צו מניעה זמני איסור שימוש בחלקה

1. בפני בקשה לצו מניעה זמני שהגישו המבקשים על פיה ביקשו, כי יאסר על המשיבים לעשות שימוש בחלקת המבקשים, לסלק ידם ממקרקעי המבקשים וכן להרוס ולסלק כל בניה שנבנתה על מקרקעי המבקשים. 2. לטענת המבקשים, המשיב 1 הינו הבעלים והמחזיק של המקרקעין והנכס (להלן: "הנכס הסמוך או "המקרקעין הסמוכים"), הגובל בשטחם, בהתאם לאישור הזכויות שצרפו. המשיב 3 הינו קבלן המבצע עבודות עפר מטעמו של המשיב 1. לטענת המבקשים, על פי מפת מנהל מקרקעי ישראל שצרפו, הגבולות בין מקרקיעהם למקרקעי המשיב 1 ברורים כשקו הגבול בין המקרקעין הוא פשוט ישר וארוך. המבקשים טענו כי למרות קו הגבול הברור, כרת המשיב 1 בעבר עץ שקד עתיק וחתך עמוד טלפון המצוי במקרקעהם וזאת לצורך בניית גדר. לטענת המבקשים, בעקבות סירוב המבקש לבניית הגדר בטרם תבוצע מדידה ויסומנו הגבולות, הוזמן מודד, אלא שהמשיב 1 לא הסכים לקבל את ממצאי המדידה, ומיום 27.1.08 החל לבצע פעולות במקרקעי המבקשים. לטענת המבקשים בהמשך, הפריע המשיב 1 למודדים מטעם מנהל מקרקעי ישראל לבצע את עבודתם. המבקשים טענו, כי לאחר הפוגה של שנתיים, החל המשיב 1 לאחרונה לפתח את חצרו תוך שהוא בונה קיר תומך מבטון ואבן הגובל במדרכה לכיוון הכביש ולכיוון שטח המבקשים. כן פרץ המשיב 1 דרך באמצעות טרקטור מחפרון ובתוך חצר המבקשים. לטענת המבקשים, למרות תלונותיהם, המשיך המשיב 3 בהוראת המשיב 1, לבנות את הקיר לכיוון שטחם תוך שהוא נכנס כ- 2 מטר בתוך מגרש המבקשים ונלקחת אדמה משטחם. 3. המשיבים התנגדו לבקשה. יצוין, כי תצהירה של משיבה 2 אשר נמחקה מהבקשה ומהתביעה, נמשך בהסכמה מתגובת המשיבים. כן יש להוציא מהתגובה את תצהירו של מר טיאר אשר צורף לתגובה אך המצהיר, לא התייצב להיחקר עליו. לטענת המשיבים, המדובר בשימוש שנעשה על ידי הצדדים במשך עשרות שנים, ולכן אין המדובר בצו מניעה, אלא בבקשה לצו עשה לשינוי מצב קיים. המשיבים טענו, כי אף מהבקשה עצמה עולה כי אין המדובר בשימוש חדש, אלא בשימוש שהחל כבר בשנת 2008. המשיבים טענו, כי ממילא כאשר מדובר בעבודות מוגמרות וקיר שבנייתו כבר הושלמה (למעט מילוי תמיכה לקיר וישור הקרקע בשטח המשיב 1), הרי אין המדובר בבקשה למניעה, אלא בבקשה לקביעת עובדות חדשות. המשיבים הפנו לכך שטענת המבקשים הינה כי הבניה נעשית לכיוון שטחם ולא בתוך שטחם וכי בפועל אף לגישת המבקשים, טרם בוצעה הסגת גבול. המשיבים טענו כי הקיר נבנה בתוך חלקת המשיבים וצרפו חוות דעת מודד על פיה, הקיר נבנה בשטחם במרחק מעמוד הטלפון והעוגן שלא נפגעו, וכי העבודות לא פגעו בחלקת המבקשים. לטענת המשיב 1, כלל לא התכוון לבנות את הגדר מעבר לעמוד הטלפון שכן אם היה עושה כן, הייתה נחסמת דרך המעבר. באשר לפריצת הדרך נטען, כי המדובר בדרך שהייתה קיימת עוד עשרות שנים קודם לצורך מעבר, בין השאר של טרקטורון, מחלקת המשיב 1 אל הכביש. המדובר, לטענת המשיבים, בדרך קצרה של מס' מטרים בודדים המחברת בין הכביש לחלקת המשיב בשטח אשר המבקשים ממילא לא עשו ולא עושים בו שימוש. המשיבים טענו, כי יש לדחות את הבקשה אשר הינה לשינוי מצב קיים, הוגשה בשיהוי ניכר, וכי אף מאזן הנוחות מצדיק לטענתם אי היעתרות לה, שכן אין המדובר בנזק אשר פיצוי כספי (כגון דמי שימוש) לא יוכל לפצות עליו במקרה ותביעת המבקשים תתקבל. המשיבים הפנו אף לחוסר תום ליבם של המבקשים אשר הסתירו מבית המשפט את המצב בשטח ואת השימוש שנעשה במשך שנים במקרקעין. המשיבים הפנו לכך כי במפת המדידה משנת 2010 תוקנו הגבולות בין החלקות כפי שהיו בשטח במשך שנים עד לעריכתה, וכי לא בכדי לא צרפו המבקשים את מפת המדידה הקיימת משנת 2009, אותה הזכירו בבקשה. לטענת המשיבים, מדובר בתיקון נקודתי שנעשה לבקשת המבקשים, תוך שלא ניתנה אפשרות למשיב 1 ליתן עמדתו ביחס לתיקון הנ"ל. לטענת המשיבים, כתוצאה מהפרצלציה החדשה, גדל שטח המבקשים וקטן שטח המשיבים באופן ש- 28 מ"ר הועברו משטח המשיבים לשטח המבקשים. המשיבים טענו, כי במשך שנים ובשל הפרדי הגובה בין הבתים, סופחו פיסית שטחים למקרקעי כל צד, ללא כל הסגה מטעם הצד השני. לעניין סיכויי התביעה, טענו המשיבים כי סיכוייה קלושים, שכן המדובר בדרך בה נעשה שימוש במשך שנים, כך שנוצרה זיקת הנאה לטובת המשיב 1. כן טענו המשיבים, כי הקיר נבנה בחלקת המשיב 1 ללא כל הסגת גבול. נטען כי גם אם קיים שטח המצוי פורמלית בחלקת המבקשים, אין השימוש עולה כדי הסגת גבול, שכן במשך שנים ולאור מיקומם הפיסי של החלקות, הוקנתה רשות בלתי הדירה למשיב לעשות שימוש בחלק הצמוד לחלקתו, כשבאופן דומה עשו גם המבקשים שימוש בשטח שחרג אל שטח המשיב 1. לטענת המשיבים, עומדת להם רשות בלתי הדירה המבוססת על דיני המניעות וההשתק להמשיך ולהשתמש במקרקעין. דיון: 4. במקרה דנן אין המדובר בהזזת סימון גבול שהיה קיים, כיוון שעד היום לא היה בין שטחי הצדדים קיר, או חומה, או גדר שיבדילו בין השטחים. הבקשה הוגשה על סמך טענה כי המשיבים החלו לבצע פעולות בחלקת המבקשים כששאלת הגבול בין המגרשים טרם הוכרעה. המבקשים לא צרפו מדידה המתייחסת לבניה, אלא רק מפות ולכך אתייחס בהמשך. בהתאם לתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984, בבוא בית המשפט לשקול מתן סעד זמני, עליו להשתכנע כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיום עילת תביעה, כי הסעד חיוני וכי יגרם נזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפיצוי כספי, אם לא יינתן הסעד הזמני עוד בטרם נידונה והוכרעה התביעה עצמה. ככלל נועד הסעד הזמני, לשמר מערכת נסיבות קיימת עד למתן פסק הדין, כך שבהינתן פסק הדין לזכות התובע, לא ימצא עצמו התובע ניצב בפני שוקת שבורה (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. הסתדרות הרבנים פ"ד מ"ט (1) 177. עוד יש לזכור, כי סעד זמני הוא סעד מן היושר ועל בית המשפט לבחון שיקולי יושר, לרבות השאלה האם העותר לסעד זה, במעמד צד אחד, בא לבית המשפט בידיים נקיות (רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ. שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ ואח' פ"ד מ"ז (5) 165). 5. במקרה דנן, נוסחה הבקשה באופן המתייחס לשימוש ובניה של המשיבים כשנטען שהיא נעשית תוך כניסה ונגיסה באדמת המבקשים. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בעדויות הצדדים, במסמכים ובתמונות שהוגשו, שוכנעתי כי אין להיענות לבקשה להרוס בנייה קיימת שנעשתה על ידי המשיבים, וכי לעניין הבקשה לאסור שימוש, יש להענות לבקשה באופן חלקי ומצומצם בלבד, הכל כמפורט להלן: אדגיש, כי המחלוקת בין הצדדים לעניין גבולות הנכסים, השימוש שנעשה בשטחי המחלוקת בעבר והאפשרות כי שימוש זה ישפיע על קביעת זכויות הצדדים, תעשה במסגרת ההליך העיקרי, ככל הנראה לאחר מינוי מודד מטעם בית המשפט ולאחר שמיעת ראיות. יחד עם זאת, כאמור, משמעות ההליך הזמני הינה לשמר מצב קיים כפי שהיה בעבר עד להכרעה הסופית, כדי למנוע יצירת עובדות אשר יקשו על מימוש פס"ד לכשיינתן. לכן, חשיבות יתרה נובעת לבחינת השאלה מה היה המצב עד להגשת הבקשה. בראשית הדברים אתייחס להתנהלות המבקשים: למרות שבבקשה לא הועלתה ולו ברמז, טענה להעדר בטיחות של הקיר, או לסכנה הנשקפת ממנו, ולמרות שהמשיבים התנגדו להרחבת חזית, שבו וחזרו המבקשים על הטענה גם בסיכומיהם. בית המשפט כבול בדונו בבקשה לטענות שהועלו בה. כל טענה שלא אוזכרה בבקשה ובתצהיר והמשיבים לא יכלו להתייחס אליה בתגובתם ולא יכלו לחקור לגביה את המבקש, אינה חלק ממסכת העובדות והטענות הנידונות במסגרת בקשה זו. מאחר שכל שנטען בבקשה מתייחס כאמור, לשאלת הגבולות ולא להיבט בטיחותי כלשהוא, מובן כי בית המשפט לא יכול ואף אינו רשאי להתייחס לטענות אלו. לו היתה הטענה מועלית בבקשה, יכולים היו המשיבים להתייחס לטענה, להציג חוות דעת מטעמם לעניין בטיחות הקיר וכיוב'. גם הוספת מסמכים שלא צורפו לבקשה ושלא הוגשו במהלך הדיון (לגבי חלקם אף נקבע במהלך הדיון מפורשות, כי לא ניתן להגישם) הנה התנהגות בלתי מקובלת והמנוגדת לסדרי הדין והראיות (וראה החלטתי לעניין הבקשה להוצאת מסמכים שהגישו המשיבים). יצוין, כי במהלך הדיון ציינתי בפני המבקש ובא כוחו מספר פעמים כי בבקשה לא הועלתה כל טענה לעניין ההיבט הבטיחותי. למרות זאת, לא ביקשו המבקשים להגיש בקשה מתוקנת או בקשה חדשה. לאור האמור, בית המשפט אינו מוסמך במסגרת בקשה זו להתייחס לטענה, ככל שלמבקשים טענת בטיחות אשר בגינה נדרש לטענתם צו עשה (שכן כפי שיפורט, הקיר כבר בנוי) ישקלו הליך חדש ופניה מפורטת בעניין לבית המשפט המוסמך, בצירוף המסמכים הנדרשים להעלאת טענה מסוג זה ובהתאם לסדרי הדין. 6. הבקשה להרוס ולסלק בניה- בבקשתם התייחסו המבקשים לבניה שנעשתה על ידי המשיב 1 מזה כ- 3 שנים, או לכל הפחות כבר זמן ממושך עובר להגשת הבקשה (ראה סעיף 2 א' ב' לבקשה לעניין בניית הגדר לפני 3 שנים, סעיף 6 ה' לעניין חפירה ובניית גדרות מבוטנים שנעשתה ב- 27.1.08). גם הבניה של קיר האבן אשר בסעיף 6 ט' נטען כי החלה לאחרונה, מסתבר כי החלה כבר כ- 3 חודשים לפני הגשת הבקשה. וראה סעיף 8 לתצהיר המשיב 3 על פיה החלה העבודה כבר ביום 19.10.10- הצהרה זו של המשיב 3 לא נסתרה. מעיון בעדויות ובבקשה עצמה מסתבר כי האירוע שאירע בסמוך להגשת הבקשה הינו זה כמתואר בסעיף 6 י', יא', לבקשה המתייחס לכניסת המשיב 3 לשטח המבקשים ולטענה כי הקיר המשיך להיבנות לכיוון שטח המבקשים ונגס 2 מ"ר במגרש המבקשים. מכאן, שהן בניית הגדרות והן התחלת בניית הקיר לא נעשו בסמוך להגשת הבקשה. לגבי הגדרות המדובר בשיהוי של מס' שנים ולגבי הקיר, המדובר בשיהוי של מס' חודשים- שיהוי שהביא כמעט להשלמת בנייתו של הקיר כבר קודם להגשת הבקשה. כבר נקבע בפסיקה כי בעצם השיהוי יש כדי לסתור את הטענה שמדובר בסעד זמני דחוף אשר נתינתו אינה סובלת דיחוי, שהרי במצב הרגיל יש להמתין לבירור התביעה עד תום, בטרם יינתן סעד. ראה בענין זה בספרו של גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" בעמ' 489: "החובה שלא להשתהות בפניה לערכאות בבקשה לסעד זמני, נעוצה בעצם מהותו של הסעד... בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את הטענה שהצו חיוני ושהנעקתו אינה סובלת דיחוי". במקרה דנן, כאמור מעצם העובדה שהמבקש השתהה ולא הגיש את הבקשה מייד שנבנו הגדרות, או לכל הפחות, מייד שהחלה בניית הקיר, יש כדי לשלול את טענתו כי המדובר בסעד חיוני ודחוף שיש לתיתו, עוד בטרם התבררה התביעה. זאת ועוד, עצם השיהוי הביא לכך שהמדובר במעשה עשוי- הקיר כבר בנוי ולכן היעתרות לבקשה לא תהיה מניעת שינוי מצב קיים, אלא צו עשה לשינוי מצב שכבר נוצר. ההלכה הינה כי צו עשה זמני יינתן רק בנסיבות מיוחדות וחריגות. 7. אכן למרות שבניית הקיר החלה כבר לפני מס' חודשים הרי שעל פי הנטען בבקשה, הפלישה הנטענת לשטח המבקשים- נגיסת 2 מ"ר מאדמתם, אירעה בסמוך להגשת הבקשה, אלא שלגבי בניה זו לא השתכנעתי כי המבקשים הצביעו על סיכוי טוב לטענתם, כי בניית הקיר עצמה פלשה לשטחם. ההלכה היא כי על המבקש סעד זמני להצביע על סיכוי טוב לזכות בתביעתו: "התנאי הראשון הוא מציאתן של ראיות לכאורה שלמבקש הסעד הזמני סיכוי טוב לזכות בדינו" (ע"א 483/85 לב נ. דגם מערכות פ"ד ל"ט (4) 729). במקרה דנן, הציגו המשיבים חוות דעת מודד הקובעת מפורשות, כי הקיר נמצא כולו במלוא רוחבו בתוך חלקת המשיב 1, ואין הוא חודר במאומה אל תוך חלקת המבקשים. תצהירו ומדידתו של המודד הרשקוביץ לא נסתרו בחקירתו. המודד הוסיף והבהיר כי אף שהתבסס על מפה שאושרה בשנת 2001, הרי שהשווה את המדידה גם למפה משנת 2010 וכי המפה שלו תואמת גם את הגבול כפי שמופיע במפה האחרונה משנת 2010 (ראה עמ' 8 שורות 18,19 לפרוטוקול וכן עמ' 9 שורות 8/9). אל מול עדות מקצועית זו, לא הציגו המבקשים כל חוות דעת סותרת אשר תתמוך בטענתם כאילו הקיר נבנה בשטחם. במפת מנהל מקרקעי ישראל אשר צורפה לבקשה, לא נראה הקיר. בית המשפט אינו מומחה ואינו יכול לדעת היכן נבנה הקיר בהתייחס למפות. גם מהתמונות שהוגשו ניתן להיווכח כי ללא מפת מדידה לא ניתן לדעת האם הקיר חדר לשטח המבקש, אם לאו. המבקש עצמו (ראה עמ' 2 סיפא ו- 3 רישא לפרוטוקול), כמו גם המודד, ציינו כי העוגן נמצא על קו הגבול בין המגרשים. השאלה האם הקיר נגע בעוגן,אם לאו, אינה יכולה להילמד מתמונות אשר מעצם טיבן תלויות בזויות הצילום (ראה מש/6 בו נראה הקיר צמוד לעמוד בעוד שמהתמונות נספח ב' לתגובת המשיבים, עולה שיש מרחק מן העמוד אל תוך גבול חלקת המשיב 1). מכל מקום, מהתמונות עולה בבירור כי הקיר לא עבר את העוגן לכיוון שמאל. המבקשים לא צרפו כאמור, מפת מדידה ובחקירתו הודה המבקש, כי הוא אינו יודע לקרוא מפות (עמ' 3 שורה 30). בהעדר מפת מדידה סותרת מטעם המבקשים אשר תתייחס ספציפית לבנית הקיר ולאחר שעיינתי בתמונות ובעדויות השתכנעתי כי בשלב זה, לא ניתן להעדיף את הגרסה כאילו הקיר נכנס לשטח המבקשים.בשלב זה בו מונח לפני רק תצהיר מודד מקצועי התומך בטענת המשיבים, סיכויי הגרסה כי הקיר לא עבר את גבול החלקות (גבול אשר ניתן לזהותו על ידי העוגן) גבוהים יותר. מובן, כי משהובהר במהלך הדיון, גם על ידי עד המשיבים, כי קו הגבול מסומן על ידי העוגן, ולמרות שעל פי מצב הקיר עד עתה, לא שוכנעתי כי הקיר פלש מעבר לקו הגבול, הרי שהמשיבים מנועים מלהמשיך את עבודות הקיר שמאלה מעבר לעוגן אל תוך שטח המבקשים. כאמור לגישת שני הצדדים, העוגן מסמן את קו הגבול בין השטחים. מאחר וכל בניה מעבר לקו גבול תהיה בניה חדשה אשר משנה מצב קיים (שכן כעולה מהמצב עד היום, אין בצידו השמאלי של העוגן, בניה), אני מקבלת את הבקשה באופן שהמשיבים ימנעו מכל עבודת בניה , מעבר לעוגן מצידו השמאלי. 8. אכן מחקירת המשיבים מסתבר כי לא ניתן היתר בניה לבנית הקיר, אלא שאין די בעצם קיומה של בניה ללא היתר, כדי ליתן את הסעד הזמני המבוקש: על פי ההלכה הפסוקה, אין די בעצם קיומה של בנייה ללא היתר ועל המבקש להצביע על פגיעה ספציפית בנוחותו כתוצאה מבנייה זו. ראה בר"ע 1449/05 סורג'ון משה נ. חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ ואח': "כידוע מעשה בלתי חוקי כשלעצמו אינו מקים עילת תביעה. אין אדם יכול לתבוע את רעהו על הפרה של חוק התכנון והבניה, אלא אם הראה כי המעשה גרם נזק או פגע בנוחותו או בהנאתו". המבקשים רשאים לפנות לוועדה המקומית לתכנון ובניה ולהביא לידיעתה, כי מבוצעת בנייה שלא כדין וללא היתר. בידי הוועדה המקומית האפשרות החוקית להביא להפסקת בנייה המבוצעת ללא היתר או בניגוד להיתר. יחד עם זאת, על מנת שהמבקשים, כאנשים פרטיים, יקבלו סעד של מניעת הבנייה או הריסתה, עליהם להצביע על כך שהבניה פוגעת בהם או בנוחותם. במקרה דנן, המבקשים לא הצביעו על כל פגיעה ספציפית בנוחותם המתייחסת לעצם קיום הקיר, אלא רק לעובדה שנטען כי לצורך בנייתו נעשה מעבר בשטחם. לכך, אתייחס בהמשך החלטה זו. יחד עם זאת, ובניגוד לטענת החדשות שהועלו במהלך הדיון ואשר לא נזכרו ולו ברמז בבקשה עצמה, כאילו קיימת סכנה למבקשים מעצם בניית הקיר, הרי בבקשה עצמה לא נזכרה כל טענה לעניין הפגיעה הנגרמת למבקשים מקיום הקיר בשטח המשיב 1. לאור האמור, אין די בכך שהמדובר בקיר אשר נבנה ללא היתר. אשוב ואדגיש, כי ככל שהמבקשים סבורים כי קיימת להם סכנה בטיחותית מהקיר, היו צריכים המבקשים להגיש בקשה חדשה בעניין, נתמכת במסמכים הנדרשים ולאפשר זכות תגובה בעניין למשיבים. עד היום לא הוגשה בקשה בעניין ולפיכך, בשלב זה לא הצביעו המבקשים על פגיעה שנגרמה להם מקיום הקיר בשטח המשיב 1. 9. דרך המעבר- בניגוד לבניית הקיר הרי שאף המשיבים הודו שדרך זו עוברת בחלקת המבקשים, אלא שלטענתם, נעשה בה שימוש מזה שנים, ויש לאפשר המשך השימוש בה לאור הסגות גבול אף מצידם של המבקשים והסכמתם מזה שנים למצב הקיים. העובדה שהדרך עוברת בחלקת המבקשים עולה מתצהיר המודד הרשקוביץ (בסיפא לסעיף 4), אשר הודה כי יש במקום סימנים של מעבר טרקטור, דרך חלקת המבקשים. אלא שלטענת המודד נמסר לו מהמשיב 1 כי המדובר בדרך המשמשת את המשיב 1 מזה כ- 30 שנים (מובן כי לגבי השימוש הנטען, המדובר בעדות שמיעה). גם מהתגובה לבקשה עצמה עולה כי אין הכחשה לכך שהמדובר בדרך שאינה נמצאת בשטח המשיב 1 אלא שכאמור, הטענה הינה כי נעשה בה שימוש מזה שנים (ראה סעיף 39 לתצהיר המשיב 1). 10. כאן המקום לציין, כי בפני המשיב 1 ניצבת משוכה לא פשוטה, להוכיח טענתו כי הינו זכאי להמשיך ולהשתמש בדרך המעבר. אם וככל שלא יוכח כי המדובר ברשות שימוש בתמורה, הרי רישיון ללא תמורה הינו כזה שניתן לבטלו בכל עת. גם המשוכה להוכיח זיקת הנאה בדרך המעבר אינה פשוטה שכן על פי סעיף 94 לחוק המקרקעין, יהיה על המשיב 1 להוכיח, בנוסף לתקופת שימוש של 30 שנים רצופות, גם שהשימוש נוגד את זכויות הבעלים. אולם, בשלב זה טרם הוכרעו טענות הצדדים ואין לשלול כבר עתה הגנת המשיב 1 לעניין השימוש בדרך. עניין לנו בבקשה לצו מניעה זמני במסגרתה שומה על בית המשפט לשקול את מאזן הנוחות ואת הצורך במתן הצו הזמני בטרם הוכרעה התביעה עצמה. מהתמונות שהוצגו בפני עולה, כי אין ספק שעוד לפני בניית הקיר וביצוע העבודות, נראית וקיימת במקום דרך הנקייה מעשביה והמאפשרת מעבר לכיוון בית המשיב 1. השאלה האם הבניה חסמה את כולה והדרך שנוצרה ונראית עתה בתמונות הינה דרך חדשה שלא נעשה בה שימוש בעבר ושנוצרה במהלך הבניה, או שמא חלקה עובר בתוואי שהיה קיים, כאמור עוד קודם לכן, לא הובררה עד תום. יחד עם זאת, מתשובות המשיב 3 ומסימוניו על גבי התמונות, שוכנעתי כי לצורך מעבר הבובקט, הורחבה הדרך, שהרי לצורך המעבר נאלץ לעקור שתילים, ביניהם גפן עבותה שצמחה שם. 11. הלכה היא כי במתן סעד זמני על בית המשפט לבדוק לאיזה מן הצדדים ייגרם נזק גדול יותר אם יינתן הצו או אם יסורב. עוד נפסק כי: "אין בית המשפט מושיט סעד של צו מניעה וצו מניעה זמני לא כל שכן, כשנפתחות בפני התובע דרכים חוקיות ויעילות להטיב את נזקו אם יצליח בתביעתו על ידי תשלום פיצויים" (ע"א 72/69 גרוס נ. שירות אקספרס פ"ד כ"ו (2) 802). נזק בלתי הפיך פורש בפסיקה ככזה שלא יהיה די בפיצויים כספיים כדי לתקנו. 12. מחד גיסא, מהתמונות לאחר ביצוע העבודות נראית דרך, אשר ללא חוות דעת מודד מטעם המבקשים לא ניתן לדעת כי כולה הינה דרך שנפרצה לאחרונה (ולא אותה דרך שאף שמצויה בחלקת המבקשים, ניכר מהתמונות כי הייתה קיימת עוד בטרם בוצעו העבודות). בשלב זה אף לא נסתרה טענת המשיב 1 כאילו בדרך נעשה שימוש בשנים האחרונות לצורך מעבר לבית המשיב 1, לרבות מעבר של טרקטורון. מאידך גיסא כאמור, שוכנעתי כי לצורך מעבר הבובקט, נעקרו צמחים והורחבה הדרך רק בסמוך להגשת הבקשה באופן שחלקה המאפשר מעבר כלים כבדים הינו חדש. לאור האמור ובמצב דברים זה, לאחר שקלול מאזן הנזקים של כל אחד מהצדדים, שוכנעתי כי אף שאין להיעתר לבקשה לסעד זמני בכל המתייחס באופן כללי למעבר בדרך, הרי אין לאפשר מעבר של כלים או רכבי בניה, אשר מהעובדה שלצורך מעברם הורחבה הדרך ונעקרו שתילים, ניתן ללמוד ששימוש זה לא נעשה בדרך, דרך קבע בעבר. מאחר שלא נסתרה הטענה כי המשיב 1 עשה שימוש בדרך במשך שנים בעבר, אין לשלול ממנו את האפשרות להוכיח כי שימוש זה יצר בידיו זכויות שונות (גם אם אפשרות זו כאמור אינה פשוטה) ראה בש"א 3175/08 ברוך סרי נ. ירוחם מרדכי). בעניין זה אוסיף כי מלבד עצם הפגיעה בזכותו הקניינית הנטענת, והחשש כי הבנייה הנעשית תפלוש גם לשטחו, לא פרטו המבקשים בבקשתם כלל באיזה אופן המשך המעבר בדרך יסב להם נזק ממשי. מאידך, כאמור, שוכנעתי כי מעבר רכבי בניה כגון מחפרון או כלים אחרים, אינו שימוש שנעשה בעבר בדרך והתרתם כן תגרום פגיעה ממשית באיכות חייהם של המבקשים. לאור כל האמור ולאחר שקלול מאזן הנזקים של כל אחד מהצדדים, שוכנעתי כאמור, כי אף שאין להיעתר לבקשה בכל המתייחס למעבר רגלי של המשיב 1 ובני משפחתו ושל מעבר הטרקטורון במדרון, הרי אין לאפשר מעבר של רכבים אחרים, או כלים כבדים, או רכבי בניה בשטח זה. רבקה איזנברג 13. עוד אוסיף, כי עיינתי בדיסק שהגישו המבקשים. בדיסק לא ניתן להבחין בעמוד הטלפון והעוגן. לא ניתן מהמצולם בדיסק, לקבוע את גבולות המגרשים. אכן בדיסק נראים המודדים מבצעים סימון ושוטרים המשגיחים לבל תהיה הפרעה במדידה. אך כאמור, לא ניתן לדעת האם הקיר שנבנה לאחר מכן, פלש לשטח שמסומן (זאת בנוסף לטעמים שפורטו לעיל לעניין שהוי ומעשה עשוי). מהדיסק גם עולה בבירור, כי בתוך העשבייה קיים שביל. צידי השביל (למעט סופו לכיוון הבית, בו נטוע עץ), נראים מוזנחים ומלאי עשביה ולמעט עצם קיום השביל, לא התרשמתי כי שטחו טופח או טופל על ידי מאן דהוא, בעבר. למרות שהאיכות הקולית של הדיסק לא היתה מן הטובות, נשמעו ויכוחי הצדדים וטענות המשיבים לחזקה בת שנים רבות ונטיעת העץ שבסוף השביל. הכרעה בסכסוך בין הצדדים צריכה להיעשות לאחר מדידה על ידי מודד בית המשפט ובחינת טענות המשיבים לעניין שימוש בעבר הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית. בשלב זה, הסעד הזמני נועד לשמר מצב קיים ובהתאם ניתנת הכרעתי. 14. אדגיש, כי כעולה מפרק הסיכום בסיכומי המבקשים, לא שבו המבקשים על בקשתם להרוס את הקיר שכבר נבנה, אלא ביקשו להותיר את הצווים שכבר ניתנו על כנם. הצווים שניתנו ביום 24.1.11 מתייחסים להעדר שימוש ולא להריסה. מכאן שגם המבקשים לא עומדים בשלב זה, על בקשתם כי יינתן צו להריסת הקיר, וזאת למרות טענתם (שהוותה הרחבת חזית ולכן בית המשפט אינו רשאי לדון בה) לעניין בטיחות הקיר. מכל מקום, אשוב ואבהיר למבקשים כי ככל שהם סבורים כי קיימת סכנה מעצם הימצאות הקיר ובנייתו ללא היתר, הם רשאים לפנות לאלתר לגורמים המוסמכים בוועדה המקומית לתכנון ובניה ו/או לחילופין לרשות המקומית (שלה סמכות לעניין מבנה מסוכן). לחילופין, מאחר והמדובר בקיר שכבר בנוי, ישקלו המבקשים נקיטה בהליך רלוונטי לעניין צו עשה בבית המשפט המוסמך. אך כאמור, עניין זה אינו במסגרת הנושאים שהונחו בפני לדיון במסגרת בקשה זו. 15. לסיכום ולאור כל האמור, אני מקבלת את הבקשה לצו מניעה זמני חלקית בלבד, באופן שנאסר על המשיבים להשתמש בדרך המעבר נשוא המחלוקת, למעבר כלי בניה או כל רכבים אחרים, אולם זאת למעט מעבר רגלי ומעבר טרקטורון אשר יוכלו להימשך עד להכרעה בתביעה עצמה. כן ולמען הסר ספק מובהר, כי נאסר על המשיבים להמשיך בניית הקיר ולבצע עבודות בניה כלשהן, לכיוון שמאל מעבר לעוגן. לאור צמצום הצו הזמני, אני מורה כי העירבון אשר הפקידו המבקשים יצומצם לסכום של 7,000 ₪ בלבד ויתרת הסכום שהפקידו, תוחזר למבקשים. בנסיבות העניין, מאחר שרובה של הבקשה נדחה, ואולם חלקה התקבל, אינני עושה צו להוצאות והוצאות הליך זמני זה יובאו בחשבון עם מתן פסק הדין בתביעה עצמה ובהתאם לתוצאותיה. צו מניעה זמנישימוש בדירהאיסור שימושצוויםצו מניעה