לפניי בקשה לדחיית התביעה על הסף, שהגישו המבקשים (הם הנתבעים) כנגד המשיבות (התובעות) בעילה של מעשה בית-דין, בהתאם לסמכותי לפי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר דין אזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). המקרה שלפניי מעורר מספר שאלות בסוגיית "מעשה בית דין". רכבו של שמעון, המבוטח בפוליסת ביטוח רכב מפני נזקי רכוש, ניזוק עקב תאונת דרכים. שמעון מקבל תגמולי ביטוח מן המבטחת, ומגיש תביעה בגין נזקים עקיפים (כגון השתתפות עצמית וכו') כנגד המזיק - ראובן, לבית המשפט לתביעות קטנות. שמעון לא מתייצב לדיון בבית המשפט לתביעות קטנות ותביעתו של שמעון כנגד ראובן נדחית. לימים, מגישה המבטחת תביעה לשיבוב הסכומים ששילמה לשמעון כנגד המזיק- ראובן. ראובן מתגונן בטענת "מעשה בית דין". האם במקרה דנן קיים מחסום דיוני החוסם את בירור תביעתו של שמעון, ובענייננו: המשיבות - לגופה. המדובר בתביעה שהגישו המשיבות כנגד המבקשים, שעניינה נזקי רכוש שנגרמו לרכב המשיבה 2 (להלן: "סבג"), שהיה מבוטח על ידי המשיבה 1 (להלן: המבטחת). התאונה אירעה ביום 18.01.09 בצומת נחל חדרה. התביעה דנן הוגשה על ידי המבטחת מכוח זכות התחלוף, ועל ידי סבג בגין הנזקים שנגרמו לה בעקבות התאונה, אולם פוליסת הביטוח לא כיסתה אותם. התביעה הוגשה במקור בסדר דין מהיר לבית המשפט השלום בתל אביב, אולם הועברה לבית משפט זה לאור היעדר סמכות מקומית (ראו החלטת כב' השופט אלקלעי מיום 27.11.11). בעוד התיק מצוי בבית המשפט בתל-אביב עתרו המבקשים בבקשה זו ואף הוגשה תגובה לבקשה על ידי המבטחת, אולם הוחלט כי הבקשה לסילוק על הסף תידון בבית המשפט לו נתונה הסמכות העניינית. הואיל וניתן פסק דין כנגד המבקש מס' 1, והוגשה בקשה לביטולו ובקשה זו היתה תלויה ועומדת - לא ניתנה החלטה בבקשה לסילוק על הסף עד לבירור הבקשה לביטול פסק הדין. בדיון שהתקיים בפניי ביום 19.4.2012 הסכימו המשיבות כי פסק הדין שניתן כנגד המבקש מס' 1 יבוטל ללא צו להוצאות, וכך הוריתי. המבקשים טוענים, כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל "מעשה בית דין". במה דברים אמורים; לטענת המבקשים תביעה בגין אותה תאונה הוגשה על ידי סבג בבית המשפט לתביעות קטנות בחדרה בחודש 10/2009 בתביעה שמספרה 19146-10-09, (להלן: "התביעה הראשונה") ומנגד הוגש כתב הגנה ונקבע דיון ליום 16.05.10 אליו זומנה סבג כדין, אולם לא התייצבה לדיון האמור. משכך, לטענת המבקשים, שטחו הם את גרסתם בפני כב' השופטת פלד, והתביעה נדחתה על ידה באותו מעמד. המבקשים טוענים כי על פסק הדין לא הוגש ערעור ואף לא הוגשה בקשה לביטולו, ועל כן הפך פסק הדין חלוט. בכך, לטענת המבקשים, קם מעשה בית דין, והמשיבות מנועות מלהגיש תביעה זו בשל השתק עילה והשתק פלוגתא. לטענת המבקשים השתק עילה מתקיים כאן, שכן בית משפט מוסמך הכריע בפסק הדין הכרעה פוזיטיבית, כאשר מדובר באותם צדדים או חליפיהם (המבטחת) או מי שביניהם קיימת קרבה משפטית, ובאותה עילה. בנוסף, כך לשיטת המבקשים, מתקיים בענייננו גם השתק פלוגתא, שכן ניטשה מחלוקת עובדתית באשר לאחריות הצדדים לתאונה מושא התביעה, ומשהכריע בית המשפט במחלוקת זו, אין לשוב ולעוררה מחדש. המבקשים טוענים כי העובדה שהתובעת כאן הינה חליפתה של התובעת בתביעה קמא, וכן העובדה שמדובר בבית משפט לתביעות קטנות ובכך שמדובר בתובעת שלא התייצבה לדיון - אינן משנות דבר מן המסקנה לפיה יש לדחות את התביעה על הסף מהטעמים שהועלו. מנגד, הגישה המבטחת תגובתה, בגדרה טענה כי אין בפסק הדין שניתן בתביעה קמא כדי להקים מעשה בית דין, שכן הסיבה בגינה נדחתה התביעה קמא הינה אי התייצבות סבג בלבד, ועל כן אין לראות בפסק הדין כמכריע בין גרסאות הצדדים. בנוסף, טענה המבטחת כי אף אם ייקבע כי אכן מושתקת סבג מלהעלות טענותיה בעניין התאונה, הרי השתק זה אינו חל על המבטחת, שכן היא לא הייתה צד לתביעה קמא. בישיבה שהתקיימה ביום 19.4.2012 הסכימו המשיבות לדחיית התביעה שהגישה סבג, וזאת נוכח הטענות המועלות ע"י המבקשים, ולאור העובדה כי התביעה שהגישה סבג הוכרעה בבית המשפט לתביעות קטנות . המבטחת טענה כי דין שונה חל על תביעתה, שכן על תביעתה זו של המבטחת לא חל "מעשה בית דין" ויש להכריע בתביעה לגופה. דיון והכרעה השאלות הדורשות הכרעה הן אלו: האם מדובר בצדדים זהים, והאם מתקיימים יחסי קרבה משפטית בין סבג לבין המבטחת? האם תביעת סבג ותביעת המבטחת מקורן בעילה אחת. האם מתקיים השתק פלוגתא. צדדים זהים ויחסי "קרבה משפטית": בטרם נברר אם מדובר בעילה זהה או בפלוגתא שהוכרעה, ראיתי להקדים דיון בשאלה- כלום מדובר ב"צדים זהים", שכן אם ייקבע כי אין מדובר בצדדים זהים הרי לא מתקיים אחד מתנאי "השתק העילה" ו-"השתק הפלוגתא". כלל עתיק יומין הוא, כי מעשה בית דין מתקיים מקום שבו הצדדים בהתדיינות הראשונה זהים לצדדים להתדיינות השנייה. עם הזמן התרחקה הפסיקה מן העקרון המסורתי של זהות הצדדים ופיתחה חריגים לכלל הנ"ל שאחד מהם הוא חריג "הקרבה המשפטית" (Privity), ולפיו, אף אם הצדדים בהתדיינות הראשונה אינם זהים לאלה המתדיינים כעת בהתדיינות השנייה, אם קיימת "קרבה משפטית" (privity of interest) בין מי שהיה צד בהתדיינות הראשונה לבין צד בהתדיינות השנייה, אזי יחול "מעשה בית דין". דרישת ה"קרבה המשפטית" חלה הן ביחס להשתק עילה, והן ביחס להשתק פלוגתא. אין חולקין כי תביעת התובעת היא מכח זכות התחלוף לפי סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981. אין מחלוקת כי בעת הגשת התביעה הראשונה, כבר פיצתה המבטחת את סבג בגין הנזקים שנגרמו לה (למעט הנזקים שנתבעו בתביעה הראשונה), כפי שעולה מכתב התביעה ומנספח א' לכתב התביעה (מסמך מיום 16.6.2009 בגדרו מודיעה המבטחת כי היא כבר פיצתה את סבג). האם במקרה דנן קיימת קרבה משפטית בין המבוטח לבין המבטח. כאמור לעיל, עדים אנו להתרחקות הפסיקה מן התפיסה המסורתית, לפיה מעשה בית דין יקום מקום שיש זהות מלאה בין בעלי הדין (על עקרון ההדדיות ראו ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם פד"י כ"ו (2) 829). הפסיקה אימצה מספר חריגים, ובין היתר, מקום שקיימת "קרבה משפטית", לגביה קבע בית המשפט העליון בע"א 2360/99 יצחק בחר נ' דיון בניין ופיתוח בע"מ פד"י נ"ה (4) בעמוד 18 : "אולם הלכה זו תחול גם מקום שאין מדובר במי שהיה שותף להליך הראשון, אך הוא בעל זיקת עניין (privity of interest) לדיון הקודם או שהינו חליפו של מי שהיה בעל דין. וכך למשל נקבע, כי מעשה בית דין יחול על מנהלים של תאגיד, מקום שהתאגיד היה בעל דין בהליך קודם, ולהיפך, מקום שהמנהל ובעל השליטה בתאגיד היה בעל דין בהליך הקודם, מושתק התאגיד בו הוא שולט ושבו הוא מנהל, מכוח מעשה בית דין (ע"א 8/83 הנ"ל; וכן ראה ע"א 344/83, רויטמן נ' פרס ואח', פ"ד לט(4)29, 36 ; ע"א 718/75, עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1), 29 ; רע"א 1903/97, עירית תל-אביב -יפו נ' התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ, תק-על 97(3), 566; וכן ראה בספרה של ד"ר נינה זלצמן, "מעשה בית דין בהליך האזרחי", הוצאת רמות - אוניברסיטת תל-אביב, עמוד 387 ואילך)." לאחרונה נידונה שאלת הגדרת "הקרבה המשפטית" בע"א 735/07 צמרת חברה לבניין בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות (טרם פורסם - ניתן ביום 5.1.2011), שם הגדיר ביעת המשפט העליון מהי "קרבה משפטית" בין בעלי דין בשתי ההתדיינויות השונות: "קרבה משפטית" לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המיתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים (ענין צוריאנו, בעמ' 681; ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בנין ופיתוח בע"מ, פ"ד נה(4) 18, 24 (2001); ענין פוליבה, פסקה 35; ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 23 21.2.2007); זלצמן, בעמ' 377). "קרבה משפטית" כאמור עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לענין כספי משותף. המבחן לכך הוא האם מצויים שיקולים של מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של בעל דין בהליך נוכחי למעמדו של בעל דין בהליך הקודם, וקשירתו לתוצאותיו. בין היתר, תתקיים קרבה משפטית כאשר לבעל דין בהליך הנוכחי היה ענין ממשי בנושא שנדון בהליך הקודם, והוא ידע על קיומו, והיתה לו הזדמנות להצטרף אליו, אך הוא נמנע במודע מכך. כאשר צד שיש לו עניין בתוצאות ההתדיינות מתנגד לצירופו להליך, ואף מסרב להצטרף אליו מיוזמתו, עשוי להיות בכך משום גילוי עמדה שהוא אינו חפץ להתדיין, וכי הוא מקבל את תוצאות אותה התדיינות גם אם הן נגדו ..." אשר לקרבה משפטית בין המבטח לבין המבוטח, טרם הוכרעה סוגייה זו בפסיקת בית המשפט העליון. בת.א (ב"ש) 317/82 מגדלי פרחים לכיש נ' ישר פס"מ תשמ"ז (ב) 43 (להלן: "פרשת מגדלי הפרחים") נדון מקרה שבו המבטח תבע את המזיק בדרישה לפצותו בגין תגמולי ביטוח ששילם, ותביעה זו נדחתה. הנתבעת טענה כי יש לדחות אף תביעת המבוטח - הניזוק. בית המשפט המחוזי קיבל טענת הנתבעת ודחה את התביעה בקובעו כי קיימת קרבה משפטית בין המבוטח לבין המבטח, שהגישו שתי תביעות בגין מעשה העוולה, לאחר שהוכח כי המבוטח העיד בתביעה שהגישה המבטחת כנגד המעוול- המזיק. מקרה אחר נדון בת.א 3210/98 משרד החקלאות - האגף לשימוש קרקע חקלאית ואח' נ' אחים חממה ואח' (טרם פורסם - ניתן ביום 27.4.2003) (להלן: "פרשת משרד החקלאות"). באותה החלטה קבעה כבוד השופטת גרסטל כי קביעה בתביעה שהגישה המבטחת כנגד המזיק משתיקה את הניזוק (בדומה לפסק הדין בעניין מגדלי הפרחים הנ"ל). באותה החלטה קובעת כבוד השופטת גרסטל, כי "קרבה משפטית" מתקיימת מאחר ולא הוכח כי נמנעה מן הניזוק האפשרות ליטול חלק בתביעה שניהלה המבטחת. האם בעניננו מתקיימת "קרבה משפטית"? כאמור, "קרבה משפטית" אינה מושג טכני ועל בית המשפט להשתכנע שקיים אינטרס משותף, וכי זכויותיו של בעל דין להשמיע את דברו לא קופחה. כעקרון קיימת קרבה משפטית בין המבטח לבין המבוטח, קרבה זו מתקיימת בשל זהות האינטרסים בין הצדדים, שכן לשניהם קיים אינטרס לקבל פיצוי על נזקיהם שנגרמו כתוצאה מאירוע אחד. כמו-כן, כדבר שבשגרה הניזוק מעיד בתביעות המוגשות על ידי המבטח, ועל כן מודע הוא להליך, וניתנת לו ההזדמנות להצטרף להליך או להיות חלק ממנו. כמו-כן, המבטח אף "מצייד" את המבוטח באישורים על הפסדים (כמו במקרה דנן- ראו נספח א' לכתב התביעה) ומגיש סיוע משפטי לצורך תביעת המבוטח, ועל כן לרוב יודע המבטח כי המבוטח מתכוון להגיש תביעה כנגד המזיק או שהוא הגיש תביעה. נראה, אם כן, כי הקרבה המשפטית בין מבוטח לבין מבטח היא כה אמיצה, לאור שיתוף הפעולה ביניהם וזהות האינטרסים, עד כי ניתן לומר כי הינם מעין "שותפים" המנהלים יחד את תביעתם, אף אם היא מוגשת בפועל כשתי תביעות נפרדות, וכי כל אחד מהם יודע כי הוא נוטל על עצמו את תוצאות ההתדיינות שניהל האחר. יחד עם זאת, יש לבדוק כל מקרה לגופו. בשונה מעניין מגדלי הפרחים ומשרד החקלאות, לא ניתן לומר כי במקרה דנן ניתנה למבטחת זכות להצטרף להליך או להיות חלק ממנו. ער אני לכך שעל פי סעיף 22 לחוק חוזה הביטוח חייב המבוטח לשלוח הודעה על מקרה הביטוח, וממילא, באפשרותו של המבטח להיות מודע להליכים המשפטיים להם המבוטח צד, והוא אף מסייע לו לעיתים להכין סמכים הדרושים לו לניהול תביעתו (כגון אישור הפסדים). גם אם אניח כי מתן אישור הפסדים בידי המבוטח לצורך הגשת תביעה, מוכיח כי המבטח ידע כי המבוטח עתיד להגיש תביעה והדבר מקים "קרבה משפטית" בשל זהות האינטרסים בין הצדדים, וכי המבטח אף ידע כי המבוטח מתכוון להגיש תביעה ולהשתמש במסמך שהנפיק (כדוגמת נספח א' לכתב התביעה), וכי ההכרעה בתביעה זו תחייב את המבטח, נראה, כי אי התייצבות המבוטח לדיון, מנתקת את "הקרבה המשפטית" בין הצדדים, וזאת מאחר ולא זו בלבד שלא ניתנה למבטחת הזכות להצטרף להליך (ובכל מקרה קיים מכשול דיוני כי חברת הביטוח תצטרף להליך המתנהל בבית המשפט לתביעות קטנות), אלא שלא הועלתה גרסתה של המבטחת כלל בבית המשפט. מודע אני לכך כי יש להפחית ממשקל השיקול "כיצד נוהל ההליך" בידי בעל הדין בהתדיינות הראשונה, אולם מקום שברור כי האינטרס של המבטחת לא יוצג כלל, והמבטחת לא יכלה להצטרף להליך או לשלוט בבירורו, וגרסתה לא נשמעה, אין מקום לקבוע כי קיימת "קרבה משפטית" הקושרת את המבטחת לתוצאת ההליך. קביעה כאמור, עלולה לפתוח פתח לקנוניה בין מבוטחים לבין מזיקים, ויש להישמר מקביעת "קרבה משפטית קטגורית" בין מבטיח לבין מבוטח, ללא בחינת נסיבותיו של המקרה. לאמור לעיל אוסיף, כי ייתכנו מקרים שבהם לחברת הביטוח תביעות בסכומי עתק, ואילו למבוטח, שהקדים והגיש תביעה קטנה, קיימת תביעה בגין מאות ₪. אם המבוטח אינו מתייצב, קשה לראות כיצד מתקיימת "קרבה משפטית", מקום שאותו מבוטח לא הביא בפני בית המשפט גרסתו (וגרסת המבטח) וגרסה לא אף לא נשמעה ולא הוכרעה. השתק עילה בהנחה ומתקיימת "קרבה משפטית", האם מתקיים בעניינו השתק עילה. לשון אחר- האם מדובר בעילה זהה או שמא בשתי עילות שונות. בפסק הדין בפרשת מגדלי הפרחים ובהחלטה בעניין משרד החקלאות שצוטטו לעיל, נדרשו בתי המשפט המחוזיים לשאלה אם מדובר באותה עילה, ושניהם קבעו כי מדובר בעילה אחת, שמקורה הוא באותו מעשה עוולה שעיוול המזיק. על גישה זו מותחת המלומדת זלצמן ביקורת וקובעת כלדקמן (שם, בעמוד 480): "משהועברה זכותו של המבוטח כלפי צד שלישי אל המבטח אין הנעבר (המבטח) קשור בתוצאות המניעות של פסק הדין שניתן בין המעביר (המבוטח) לבין צד שלישי, ואשר הוחל בו לאחר העברת הזכות, ואף אין המעביר (המבוטח) קשר במעשה ביית- דין שניתן בין הנעבר (המבטח) לבין הצד השלישי לאחר מועד ההעברה. אומנם שניהם, המבטח והמבוטח, הינם נושים כלפי אותו חייב, אך לכל אחד מהם עילה נפרדת להטבת נזקו או להשבת ההטבה שנתן. לטעמי, בגישתה של פרופ' זלצמן ישנו הגיון רב, ויש בה כדי להעביר את ההכרעה ממחסום מסוג "השתק עילה" ל-"השתק פלוגתא", שכן הקביעה כי מדובר בשתי עילות נפרדות, שוללת קיומו של השתק עילה ובכך נמנעות "תוצאות קשות" כגון השתק עילה מקום שהקרוב "לא הופיע" בהתדיינות הראשונה והתביעה לא הוכרעה לגופה. מחסום מסוג "השתק עילה" אינו דורש הכרעה לגוף הדברים והוא מתקיים אף במקרה שבו התביעה הראשונה נדחתה בהעדר התייצבות (ראו: רע"א 309/89 פאיז נ' פאיז פד"י מ"ג (2) 614), ואילו השתק פלוגתא מתקיים רק כאשר הפלוגתא הוכרעה לגופה ונקבע ממצא פוזיטיבי. נראה כי גישתה זו של פרופ' זלצמן עלולה לייתר תוצאות קשות (והמקרה שלפניי נמנה על מקרים קשים אלה), אילו ייקבע כי אין מדובר באותה עילה, ובית המפשט יבחן אם ההתדיינות הראשונה קבעה פלוגתא שיש בה כדי לחייב את הקרוב. במקרה דנן, נראה כי אין צורך בהכרעה אם מדובר בעילה אחת או שמא בשתי עילות. עמדתי לעיל על היתרון שבאימוץ עמדתה של פרופ' זלצמן, אולם, כאמור, אין צורך להכריע בשאלה זו. השתק פלוגתא טוענים המבקשים כי חל בענייננו הכלל בדבר השתק פלוגתא, שכן המחלוקת באשר לאחריות הצדדים לתאונה הוכרעה לגופה בפסק הדין בתביעה קמא, ועל כן אין לשוב ולעוררו כעת בשנית לאחר שהוכרע. על מנת שבית המשפט יימנע מלדון בפלוגתא שהוכרעה, בשל השתק פלוגתא, על בית המשפט להשתכנע בקיומם של ארבעה תנאים: הראשון הוא שמדובר באותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, התנאי השני הוא שמדובר בהכרעה פוזיטיבית, להבדיל ממצא שנקבע בהיעדר הוכחה, התנאי השלישי הוא שההכרעה חיונית לפסק הדין, להבדיל מתוספת חינם, והתנאי הרביעי הוא זהות בעלי הדין, או היותם חליפיהם או "קרובים משפטית" (ראו : ע"א 6947/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם - ניתן ביום 22.7.07); ע"א 1041/97 אבי תומרס נ' נעלי סררו בע"מ פד"י נ"ד (1) 642). בענייננו, אינני סבור כי ההכרעה בפסק הדין קמא הינה הכרעה פוזיטיבית שעה שנקבע בו בהאי לישנא: "התובעת לא התייצבה. הנתבעים התייצבו. הנני דוחה את התביעה". אמנם, חל כרסום בתנאי זה, ובית המשפט קבע כי גם אם לא הוכרעה פלוגתא באופן פוזיטיבי, עדיין יהיה מנוע צד להתדיינות פלונית להעלות טענות סותרות באשר לאותה פלוגתא בהתדיינות מאוחרת (ראו: רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה ויינשטיין (טרם פורסם, ניתן 08.03.09)), אולם שם דובר על נתבע שמעלה טענות שלא הוכרעו לגופן בתביעה שהגיש, משום שהחשש הוא שהנתבע יבחר לו את הזמן הנוח לו להתדיין, "ירצה יתגונן, לא ירצה - לא יתגונן" (פסקה 19 לפסק הדין), ואילו בענייננו, המדובר בתובע שטענותיו לא הוכרעו לגופן. סוף דבר- הבקשה לדחיית התביעה על הסף שהגישה המבטחת נדחית בזאת, והתובעת תוכל לנהל תביעתה בכל הנוגע לתגמולי הביטוח ששילמה לסבג. התביעה שהגישה הגב' אילנה סבג נדחית בזאת, נוכח בקשת ב"כ סבג בדיון. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות. רכבתביעת שיבובמעשה בית דין