בפני תביעה כספית על סך של 67,000 ₪ . פתח דבר התובעים 1-4 הגישו באמצעות התובע מס' 5, (להלן:"התובעים") תביעה כספית זו, נגד הנתבע, משרד הבינוי והשיכון (להלן: "הנתבע"), להשבת עלויות עבודות פיתוח שביצעו במגרשים בהם זכו, במסגרת מכרז מס' צפ/376/2008 (להלן:"המכרז") ביישוב מגדל העמק (להלן: "המגרשים"), מקום שהיה על הנתבע לבצע את עבודות הפיתוח, וזאת כמתחייב על פי הסכם התשתית מיום 04.05.09 שנחתם עם הנתבע (להלן:"ההסכם"), ולהסכם התשתית צורף נספח א' (להלן:"נספח א' ). על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 18.03.09 זכו התובעים 1-4 במכרז לחכירת מגרשים לבניה עצמית, כאשר לחוברת המכרז צורף ההסכם, המסדיר, כאמור לעיל, את פיתוח המגרשים והכנתם לבניה, וכן מסמך מיום 24/8/2008 המפרט אופן ביצוע חלק מהעבודות שעל הנתבע לבצע, מכוח ההסכם, והמהווה פרק מחוברת המכרזים (להלן: "התוספת להסכם"), וכי תמורת ביצוע עבודות התשתית והפיתוח שילמו סך של מעל מיליון ₪ (הסך של כ- 271,844 ₪ כל אחד). הוסיפו התובעים וטענו כי, עד לקבלת היתר הבניה ביום 23/9/09, טרם השלים הנתבע עבודות הפיתוח על פי ההסכם, לרבות הסדרת גובהו של כל מגרש לכ- 50 ס"מ מפני מפלס הרצפות, ולכן, לאחר שקיבלו הסכמה מנציג הנתבע, אשר היה מופקד על הפיקוח במגרשים, להתחיל בבניה על גבי המגרשים, החל התובע 5 בבניה, תוך הערה כי אין מניעה לכך מצד הנתבע. התובעים הוסיפו, כי עם הגיעם למגרשים לשם התחלת הבניה מצאו כי הנתבע טרם ביצע הסדרת הגובה במגרשים, כמתואר לעיל וכמתחייב על פי ההסכם, וזאת על אף פניות קודמות במשך מספר חודשים, ולכן החל התובע 5 לבצע את עבודות הסדרת גובה המגרשים בעצמם, ובמימונם הפרטי. עוד טענו התובעים כי, בפגישה שערך התובע 5 עם נציגי הנתבע, סוכם כי ימשיך התובע 5 בביצוע הסדרת המגרשים, כאשר הנתבע ישא בהוצאות אלה, אם בדרך של תשלום לקבלן המבצע ואם בדרך של השבת כספים לתובע 5. הוסיפו התובעים כי, פניית התובע 5 לנתבע להשבת הכספים בסך של 57,000 ₪, אותם השקיע בהסדרת המגרשים, לא נענתה. לשיטת התובעים הנתבע הפר חיוביו על פי ההסכם, בכך שהתעכב ו/או לא ביצע כלל את הסדרת המגרשים, וכן התעשר שלא כדין עת גבה מהתובעים דמי פיתוח, אשר נועדו בין היתר לממן הסדרת גובה המגרשים, כאשר בפועל הסדרה זו בוצעה על ידי התובע 5, מכאן תביעת התובעים לחייב את הנתבע בהשבת הכספים, אותם השקיעו בגין הסדרת המגרשים. הנתבע טען כי, עפ"י ההסכם, היו התובעים רשאים להתחיל את הבניה במגרשיהם, רק בתום ביצוע העבודות על ידו, ולאחר קבלת אישור מפורש, כאשר פרק הזמן המרבי לביצוע העבודות נקבע בהסכם, והינו 12 חודשים מיום כריתת חוזה החכירה עם מינהל מקרקעי ישראל, דהיינו עד חודש 05/2010. הוסיף הנתבע וטען כי, טרם חלוף המועד הנ"ל לביצוע העבודות, ועת ביקר אחראי מחוז גליל אצל הנתבע, הסתבר כי התובעים נכנסו למגרשים טרם ביצוע העבודות כמתחייב בהסכם, והחלו בעבודות באופן עצמאי, לרבות חפירת כלונסאות. דרישת נציג הנתבע מהתובעים להפסיק את העבודות לא נענתה. עוד טען הנתבע כי משלא נענו התובעים לדרישה בהפסקת העבודה, נשלחו להם בתאריכים 18.11.09 ו- 24.02.10 מכתבים (להלן:המכתב הראשון" ו- "המכתב השני") בהם נדרשו להפסיק את עבודתם לאלתר, תוך הדגשת ההשלכות של אי ציות לדרישה זו. התובעים התעלמו גם מדרישה זו של הנתבע. הנתבע טען כי התובעים הפרו את הוראות ההסכם, ואין לחייב את הנתבע בהוצאות שהם בעצמם גרמו. עוד טען הנתבע כי, מקום ויש הסכם בין הצדדים, אין מקום לתחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט. לעניין הנזק הנטען ציין הנתבע כי, מלבד טענה כללית לפיה הוא חב בפיצויים והצגת חשבוניות עלומות, שאינן קשורות לעבודות נשוא התביעה, אין בכתב התביעה טענה בדבר נזק שנגרם לתובעים. כאשר באם ייפסק סכום כלשהו לטובת התובעים, יש לקזז הסך של 10,000 ₪, בגין נזקים שגרמו התובעים, כתוצאה מפינוי הפסולת ועודפי העפר שהוציאו במהלך עבודתם. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. מטעם התובעים הוגש תצהירו של התובע 5, מר בברט מיארה (להלן:"בברט"). מטעם הנתבע הוגש תצהירו של מר ג'ריס דביני (להלן:"דביני"), אשר שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אחראי מרחב- מחוז גליל אצל הנתבע. כל המצהירים נחקרו בפניי על תצהיריהם. דיון שלוש שאלות ניצבות בפנינו: הראשונה, האם הפר הנתבע את הוראות ההסכם שחתם עם התובעים ו/או התרשל בביצוע חיוביו על פי ההסכם, בין בכך שהתעכב בקיומם ו/או לא קיימם כלל ו/או נמנע מלבצעם שעה שלא הייתה כל מניעה לכך? השנייה, האם הנתבע התעשר ולא במשפט על חשבון התובעים, שעה שגבה דמי פיתוח שנועדו להסדרת גובה המגרשים, כאשר בפועל הסדרה זו נעשתה ע"י התובע 5 . השלישית, האם הנתבע ו/או מי מטעמו פעלו בחוסר תום ובדרך בלתי מקובלת לקיום ההתחייוביות בין מכח ההסכם ובין שניתנו במסגרת סיכומים בעל פה. א. הפרת חוזה מצד הנתבע, האומנם? סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן:"חוק החוזים"), מגדיר את המונח "ההפרה" כדלקמן: 1. (א) בחוק זה - "הפרה" - מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה; ..... .... (ב) כל מקום שמדובר בחוק זה בהפרת חוזה - גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע. לצורך ביצוע עבודות הפיתוח במגרשי התובעים, חתמו הצדדים על ההסכם אליו צורף נספח א' וכן התוספת להסכם (נספחים ג'1 ו ג'2 לכתב התביעה). סעיף 7 להסכם מפרט את פרק הזמן בו מתחייב הנתבע לבצע את עבודות הפיתוח, ולשם חשיבותו הוא יובא להלן: 7.א."משהב"ש מאשר ומתחייב כי ביצוע עבודות הפיתוח החל כבר או יתחיל בסמוך למועד חתימת הסכם זה, וכי העבודות יסתיימו במלואן או בחלקן בהקדם האפשרי ובמועד המתאים על מנת לאפשר ליזם/ים להתחיל הבניה בפועל על המגרש/ים בהתאם/ה למועד/ים ולתנאי/ים שבהסכם/י הפיתוח עם המינהל". ב. מוסכם בין הצדדים במפורש כי משב"ש רשאי וזכאי, לפי שיקול דעתו, לבצע חלק מעבודות הפיתוח במהלך הבניה על המגרש/ים ו/או חלקם, ו/או לאחר תום הבנייה על המגרש/ים ו/או כל חלק מהם. במיוחד מודגש כי משב"ש זכאי לדחות את ביצוע אותן העבודות אשר עלולות להנזק עקב ביצוע עבודות מכל סוג שהוא על המגרש/ים ע"י היזם/ים ו/או מטעמו/ם. ג. למען הסר כל ספק מצהיר ומאשר משב"ש כי אותן עבודות שביצוען ידחה (אם בכלל ולפי שיקול דעתו כאמור לעיל)- יושלמו לא יאוחר מ- 12 חודש מיום השלמת הבניה בפועל וקבלת טופס 4 במגרש ע"י 80% מהיזמים, לפחות, ובכל מקרה יושלמו עבודות אלו לא יאוחר מתום 48 חודשים מן היום בו נחתם הסכם הפיתוח עם היזם. ד. משב"ש מתחייב כי עבוודות הפיתוח החיוניות לקיום חיים תקינים, ואשר כלולות בנספח ב' להסכם זה יושלמו לא יאוחר מתום 40 חדשים מיום חתימת הסכם הפיתוח עם היזם". מלשון סעיף 7 הנ"ל למדים כי הנתבע התחייב לסיים את ביצוע עבודות הפיתוח "בהקדם האפשרי ובמועד המתאים" וכי קיימת לנתבע אופציית דחיית חלק מהעבודות בתנאי כי העבודות יושלמו לא יאוחר מ- 12 חודש מיום השלמת הבניה בפועל וקבלת טופס 4 במגרש ע"י 80% מהיזמים לפחות, ובכל מקרה יושלמו לא יאוחר מתום 48 חודשים מן היום בו נחתם הסכם הפיתוח עם היזם . מהתוספת להסכם ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים בקביעת הגדרת המונח "בהקדם האפשרי" כאשר נקבע מפורשות פרק הזמן שבמהלכו על הנתבע לסיים את עבודות הפיתוח. עיון במסמך התוספת להסכם (נספח ג'2 לכתב התביעה), אשר כאמור מהווה פרק מחוברת המכרז בו זכו התובעים, מעלה כי בעבודות הפיתוח שיבוצעו על ידי הנתבע, כלולות עבודות עפר בכל מגרש למפלס 50-+ ס"מ ממפלס הרצפות, כאשר בהתאם למסמך זה מגרשים שמספריהם 10,20 יימסרו ליזמים עם חתימת הסכם הפיתוח, כאשר יתר 21 המגרשים (לרבות מגרשי התובעים שמספר מגרשיהם 66, 67, 69 ו- 70),יימסרו ליזמים, לאמור לתובעים, עד 12 חודשים מיום חתימת ההסכם עם המינהל. (ההדגשה שלי א.ד.ש). התובעים חתמו על ההסכם ביום 4/5/09, והיה על הנתבע לבצע את עבודות הפיתוח לרבות הסדרת גובה המגרשים עד ליום 4/5/10 . בכתב התביעה צוין כי בסמוך לאחר קבלת ההיתר, דהיינו בחודש 09/2009 החל התובע 5 להסדיר בעצמו את המגרשים, לאחר שלטענתו, הנתבע לא עשה כן כמתחייב מההסכם ומהתוספת להסכם (סעיפים 2.6 - 2.9 לכתב התביעה). כלומר מיום חתימת ההסכם, 4/5/09, ועד ליום קבלת ההיתר,23/9/09, חלפו כארבעה חודשים וחצי בלבד, וטרם חלף המועד לביצוע עבודות הסדרת גובה המגרשים ע"י הנתבע. לא זו אף זו, בעדותו הראשית, מעיד בברט, כי על אף שנוכח שהנתבע טרם החל בעבודות הפיתוח, הוא החל לבנות על המגרשים, ומשנשאל בחקירתו הנגדית מתי החל לבנות, ציין כי עשה כן מיד עם קבלת ההיתר, בתאריך 18.10.09 (ע' 5 ש' 26-27) (ע' 6 ש' 34-35), וזאת טרם סיים הנתבע את העבודות בשטח (ע' 5 ש' 1-2). זאת ועוד, על אף שבברט אישר כי היתה בידו החוברת שצורפה להסכם, (ע' 5 ש' 47 ע' 6 ש' 1) בה רשום כי הנתבע מחויב לבצע עבודות הסדרת הגבהים, אישר הוא כי לא בדק באם הנתבע אמור לבצע עבודות אלו במגרש (ע' 5 ש' 9-15). אומנם בברט טען בתצהירו, וכן בעדותו בפניי כי הוא עלה על המגרשים והחל לבנות, רק לאחר שביקש רשות לכך מנציג הנתבע, איש בשם גבע, ואף לאחר שקבל את הסכמתו לכך, הרי שטענה זו נשארה טענה בעלמא, ללא כל תימוכין, מה גם שבדבריו של בברט בעניין זה בפניי, התגלו סתירות מהותיות, לעניין קבלת אישור כזה. בעוד טוען בברט בחקירתו הנגדית כי לאחר קבלת ההיתר התקשר לנתבע והודיע על רצונו לעבוד במגרשים, שם נתנו לו את הטלפון של מישל גבע (ע' 4 ש' 24-26), אלא שבהמשך החקירה מציין בברט כי את האישור ממר גבע לעלות על המגרש קיבל לפני שקיבל את היתר הבניה: "ש:מתי קיבלת את האישור מגבע? ת:זה היה לפני שקיבלתי את ההיתר, זה היה בסיבוב של חתימות והוא אישר לי לעלות לשטח" (ע' 5 ש' 32-33) (ההדגשה שלי - א.ד.ש). לסתירה זו בדבריו של בברט לעניין מתן אישור גבע לבנות במגרש לא ניתן כל הסבר, מה גם שבעדותו של מר דביני בפניי, עדות שלא נסתרה (ע' 9 ש' 14-15) ציין האחרון כי גבע נסע לחו"ל מסוף 2008, משמע לא נכח בארץ עת עריכת ההסכם עם התובעים, לרבות פרסום חוברת המכרז הכוללת את המסמכים אודות העבודות שעל הנתבע לבצע, דבר המחזק את המסקנה שלא ניתן לבברט כל אישור מגבע לבצע עבודה במגרשים. מבלי לגרוע מהאמור לעיל אדגיש כי, בביצוע העבודות ללא קבלת אישור מפורש מהנתבע, הפר התובע 5 את הוראות סעיף 3א לתוספת להסכם, שלשונו כלהלן: "א. היזם מצהיר ומאשר כי ידועים לו והוא מסכים ומתחייב למלא אחר התנאים המיוחדים הקשורים בביצוע התכנון, הבניה והפיתוח על המגרש, שיחולו בנוסף לכל ההוראות המפורטות בהסכם זה וכי עליו לתאם ולקבל את אישור/י משהב"ש לכל עבודות התכנון ו/או הבניה למגרש, לרבות סימון גבולותיו, הפיתוח בגבולות המגרש (עם מגרשים ו/או שטחים ציבוריים גובלים), התאמת הבניה והפיתוח לתנאי השטח לפי התוכניות ו/או הביצוע של עבודות התשתית והתחברויות לרשתות המים, הביוב, החשמל וכיוצ"ב - והכל מבלי לגרוע מחובתו לקבל אישור/י רשויות התכנון המוסמכות לתכנון ו/או לבניה במגרש, ולביצועם עפ"י תנאי ההיתר ועפ"י הדין". (ההדגשה שלי א.ד.ש). יתרה מזו מר דביני, נציג הנתבע, שלח לתובעים את המכתב הראשון מיום 18/11/09 וביקש מהם להפסיק את העבודות במגרשיהם (נספח ג' לכתה ההגנה), וזאת לאחר שגילה האחרון כי התובעים נכנסו למגרשים והחלו בביצוע עבודות באופן עצמאי (ס' 11-14 לתצהיר עדות ראשית של דביני). כלומר חודש לאחר שעלו התובעים על שטח המגרשים, קיבלו מכתב מאת נציג הנתבע להפסיק את העבודות, והתובעים לא ראו לנכון להפסיק בהתאם למכתב. התובע 5 אף זומן לפגישה במשרדי הנתבע לבירור פשר התנהגותו, כשבפגישה זו נכחו הוא, דביני ועוד נציגה של הנתבע בשם רחל. התובע 5 מעיד כי דביני השתולל לאחר שידע על כניסתו למגרשים לביצוע העבודות, וזה רק מחזק את המסקנה כי מעולם לא ניתן לתובע 5 אישור כלשהו, מאת הנתבע, לעלות על המגרשים לביצוע עבודות הסדרת הגבהים. אומנם התובע 5 העיד כי החל ויכוח בין דביני לבין רחל, בשאלה אם כניסת התובעים למגרשים גורמת להפרעה בשטח אם לאו, ובסוף הוא קיבל את ברכת הדרך של רחל להמשיך בביצוע העבודות, אלא שטענה זו לא הולכת בכפיפה אחת עם המכתב השני של דביני מיום 24/2/10 המתריע בתובעים לאפשר לו להיכנס למגרשים לשם ביצוע עבודות הפיתוח לרבות הסדרת גובה המגרשים. כאן המקום להדגיש כי התובע 5 סתר את עצמו לעניין מועד קבלת המכתב הראשון, לפני או אחרי הפגישה, אך אין ספק כי את המכתב השני הוא קיבל לאחר שכבר קיבל את המכתב הראשון, ולאחר שהתקיימו מספר פגישות עם שני נציגי הנתבע, דביני ורחל, ובמכתב השני, הנתבע מודיע לתובעים כי על אף כניסתם למגרשים, מוכן הנתבע לבדוק מה ניתן לעשות מעבודות הפיתוח, בתנאי שירשו התובעים לנתבע להיכנס למגרשים, וככל שלא יאפשרו לו לעשות זאת, הרי שהנתבע רואה את עצמו פטור מלבצע כל עבודה בתוך המגרשים של התובעים, וכי לא יגיע לתובעים החזר בגין ביצוע עבודות אלו . יוצא אפוא, כי התובע 5 ביצע את העבודות במגרש, בניגוד להוראות ההסכם עליו חתומים התובעים, ללא קבלת הרשאה מגורם כלשהו אצל הנתבע, ועל אף מכתבי הנתבע המתריעים בתובעים מלהמשיך בביצוע העבודות, או לכל הפחות לאפשר לנתבע להשלים עבודות הפיתוח כמפורט בהסכם. ומכאן אני קובעת כי הנתבע לא הפר את ההסכם וכי ההפרה הייתה מצדם של התובעים. ב. עשיית עושר ולא במשפט השאלה השנייה העומדת בפתחינו היא, האם יש מקום להורות לנתבע להשיב לתובעים את הכספים אשר השקיעו בהסדרת גובה המגרשים, מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן:"החוק") ? הנתבע בסיכומיו טען כי דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים רק מקום שאין חוזה בין הצדדים, כאשר צירוף שני סעדים יוצר התנגשות והתעשרות של התובע על חשבון הנתבע, ומכאן שהוראת סעיף 6א לחוק, תפורש באופן שעילת עשיית עושר ולא במשפט תידחה במקרה הנוכחי מפני ההתחייבות החוזית, לנוכח ההפרה של החוזה מצד התובעים. מנגד טענו התובעים כי כל אין מניעה לתבוע מכוח העילה החוזית ומכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. המסגרת הנורמטיבית לשון סעיף 6א לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), הינה כדלקמן: 6. (א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים. (ב) חוק זה יחול גם על המדינה. (ג) אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות. ממבט ראשון להוראות החוק, ניתן ללמוד כי מקום שקיים הסכם בין הצדדים, אין מקום לתבוע בעילה של עשיית עושר. אלא מאי, בית המשפט העליון נתן את דעתו לעניין זה , ב- ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה.( jones g.m.b.h& harlow) {להלן: "פרשת אדרס"}פ"ד מב(1) 221, וקבע: "מקום בו עומדת העילה החוזית בעינה, כגון כשהחוזה לא בוטל עקב הפרתו על-ידי הצד שכנגד, מתעוררת השאלה, אם בצדה עשויה לעמוד גם עילה של עשית עושר ולא במשפט. נסיבות כאלה תהיינה מטבע הדברים נדירות, וזאת בעיקר משני טעמים: ראשית, עשוי תוכן החוזה לשלול במפורש או מכללא קיומה של עילה בעשיית עושר, ולעניין זה מסכים אני עם השופטת נתניהו בע"א 156/82 [9], שרשאים בעלי הדין לוותר בחוזה שביניהם על תרופת ההשבה, גם אם זו נקבעה בחוק; אכן, מה שניתן לעשות במפורש - אפשר לעשות גם מכללא. פסקי הדין בישראל של בית המשפט העליון, שהחילו את העיקרון שעילת עושר מתקיימת אך בהעדר חוזה, התייחסו כולם אך להיבט הנזכר של העיקרון: ע"א 25/49 [11], בעמ' 912; ע"א 85/55 [12], בעמ' 1529; ע"א 146/68 [13], בעמ' 304; ע"א 160/60 [14], בעמ' 1764; פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא ע"א 260/57 [15], שבו נשללה מהתובע ברוב דעות"זכותו" לתבוע שכר ראוי בעד עבודתו, כאשר בהתקשרות החוזית נקבעה תמורת השכר דרך אופציה לרכישת מניות, ואופציה זו לא נוצלה במועד שנקבע בחוזה; העיקרון האמור הופעל בדרך דומה ועל יסוד אותם שיקולים גם בע"א 437/80 הנ"ל, שכבר אוזכר לעיל. שנית, ומשולב בטעם הראשון: כרגיל, קושר חוזה את הצדדים לו; אם חייב עדיין התובע, המבקש להעלות את תביעתו המבוססת על עילת עשיית העושר, למלא את המוטל עליו לפי החוזה, או שכבר קיבל דבר בגדרו, יכול שברוב הנסיבות יתברר, שעילתו האמורה אינה מתיישבת עם קיומה של אותה חובה חוזית. במקרה כזה יהיה עלינו לוודא לא רק שאין קיימת סתירה בין שני העניינים, אלא שגם אם קיימת סתירה - שמא ניתן להקהות את עוקצה בדרך אנאלוגית לדרך שננקטה בסעיף 9לחוק התרופות, למשל על- ידי השבת מה שנתקבל על-ידי הצד "המקיים" למפר: השווה 20,dawson 190ohio st. L.j. supra, at האם אפשרי קיום עילת עשיית העושר בצד העילה החוזית? .13מקום שתוכנו של החוזה או מחויבותו של הצד "המקיים" לפיו מתיישבים עם עילת עשיית עושר, מה טעם למנוע בעד "המקיים" מלתבוע על יסוד העילה האמורה? אכן, ניתן להעלות טענה משפטית חשובה כנגד התקיימותן של שתי העילות זו בצד זו, והוא כשמדובר בשתי זכויות, שמטבען אינן מתיישבות זו עם זו, ושעל התובע לבחור ביניהן לפני הגשת התביעה; הבה נבדוק עתה את התיזה האמורה. (א) בשנת 1879 פסק שומר המגילות השופט ג' סל (jessel), כי מוכר אינו רשאי בעת ובעונה אחת לבטל את חוזה המכר וגם לתבוע מהקונה נזקים עקב הפרת החוזה: [47] (1879) henry v. Schroder; הכלל האמור,שהתייחס לשתי תרופות חוזיות במהותן, קנה לו אחיזה כה איתנה בספרות המשפטית האנגלית עד שבעניין (1980) johnson v. Agnew מצא לנכון לורד וילברפורס (wilberforce) להעיר, בעמ' 395, כי הוא משמש "כמעט דוגמה מושלמת (להראות) מה רבות הן הסכנות הנובעות מהסתמכות על ספר משפטי לשם ניתוח החלטות שיפוטיות". באותו עניין נפסק, שכלל כאמור אינו קיים, וכי יש לבחון אך אם שתי התרופות מתיישבות זו עם זו. ברור בעליל, שאם הצד המקיים ביטל את החוזה, אין הוא יכול עוד לתבוע על יסודו בהנחה שהוא קיים; מאידך גיסא, אם תבע המקיים אכיפה ואפילו קיבל פסק-דין של ביצוע-בעין, אין דבר המונע בעדו - אם הנסיבות מצדיקות את הדבר והצד האחר לא מילא אחר צו האכיפה - להביא את החוזה אל קצו ולעתור לביטול פסק הדין. כך נפסק אף בישראל: ע"א 27/80, 201[16] ומכל מקום, לפי הדין הקיים בארצנו ברור הוא שרשאי צד לחוזה לתבוע מספר סעדים חוזיים המתיישבים זה עם זה, בין ביחד ובין - בנסיבות מסוימות - גם לחלופין". (עמ' 241-242 ). עוד נקבע בפרשת אדרס הנ"ל: "כשהגענו לכלל המסקנה, שצד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר, שוב אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או לא בוטל; השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות. (ה) התפיסה המקובלת, שאי אתה יכול לתבוע בעילה של עשיית עושר לא במשפט כל עוד החוזה לא בוטל, לוקה בחסר, גם נוכח ריבוי המשמעויות של המושג "ביטול"; האם פועל הוא מכאן ולהבא או למפרע, ומה משמעותו לגבי הישרדותה או ישימותה של עילת עשיית העושר;...." (עמ' 244 ). עוד נקבע בפרשת אדרס הנ"ל, מפיו של כב' השופט א' ברק: "סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע את הידוע והברור, שלפיו ההוראה הספיציפית גוברת על ההוראה הכללית...מקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית- אם בחוזה שבוטל בשל פגם שנפל בו ואם בחוזה שבוטל בשל הפרתו- הרי "העניין הנדון" הוא השבת התמורה העצמית בתנאים הקבועים בחוקים אלה. עד כמה שיש סתירה בין "הוראות מיוחדות " אלה לבין חוק עשיית עושר , ידן של "הוראות מיוחדות" אלה על העליוניה. לעומת זאת, במקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית, ה"עניין הנדן" אינו עוסק ככל בהשבתם של הרווחים מהתמורה הנגדית(כגון בדוגמה המובאת בפיסקה 6(ג)לפסק-דיני, לעיל. סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר לא עוסק איפוא בעניין זה, ויאן ללמוד ממנו דבר לענייננו" (עמ' 266 ). מן הכלל אל הפרט: בחינת המערכת העובדתית נשוא תביעה זו מלמדת, שאין קיימת סתירה בין העילה החוזית לעילת עשיית העושר. הרי התובעים קיימו את החיובים שלהם על פי ההסכם, אין הם טוענים לביטולו, ואף כיום לא ניתן להורות על ביטול ההסכם. זאת ועוד, אין התובעים חבים בכל התחייבות חוזית כלפי הנתבע, ואין הם חייבים להחזיר או להשיב לנתבע דבר מה בהתאם להסכם. התובעים, אשר מקיימים את ההסכם, מבקשים לחייב את הנתבע להשיב להם טובת הנאה שצמחה לו, כתוצאה מכך שהתובעים ביצעו אחד מהחיובים שהיו מוטלים על הנתבע בהתאם להסכם, הסדרת גובה המגרשים, ושילמו במקומו את ההוצאות, כאשר הוצאות אלו שולמו לנתבע עם חתימת ההסכם בין הצדדים, כמפורט בסעיף 2 לפסק דין זה. מהאמור לעיל יוצא אפוא, כי כעיקרון, על אף הוראות סעיף 6א' הנ"ל, אין כל מניעה במקרה עסקינן, כי בצד העילה החוזית לה טוענים התובעים, אפשר לתבוע מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, שבאה כתוצאה מהפרת ההסכם ע"י הנתבע כנטען ע" התובעים, במיוחד שלא נכללה בהסכם נשוא התביעה כל הוראה השוללת קיומה של עילה בעשיית עושר. משהגעתי למסקנה כי ניתן לתבוע לחילופין בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אבחן עתה באם יש מקום לחייב את הנתבע להשיב לתובעים את הוצאותיהם מכוח עילה זו. סעיף 1 לחוק עשיית עושר, מורה כלהלן: 1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. כבר עתה אדגיש שאין חולק כי, כחלק מההסכם בין הצדדים (סעיף 3 להסכם) שולמו על ידי התובעים לנתבע, דמי פיתוח המגרשים, כאשר עבודות הפיתוח כללו הסדרת גובה המגרשים, אלא מה? מי שהפר את ההסכם היו התובעים ולא הנתבע. כפי שתואר לעיל, ובהתאם להסכם, היה על הנתבע לבצע את עבודות הסדרת גובה המגרשים אותם ביצע התובע 5 בעצמו, אלא שלא ניתנה לו על ידי התובעים ההזדמנות לעשות כן, על אף שבמועד ביצוע העבודה לא חלפה התקופה הקבועה בהסכם לביצוע כלל העבודות (12 חודשים). התובעים לא הוכיחו כי הנתבע הרשה לתובעים לעלות למגרשים לשם הסדרת גובהם, וכי הסכים לקזז או להשיב את עלות הסדרת גובה המגרשים. נהפוך הוא, המכתבים אשר נשלחו ע"י הנתבע לתובעים, ומעדותו של דביני אשר נתתי בה אימון, ניתן ללמוד, כי התובעים לא הרשו לנתבע לעלות למגרשים באותו מועד (חודש 2/10), ואף ציין כי אין הוא מוכן לקזז או להחזיר להם את עלות הסדרת גובה המגרשים. בהעדר הוכחה להסכמה מאוחרת להסכם, מפורשת, של הנתבע להחזר כספי הסדרת המגרשים, לא ניתן לקבל את טענת התובעים, כי יש לחייב את הנתבע בהשבת כספי הסדרת גובה המגרשים, מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. מהלכיהם החד צדדים של התובעים, הם אלו שהביאו להוצאה המיותרת לה הם טוענים בכתב התביעה, אותה השקיעו לצורך הסדרת גובה המגרשים, כאשר עבודות אלו היו אמורות להתבצע על ידי הנתבע, מכספי הפיתוח ששולמו על ידי התובעים, מכוח הוראות ההסכם עליו חתומים הצדדים. הייתי נדרשת לשאלת ההשבה מכוח החוק אילו הייתי מגיעה למסקנה כי ההפרה של ההסכם בוצעה על ידי הנתבע, וזאת מכוח העיקרון המנחה שנקבע בפרשת אדרס הנ"ל, אולם משהגעתי למסקנה כי ההפרה באה מצידם של התובעים, אין להורות על השבת הכספים. תום הלב בקיום ההתחייבות התובעים טענו כי הנתבע פעל בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת בקיום ההתחייבויות בין הצדדים מכוח ההסכם וכן מכוח ההסכמות שניתנו לתובעים בעל פה. מהשתלשלות העבודות כפי שתוארו לעיל, עולה ברורות כי מי שהפר את ההסכם הם התובעים ולא הנתבע. עוד ראינו כי התובעים כי לא הוכיחו קוימה של הסכמה אחרת מאוחרת להסכם. התובעים אף לא הצביעו על פנייה או דרישה כלשהי לנתבע, בה הם מבקשים לזרז את ביצוע עבודות הפיתוח, וכי הנתבע סירב לפנייה זו, ונהג בחוסר תום לב. נהפוך הוא, מעשיו של התובע 5, הם שנגועים בחוסר תום לב בביצוע הוראות ההסכם, ונראה כי מעשיו הנ"ל באו כדי לסיים את ביצוע עבודות הבניה בתקופה קצרה ככל האפשר, ללא כל התחשבות בהוראות ההסכם, עליו חתומים התובעים. "אמרתי לא שאני מעוניין להתחיל לבנות בהקדם בארבעת המגרשים..." (ס' 5 רישא לתצהיר). 42. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן:"חוק החוזים") קובע כי יש לנהוג בתום לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה. "39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". גם בשלב שלאחר כריתת החוזה, כאשר הצדדים לחוזה מקיימים את שהתחייבו בו, עליהם לעשות זאת בתום לב. כל צד לחוזה, מחויב לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו. 43. התובע 5 לא נהג בתום לב ולא קיים את המתחייב ממנו על פי ההסכם עם הנתבע, אלא מעשיו מעידים כי בחר על דעת עצמו לבצע את עבודת הסדרת גובה המגרשים, משיקולים אישיים, ללא קבלת כל אישור ממי מנציגי הנתבע, ובוודאי לא קיבל אישור ממר גבע הנ"ל, אשר לא הוכח בפניי כי נתן לתובע כל אישור כזה. 44.לסיום אציין, ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, כי התובעים לא הוכיחו בפניי את ההוצאה הכספית לה טענו, כאשר כל מה שהוגש בפניי היה חשבוניות מס שהונפקו כשנה לאחר ביצוע העבודות, חשבוניות כלליות ללא כל פירוט לאופי העבודות שנעשו, ואשר אינן מעידות על תשלום הסכום הנקוב בהם בפועל, שכן לא צופרה אף קבלה לכתב התביעה. "שילמתי לו קרוב למיליון ₪. אין לי קבלה" (ע' 8 ש' 20). 45.יתרה מזאת, התובעים נמנעו מהבאת עדים כלשהם, כגון מר גבע וגב' רחל, אשר נטען ע"י התובעים כי אשרו להם לעלות ולהתחיל לעבוד במגרשים, והקבלן שביצע את העבודה, ואשר הנפיק את החשבוניות הנ"ל, כדי שיעיד על העבודות שביצע בפועל במגרשים. "כשהתקשרתי לקבלן להזמין אותו הוא אמר שהוא לא בא להעיד נגד משרד הבינוי והשיכון כי הוא עובד איתם" (ע' 8 ש' 32-32). איני מקבלת הסברים אלו של התובע 5, מה גם שאם היה עומד על זימונו של הקבלן לעדות, יכל לבקש זימונו ע"י ביהמ"ש, כאשר אין חולק כי הימנעות הבאת עד פועלת לרעתם של התובעים. סוף דבר 46. לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי התובעים לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה לתביעתם. אי לכך, הנני מורה על דחיית התביעה. התובעים, ביחד ולחוד, ישלמו לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪, וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא ישולמו במועדם, ישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד התשלום בפועל. עבודות פיתוח