מבוא וטענות הצדדים בתמצית מבוא בפניי תביעה לפיצויים בגין נזק גוף שנגרם לתובע, יליד 1977, קבלן עצמאי אשר נפגע בתאונת עבודה שאירעה ביום 23/6/2003, עת עבד באתר עבודה בבית ספר ממלכתי קהילתי על שם "אוסישקין" בנהריה (להלן:"התאונה"). התביעה הוגשה כנגד אחים X בע"מ (להלן:"האחים X") ובעלי מניותיה, מר מוחמד X, מר מחמוד X ומר יוסף X (להלן יחד עם האחים X יקראו:"הנתבעים"), הם הקבלן הראשי ומבצע הבניה אשר עימם התקשר התובע בהסכם וכנגד עיריית נהריה (להלן:"העירייה") הבעלים או המחזיקה של השטח ומי שהזמינה מהאחים X את העבודות. העירייה אשר סבורה כי יש להטיל את האחריות לקרות התאונה על כתפי הנתבעים, שלחה הודעה לצדדים שלישיים לאחים X בטענות נזיקיות, חוזיות וביטוחיות וכנגד חברת הביטוח הפניקס (להלן:"הפניקס") כמי שביטחה את האחים X במועד הרלוונטי לתאונה. טענות הצדדים בתמצית התובע יליד 3/11/1977 נשוי ואב לילדים, במקצועו עובד בניין. כיום כבן 34. עובר לתאונה עסק בעבודות טפסנות שונות. בכתב תביעתו ובתצהירו מתאר היכרותו המוקדמת עם הנתבעים כאשר עובר לתאונה ביצע עבורם עבודות טפסנות שונות. בחודש 6/2003 פנה אל התובע מר מחמוד X בבקשה להיעזר בו בביצוע עבודות טפסנות על גבי גג בניין בבית הספר הממלכתי קהילתי על שם "אוסישקין" (להלן:"ביה"ס") עבודות שהזמינה העירייה את הנתבעים לבצע. במועד הרלוונטי היה בידי התובע אישור "עוסק מורשה", הוא עסק בטפסנות ובעל מספר עובדים. בסיכום עם הנתבעים הוחלט כי הוא ועובדיו יבצעו עבודת טפסנות על גבי גג בניין כאשר החומרים והכלים, לרבות הקרשים, התבניות, הבטון וכדומה יסופקו על ידי הנתבעים. נותן ההוראות באשר לאופן ביצוע העבודה היה מר מחמוד X, הנתבע 3. לעניין נסיבות קרות התאונה, מפרט התובע כי התאונה ארעה בשעה 9:00 בבוקר כאשר בזמן שעבד על גג הבניין, בגובה 4 מטרים, דרך על תבנית שהיתה מונחת על גבי קרשים. התבנית, אשר לא נתמכה, זזה ממקומה וכתוצאה מכך החליק התובע על גבי התבנית, נפל מהגג ביחד עם התבנית ונחבט בעוצמה ברצפה. התובע מוסיף וטוען כי שיטת העבודה שנדרש לעבוד לפיה אינה שיטת העבודה אשר עבד על פיה קודם לתאונה. במישור האחריות טוען התובע כנגד הנתבעים ל"דבר המעיד על עצמו" ולהעברת נטלי ההוכחה. התובע טוען כי התבנית, בנסיבות בהן הונחה מהווה "דבר מסוכן". לחילופין, טוען התובע לרשלנות הנתבעים. לגבי העירייה טוען התובע כי מקום התאונה היה בבעלותה ובשליטתה וכמזמינת העבודה התרשלה בבחירת הנתבעים כקבלן לביצוע העבודות מטעמה. כמו כן, מפנה התובע לעירייה טענות לרשלנות והפרת חובות חקוקות. הנתבעים מתכחשים לאחריותם הנטענת בגין התאונה. לטענתם, ביחס לנתבעים 2-4, דין התביעה להידחות על הסף בהעדר יריבות והעדר עילה, בהיותם אורגנים או בעלי תפקידים ובעלי מניות בלבד באחים X אשר אינם נושאים באחריות אישית בגין האירוע. המדובר בתובע אשר שימש כקבלן משנה באשר לביצוע עבודות בניין בחלק מהגג. בזמנים הרלוונטיים לתביעה היה התובע קבלן עצמאי שעבד בנפרד ובאופן בלתי תלוי באחים X. הנתבעים מתנגדים לטענות התובע באשר לשיטת העבודה שהתבקש לעבוד לפיה וטוענים כי מאז ומעולם העבודה מתבצעת בשיטת הנחת קרשים לאורך ולרוחב. התובע ועובדיו תודרכו על ידי הנתבע 3 ומנהל העבודה לגבי שיטת העבודה וכללי הבטיחות. הנתבעים טוענים כי בשטח היה ציוד תקני והתאונה נבעה כתוצאה מרשלנותו של התובע. לדידם, לפי סיכום בין הצדדים נטל התובע את התחייבויות הנתבעת כלפי מזמין העבודה בניכוי רווח הקבלן הראשי, כך שלמעשה נכנס בנעלי הנתבעת בכל הקשור לעבודה שהוא ביצע. לטענתם, הציוד שהיה במקום היה בשליטתו של התובע והוא היה בעל השליטה והאחראי הבלעדי על העבודות בקטע הגג המוגדר שבו ביצע את עבודות הטפסנות. הנתבעים מכחישים את אירוע התאונה וטוענים כי התובע בתצהירו מעלה גרסה חדשה באשר לשיטת הטפסנות הלקויה, גרסה אשר לא הוכחה. לטענתם, נוכל ללמוד מהמסמכים הרפואיים כי בפנינו תובע "שיטתי" שמרבה להתלונן על נפילות ופגיעות. העירייה היא שולחת ההודעה לצדדים השלישיים, טוענת כי האחריות לתאונה רובצת לפתחם של הצדדים השלישיים, הם האחים X וחברת הביטוח הפניקס. בסיכומיה מצטרפת לטענות הנתבעים כנגד התובע ובכל הנוגע להרחבת החזית בעניין שיטת הטפסנות הלקויה. לטענתה, התובע לא הוכיח את תביעתו. העירייה דוחה טענות התובע במישור הנזיקי תוך שטוענת כי יש להטיל עליו אשם תורם. עדותו של התובע הינה עדות יחידה ואף נמנע מלהעיד עדים רלוונטיים. העירייה סבורה כי האחריות לתאונה מוטלת על כתפי התובע ולדידה, התאונה נגרמה כאשר התובע בהעדר תשומת לב, דרך על תבנית ברזל שהוא עצמו התקין על גג המבנה בו הוא שימש כקבלן עצמאי וביצע את השיפוצים שהזמינו האחים X. תפקידו של התובע היה להתקין את התבניות לצורך יציקות וככל שהתבנית הותקנה באופן לא תקין הרי שזו אחריותו הבלעדית של התובע. באשר לשאלת האחריות טוענת העירייה כי חברת האחים X כקבלן ראשי ומבצע בניה היא האחראית הישירה על עבודות הבניה המבוצעות באתר. בעניין זה מפנה העירייה לתקנות הבטיחות העבודה (עבודות בניה), תשמ"ח- 1988. העירייה סבורה כי משהטילה ביצוע העבודות על קבלן ראשי שהוא מבצע הבניה הרי שיצאה ידי חובת קיום הוראות הפקודה והתקנות, אף אם הקבלן הראשי לא ביצע המוטל עליו. כמו כן, התקשרה בהסכם עם מבצע הבניה שנטל על עצמו בחוזה את כל האחריות. בהתאם להסכם, האחים X נטלה על עצמה התחייבות לבטח את העירייה בפוליסת ביטוח. העירייה שלחה ההודעה לצד שלישי לחברת הפניקס כמבטחת של האחים X בטענה כי קיימת לה עילה ישירה כלפי חברת הפניקס. לטענתה, בפוליסת הביטוח בפרק צד שלישי אין החרגה לגבי הכיסוי הביטוחי כלפי קבלני משנה. הפניקס, כיתר בעלי הדין שכנגד, מתנגדת לגרסת התובע לפיה התובע הונחה לעבוד בשיטת עבודה אסורה וטוענת להרחבת חזית אסורה. באשר לשאלת האחריות טוענת הפניקס כי לאור העובדה שהתובע שימש כקבלן עצמאי, ידע על מסוכנות שיטת העבודה ולמרות זאת בחר לעבוד בה, הרי שיש לדחות תביעתו. לדידה, אשמו של התובע אשר היה האחראי הבלעדי על התאונה בולט במקרה דנן ויש להעריך את האשם התורם בשיעור שלא יפחת מ- 75%. לטענתה, העירייה שימשה בתפקיד מזמין העבודה בלבד ולתמיכה בעניין מפנה הפניקס לפסיקה המתאימה. מכאן, שיש לדחות התביעה כנגד העירייה וכפועל יוצא, להורות על דחיית התביעה כנגד הפניקס. באשר לפן הביטוחי טוענת הפניקס כי הנתבעים לא העלו בכתב ההגנה מטעמם כל טענה בנוגע לקיומו של כיסוי ביטוחי לחבותה של חברת אחים X בחברת הפניקס ואין להם כל חזית עימה. הפניקס מוסיפה וטוענת כי במסגרת פוליסת הביטוח לא התבקשה לכסות את חבותה של חברת האחים X כלפי קבלנים או גורמים אחרים מן הטעם שהעבודה היתה אמורה להתבצע על ידי עובדיה של חברת האחים X בלבד. לטענתה, התובע היה קבלן משנה של האחים X ומי שהתקשר עימה בחוזה עבודה. משכך ולאור לשון הפוליסה אין הפוליסה מכסה את חבותה של האחים X כלפי התובע. לאור המפורט עולה כי המחלוקת בין הצדדים הינה הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק. עצם קרות התאונה, אינו שנוי במחלוקת. כן קיימת בין הצדדים מחלוקת במישור הביטוחי. בפניי התקיימו שלוש ישיבות הוכחות בהם העידו עדי הצדדים. למען הסדר הטוב יוער כי פרוטוקול הישיבה מיום 3/12/09 בוצע באמצעות תמלול הקלטת הדיון והעמודים בו אינם ממוספרים. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. לאחר שעיינתי בחומר הראיות ושקלתי את מכלול טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה, כפי שיפורט להלן. דיון אירוע התאונה ושאלות מקדמיות כסוגיה מקדמית, עוד בטרם דיון ביתר הטענות, נדרשת קביעה עובדתית באשר לנסיבות בהן ארעה התאונה ולרבות הכרעה בטענה להרחבת חזית. לאחר מכן, יש להידרש לטענת התובע באשר להעברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבעים מכוח הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אירוע התאונה התובע יליד 3/11/1977 במקצועו עובד בניין. במועד הרלוונטי שימש התובע כקבלן עצמאי. לאחר שהוזמן לביצוע עבודות טפסנות על גג בביה"ס, הגיע עם עובדיו ביום 23/6/2003 לאתר הבנייה כאשר במהלך ביצוע עבודת הטפסנות מעד ונפל מהגג, מגובה של למעלה מ-2 מטרים. אין חולק כי התובע ניזוק בעקבות נפילתו מגובה. גדר המחלוקת בסוגיה זו הינה בשאלת שיטת העבודה בה עבד התובע עובר לנפילתו והאם היתה הסיבה לנפילתו. שיטת עבודה לקויה - הרחבת חזית? התובע טוען כי נתבקש לעבוד בשיטת עבודה אשר לא עבד לפיה עובר לתאונה. בדרך כלל נהג לעבוד בשיטה בה הונחו קרשים לאורך ולרוחב, עליהם הונחו תבניות. בניגוד לכך, בשיטת העבודה לפיה נדרש לעבוד על ידי הנתבעים הונחו הקרשים רק לאורך. מנגד, בעלי הדין שכנגד, מתכחשים לטענת התובע וטוענים להרחבת חזית. לטענתם, בכתב תביעתו לא העלה כל טענה באשר לשיטת עבודה לקויה אלא כל שטען הוא שהתאונה ארעה לאחר שדרך על תבנית ברזל שהונחה על ידי הנתבעים או העירייה וכתוצאה מכך איבד שיווי משקל ונפל מהגג. בתגובתו מעלה התובע מספר טעמים לפיהם אין לקבל טענת הנתבעים להרחבת חזית. ראשית, הטענה להרחבת חזית לא הועלתה בתחילת החקירות, שנית, התובע והעד מטעמו נחקרו ארוכות אודות שיטת העבודה באופן פרטני וכך גם עדי הנתבעים 1-4 אשר אף התייחסו בתצהיריהם מפורשות לשיטת העבודה. מכאן, ששיטת העבודה הוכנסה על ידי הנתבעים והצדדים השלישיים לגדר הפלוגתאות. שלישית ולגופו של עניין הרי שהתובע לא מסר במסגרת תצהירו גרסה שונה מזו אשר הועלתה בכתב הטענות אלא שפירוט אופן הנחת הקרשים מהווה "פרטים נוספים". בעניין זה מפנה התובע לפסיקה. עיון בכתב התביעה ובתצהיר מעלה שדין הטענה להרחבת חזית להידחות, כפי שיפורט להלן. בסעיף 3 ד' לכתב תביעתו מתאר את אופן קרות התאונה כדלקמן: "התובע יטען כי ביום 23.6.03 (להלן:"יום התאונה") בשעה 9:00 בבוקר או בסמוך לכך, כאשר עסק התובע בעבודות בנייה במקום התאונה, מטעם הנתבעים 1-4 וכאשר היה על גג בית הספר, ודרך על תבנית ברזל שהונחה על הגג על ידי הנתבעים 1-4 ו/או הנתבעת 5 ו/או מי מהם ו/או מי מטעמם, התבנית הנ"ל התרוממה וכתוצאה מכך איבד התובע שיווי משקל , התחלק ונפל מהגג ביחד עם התבנית ועקב כך נפגע קשה בחלקים שונים בגופו ..." בתצהירו מפרט התובע את שיטת העבודה בה התבקש לעבוד במועד התאונה כאשר לטענתו, שיטת העבודה היא זו אשר היוותה את הסיבה לתאונה: "7. אציין כי מר X בחר בשיטת הטפסנות שבה לא עבדתי קודם. בדרך כלל עבדתי בטפסנות על גבי גגות בשיטה של הנחת קרשים לאורך ולרוחב הגג... כאשר מעליהם מונחות תבניות באורך כשני מטר, היחידה, מברזל וזאת לפני היציקה. לפי שיטת עבודה זו התבניות המונחות על גבי הקרשים הינן יציבות, וגם במקרה של תזוזת אחת התבניות הרי שהסיכוי שהיא תיפול נמוך. בפועל, ביקש מר X לבצע את העבודה על ידי הנחת קרשים לאורך הגג בלבד והנחת התבניות מעליהן כשהן מונחות על הקרשים בזוית של 90 מעלות.... כשהסבתי את תשומת ליבו של מר X לגבי השיטה , הוא מסר לי שאין לנתבעת הראשונה מספיק קרשים לצורך הנחתם לאורך ולרוחב הגג, וכי הנתבעים 1-4 עבדו הרבה בשיטה זו וכי "יהיה בסדר"." כאמור, אין מחלוקת כי התובע נפל מגובה במהלך עבודתו. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע טוען לאחריות הנתבעים או מי מטעמם באשר להנחת תבנית ברזל. יצוין כי סוגית קבלת טענה זו לכשעצמה הינה שאלה נפרדת, כפי שתידון בהמשך. מכל מקום, על מנת לעמוד על הנסיבות בהם הונחה תבנית הברזל בכדי לבסס את טענת האחריות ומטבע הדברים היה על התובע לפרט את הנסיבות בהן הונחה התבנית וכך עשה בתצהירו. פירוט האופן בו הונחה התבנית אינה משנה או מוסיפה טענה חדשה לגדר המחלוקת שבין הצדדים באשר לשאלת האחריות והפרות חובות מי מהנתבעים באשר לבטיחות בעבודה. לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון בע"א 8168/03 ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (2009): "... אף שהמערערים צודקים בטענה כי בכתב התביעה לא דובר על "שינוי" בחוזה וגם לא על "מחיר פאושלי", הרי שעדיין מהרגע הראשון נטען על ידי המשיבה כי סוכם בין הצדדים כי ישולם מחיר "גלובלי" עבור כל אחת מן הדירות (בכפוף לתוספות) בסך 11,000 ש"ח. ודוק: טענה זו של המשיבה הועלתה יש להודות - לא בצורה ברורה - עוד בכתב התביעה. אכן, בשלבים מסוימים של ניהול ההליך, היה צורך "לדלות" את הנתון האמור מתוך בליל של מסמכים וניירות, ולא מתוך תיאור הדברים כמפורט בכתב התביעה, או בתצהירים. ואולם, הטענה קיימת לאורך כל הדרך...". (הדגשה לא במקור י.מ.). אשר על כן, דין הטענה להרחבת חזית, להידחות. לאור כך, נפנה לברור הנסיבות בהן ארעה התאונה ולרבות שיטת העבודה שננקטה. נסיבות התאונה ושיטת העבודה עיון במכלול הראיות מלמד כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי נדרש ממנו לעבוד בשיטת עבודה לקויה אשר היוותה את הגורם המכריע לתאונה. מר האשם יוסף, במועד התאונה שימש כעובד של התובע, נחקר על תצהירו. בתצהירו (צורף לתיק המוצגים מטעם התובע) טוען כי נתבקש לעבוד בשיטת טפסנות בה לא עבד קודם באופן בו יונחו קרשים לאורך הגג בלבד והתבניות יונחו עליהם בזוית של 90 מעלות. בחקירתו הנגדית (ר' חקירת מר האשם בפרוטוקול מיום 3/12/2009) מר האשם מאשר כי הוא וצוות העבודה שעבד עימו הניחו את הקרשים ועמודי הברזל באזור בו עבדו ומסביר כי כל זאת נעשה בהנחיית מר מחמוד X, הנתבע 3: "כן, כי אנחנו עבדנו בשיטה הזאת לפי בקשתו של מר X". מר האשם טען כי עוד בתחילת עבודתם, בפגישה בה נכח יחד עם התובע ומר X, מר X אמר לתובע לעבוד בשיטה לפיה הקרשים יונחו בצורה אופקית כיוון שאין מספיק ציוד תוך שמבקש כי יזהרו. לטענתו, נדרשו לעבוד בשיטת עבודה שונה מזו שהורגלו אליה היא "שיטת הצלבים". בשיטה בה נתבקשו לעבוד נערכה קשירה של חלק מהתבניות באמצעות מסמרים. מר האשם נשאל :"אבל קשרתם פה במסמרים". וענה "אבל אם קושרים במסמרים את התבניות זה מתנדנד כי זה לאגר אחד, אין לו נקודת מרכז שתתפוס אותו. אם זה היה צלבים זה בחיים לא מתנדנד." נשאל: " אני עוד פעם שואל למה לא קשרתם את כולם. מישהו אמר לכם לא לקשור את כולם? ענה: " אבל לא צריך לקשור את כולם. נשאל: "לא צריך. מר אשרף אמר לך , לקשור את כולם או לא? ענה:"אני לא זוכר". מר האשם אישר בחקירתו כי ציוד העבודה סופק על ידי X ולאחר התאונה המשיכו בעבודה הוא והצוות עימו עבד ונשמעו להוראות מהאחים X "...ממנהלי עבודה שהיו בשטח". עוד עולה מעדותו כי בשטח בוצעו עבודות בניה על ידי האחים X או מי מטעמם, עוד בטרם החלו התובע וצוותו בעבודת הטפסנות. מר האשם לא היה עד לנפילת התובע. בזמן שהתובע נפל מר האשם היה מתחת לגג "נותן לו ציוד". מר האשם אשר טוען כי התובע נפל כתוצאה מתזוזה של התבנית אשר הוא עצמו הניח על הקרשים. למעשה, ראה את התובע רק לאחר שנפל כשהוא שרוע על גבו אך לא היה עד למהלך הנפילה. התובע, בחקירתו הנגדית (ר' חקירת התובע בפרוטוקול מיום 3/12/2009) טוען כי התבקש על ידי האחים X לעבוד בשיטה עבודה שונה מזו אשר עבד לפיה עובר לתאונה. התובע מדגיש כי התנהל ויכוח בינו למר X באשר לשיטת העבודה לפיה נדרש לעבוד כאשר בסופו נאלץ להיעתר לבקשת מר X ולעבוד בשיטה שונה על מנת לסיים את העבודה במהירות. התובע נשאל :"אז למה עבדת בשיטה הזאת? ענה:"הוא חייב אותי בגלל לעשות את העבודה צ'יק צ'ק, במהירות." נשאל :"מה זאת אומרת חייב אותך? ענה:"תעבוד בשיטה הזאת. אין לנו ציוד מספיק עכשיו. הוא היה מוריד מביא ציוד בטנדר המרצדס לפי הצורך." .... נשאל: "...והתווכחת עם מחמוד X בקשר לשיטת העבודה הזאת? ענה:"אני רוצה שנעבוד בשיטה שלי אמרתי לו, אמר לי אולי אין לנו קרשים מספיק, אני רוצה שתעבוד בשיטה שהם עובדים החבר'ה. היה השטח מחולק לשני צוותים .." נשאל:"והתווכחת איתו? ענה:"התווכחתי, אמרתי לו שרוצה לעבוד בשיטה הכי טובה, הכי בטיחותית. אמר לי לא , תעבוד בשיטה הזאת." התובע נשאל על מהלך נפילתו וענה כי התבנית ממנה נפל אולי הונחה על ידו: "אולי אני, אולי פועל שלי... שמנו אותה, שמתי את המשקל שלי בסביבות 120 קילו, אולי היתה זזה מהקרשים שני סנטים היא התהפכה נפלה למטה והייתי גם כן תופס אחת. נפלתי אני ועוד תבנית." בהמשך חקירתו מודה כי הוא זה אשר הניח את התבנית ממנה נפל. באשר לעדים לתאונה טוען התובע בחקירתו הנגדית כי "כולם" ראו נפילתו ומר האשם היה קצת מרוחק אך שמע צעקותיו. מאידך, מר האשם עצמו מאשר כי לא ראה את הנפילה. עדים נוספים לא הובאו לתמיכה בטענה זו. מכל מקום, ככל שהיו עדי ראיה נוספים לנפילה עקב שיטת העבודה הנטענת, הרי שאי הבאתם לעדות פועלת לחובת התובע. באשר לשיטת העבודה הרי שהתובע חזר תחילה על גרסתו של מר האשם. התובע נשאל: "והיה פה האשם שהעיד, ככה הוא העיד: שמים תבנית, באמצע עוד תבנית שמקשרים ביניהן, שתי תבניות. סליחה, לא תבנית, קרש עוד קרש שמגשרים ביניהם, קרש באמצע ועוד קרש כפול מהצד השני." וענה: "בדיוק." בהמשך נשאל :"אז למה שתבנית תיפול?" וענה :" אולי היא זזה מהקרש. אפילו שמתי אחת והמשקל שלי בסביבות 120 קילו, נפלתי מלמעלה למטה." בהמשך, עלו אי דיוקים בגרסת התובע, כאשר בחקירה הנגדית שנוהלה על ידי ב"כ הנתבעת 5 מעיד כי "כל שלוש ארבע תבניות שמים לוח ברוחב ונותנים מסמר בלאגר הזה.." (הדגשה לא במקור י.מ.) בחקירתו החוזרת שב ומסביר אחרת את שיטת העבודה: "הלאגרים שמים אותם בארוך כל מטר בדיוק, כל מטר בגלל התבניות שני מטר. כל מטר שמים לאגר. הנה קח לדוגמא את זה שתיים על חמישים, שמים לאגר ככה, לאגר באמצע ולאגר בסוף. שמים תבנית שתיים שלוש תבניות ואח"כ בגלל שהלאגרים לא ישחק ככה במחלף הגג, ברוח, שלא ישחקו ויזוזו." בעדותו של התובע עולים אי דיוקים גם באשר לגורם אשר סיפק את כלי העבודה. מחד, בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנתבעים 1-4 טוען כי אלו סופקו על ידו לאתר הבנייה ומאידך, במהלך חקירתו הנגדית על ידי ב"כ הצד השלישי טוען כי בתאונה הנדונה הציוד היה של האחים X. בחקירתו החוזרת התבקש להבהיר איזה ציוד הביא עימו וענה: "פטיש, מסור חשמלי, פטיש ופלס מים, זהו. רק הציוד שלנו, כלי עבודה". עוד נלמד מעדותו של התובע כי הוא לא ערך לעצמו ולעובדיו ביטוח וכי בינו לבין אחים X לא נערך הסכם בכתב בנוגע לביצוע העבודה. התובע מציג חשבונית על סך של 14,160 ₪ בגין עבודתו. התובע נשאל ביחס למסמכים הרפואיים באשר לבעיות כפילות ראייה בתקופה הסמוכה לתאונה. בעדותו היסס ליתן תשובה חד משמעית כאשר תחילה משיב מחד, כי אכן סבל מבעיית כפילות ראייה ומאידך, שולל כל בעיה כזו. להלן הסתירות שעלו בעדותו (ר' חקירות בפרוטוקול מיום 3/12/2009): "ש. ב-5/3/2003 פחות מעשרים יום לפני התאונה, 18 יום לפני התאונה, אתה הלכת גם פעם לד"ר שגב איתן ואתה טענת שם שיש לך כפילות גבוהה במיוחד לקרוב מאז כשנה אחרי תאונת דרכים ועשית תרגילים של העיניים באותה תקופה. ת. בתקופה הזאת כן". ובהמשך... "ש. היה לך בעיה של ראיה, היה לך כפילות. ת. חס וחלילה, חס וחלילה, עוד פעם חס וחלילה. אין לי בעיות בעיניים. יש רופא עניים, תשלח אותי לרופא עיניים." עו"ד חזאן אליאס הובא לעדות מטעם התובע. עו"ד אליאס היה אמון בתחילת הדרך על עניינו של התובע. עו"ד אליאס אישר את הכתוב בהתכתבויות עם חברת הביטוח ואת הגרסה לתאונה לפיה התובע נפל מגובה 4 מטרים כאשר עבד על גג ביה"ס עת שהתבנית הונחה על קצה הגג. כן מאשר כי זו הגרסה שקיבל מאת התובע עצמו בראשית הדרך. (מוצגים ת/6 ו-נ/2, ר' פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 6 ש' 20-21 וש' 30-32). יודגש כי בגרסה זו לא מוזכרת כלל הטענה לגבי שיטת עבודה לקויה או כי היא הסיבה שבגינה נפגע התובע. בנוסף יצוין כי גם במסמכים הראשוניים שהוגשו מטעם התובע למוסד לביטוח לאומי לא מוזכרת סוגיית שיטת העבודה הנטענת כיום (ר' לדוגמה נספח 4 לתצהיר התובע בתיק מוצגים מטעמו, טופס תביעה לדמי פגיעה). למול עדויות אלה של התובע באשר לסוגיית שיטת העבודה העיד מטעם הנתבעים מר חורי חביב, מנהל העבודה באתר מטעם האחים X. גרסתו של מר חביב כפי שהובאה בתצהירו (מוצג נ/6) והן בחקירתו (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 19 ש' 17-18 וש' 24-25) שוללת את טענתו של התובע באשר לשיטת העבודה הנטענת. כך גם עדותו של הנתבע 3 מר מחמוד X בתצהירו (מוצג נ/7) ובחקירתו (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 29 ש' 3-4 וש' 10-11). סיכום ביניים - נסיבות התאונה נוכח המפורט לעיל הרי שטענת התובע לשיטת עבודה לקויה בזמן האירוע לא הוכחה דיה. מעבר לכך שעדות העד מטעמו אינה מהווה חיזוק של ממש לגרסתו למול גרסת הנתבעים, הרי שגם בעדותו שלו עלו אי דיוקים וסתירות בסוגיה זו. זאת בנוסף לכך שגרסתו הראשונית ופירוט הרשלנות הנטענת הועלו בתחילת הדרך ו"בזמן אמת" ללא טענת שיטת העבודה הלקויה. מכל מקום, בשום שלב לא טוען התובע כי אופן הנחת הקרשים ב"שיטת הצלבים" היתה יכולה למנוע נפילתו. כמו כן, הוברר כי התובע או מי מעובדיו הם אלו אשר הניחו את תבניות הברזל ואלו לא הונחו על ידי הנתבעים 1-4 או הנתבעת 5, כפי הנטען בכתב התביעה. יצוין מאידך כי הגם שלנפילה עצמה לא היו עדי ראיה, הרי שאין חולק בעניין זה באשר לעצם קרות האירוע ולנסיבות לפיהן התובע נפגע בתאונת עבודה עת שדרך על תבנית איבד שיווי משקל ונפל מגג ביה"ס. כאמור, הספק שעולה הינו באשר לגרסתו לפיה שיטת העבודה היוותה גורם מכריע לנפילתו. לסיכום ביניים, המסקנה היא כי התאונה ארעה בנסיבות בהן התובע, אשר הניח בעצמו תבנית על קרשים שהונחו אף הם על ידו או מי מעובדיו על גג הבניין, דרך עליה ואז התבנית זזה ממקומה ויחד עם משקלו איבד שיווי משקל ונפל. מכאן, אגש לבחינת טענת התובע להעברת נטל ההוכחה. "הדבר מעיד על עצמו" טרם דיון בשאלת האחריות, דרושה הכרעה בטענת התובע, לפיה יש להחיל על המקרה דנן את הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", הקובע:  "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". בבסיסו של כלל "הדבר מעיד על עצמו" החזקה היא כי בנסיבות מסוימות עצם התרחשותה של התאונה יוצר חזקה או מתיר מסקנה באשר לקיומה של התרשלות מצד הנתבע. הכלל מאפשר לבית המשפט להגיע למסקנה בדבר התרשלות נתבע למרות היעדר ראיות המצביעות על מעשה או מחדל רשלני מסוים מצידו. במשפט הישראלי אומצה "הגרסה החזקה" לפיה הנטל המועבר לנתבע הוא נטל השכנוע (ראה בספרו של ד"ר גיא שני, חזקות רשלנות העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, התשע"ב- 2011, עמ' 74- 87). נקבע כי בהתמלא שלושה תנאים מצטברים, אותם יוכיח התובע, יועבר הנטל לנתבע: (א) התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לנזק; (ב) הנזק נגרם כתוצאה מחפץ שהיה בשליטת הנתבע; (ג) אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. אולם, כאשר קיים יותר מנתבע אחד, מתעורר קושי מסוים בהעברת הנטל, שכן גם אם ברור, שאירוע התאונה נבע מפעולה רשלנית של מי מהנתבעים, גם אז, ייתכן שאין להטיל אחריות על נתבעים גם יחד. מאחר שהאחריות בנזיקין מבוססת על חבות אישית ואין מקום להטיל אחריות מעין קיבוצית כאשר נפגע אדם על ידי אחד משניים, ואין בידו להוכיח מי היה המעוול, אזי אם אין ראיות לכאורה לאחריות כל הנתבעים, אף שברור שמי מהם אחראי, אין להעביר את נטל הראייה אל מי מהם (ע"א 600/86 פורטונה מגידש ואח' נ' גת גבעת חיים ואח', מיום 31/12/1986).   מכאן, שבמקרה דנן, נוכח ההלכה הפסוקה אין מקום להורות על העברת הנטל ולו מהטעם שמידת מעורבותו של מי מהנתבעים לא הובררה ולא שוכנעתי כי התובע הוכיח התנאים המצטברים הנדרשים. נהפוך הוא, הוכח כי הנזק נגרם כתוצאה מ"חפץ", בענייננו - תבנית, אשר היתה בשליטת התובע והונחה על ידו או מי מעובדיו. די בכך, כדי לדחות הטענה להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין. מישור האחריות הדיון בשאלת החבות יחולק לשניים. תחילה יש להכריע בטענות הסף שהעלו הנתבעים. במידה וטענותיהן תדחנה אזי יש להכריע בטענות התובע לגופן, בדבר הפרת חובות חקוקות ורשלנות. טענות סף לטענת הנתבעים, דין התביעה להידחות כנגד הנתבעים 3,2, ו- 4 מן הטעם שאינם נושאים באחריות אישית בגין התאונה. מנגד, מפנה התובע בסיכומיו לפסיקה וטוען כי הלכה היא כי נושאי משרה בתאגיד אחראים באופן אישי, מכוח עקרון של הטלת אחריות אישית להבדיל מהרמת מסך, בנוגע למעשים או מחדלים שלהם שגרמו לנזק. היותו של נתבע אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין. לטענת התובע, בדיקת יסודות עוולת הרשלנות מביאה למסקנה כי הנתבעים 2-4 חבים בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע כפי שחבה האחים X. זאת ועוד, אין עוררין כי הנתבע 3 שימש כמנהל עבודה ואחראי הבלעדי באתר. לשם הכרעה בסוגיה נפנה להלכה הפסוקה הקובעת כי "כלל הוא במשפטנו שהתאגיד כאישיות משפטית נפרדת נושא באחריות לעוולות בנזיקין, כמו גם לאחריות בפלילים. יחד עם זאת, גזירת אחריותו הנזיקית של התאגיד מפעולותיו של אורגן או נושא משרה בתאגיד אינה מונעת הטלת אחריות נזיקית על אותו אורגן או נושא משרה עצמו, כמו שאין היא מונעת את חבותו בגין עילות אחרות, פליליות או חוזיות. אחריותם האישית של הפועלים במסגרתו של התאגיד עומדת איפוא מכוח עצמה ואין היא יונקת כוחה מהתאגיד ... שאלת אחריותם האישית בנזיקין של נושאי משרה בחברה נידונה בהרחבה על-ידי בית משפט זה בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661. ....במענה לשאלת אחריותם האישית בנזיקין של נושאי משרה בחברה סקר הנשיא דאז שמגר שני מודלים קיימים: המודל האחד הינו מודל חסינות האורגן. בהתאם למודל זה, מקום בו אורגן או נושא משרה בחברה מבצע עוולה כשהוא פועל בשם החברה ולמטרותיה, תישא החברה בחבות הנזיקית, בעוד שהאורגן או נושא המשרה יהיה חסין בפני תביעה נזיקית. המודל השני הינו מודל האחריות האישית. בהתאם למודל זה, לנושא משרה בחברה לא מוקנית חסינות לעוולות נזיקיות שביצע באופן אישי אך משום שהינו אורגן של החברה. הנשיא שמגר ציין כי "מודל האחריות האישית הינו עיקרון יסוד במשפטנו האזרחי" והוסיף כי "היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו" (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 266). פעולותיו של נושא המשרה יבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר והוא יחוב בנזיקין בהתאם לכללים הרגילים הקובעים חבות זו. הלכה זו נובעת מהעמדה האינדיבידואליסטית של דיני הנזיקין, לפיה כל אדם בחטאו יישא .....כפי שצוין, אני סבורה כי ההיגיון, כמו גם התכלית, העומדים מאחורי הלכה זו נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בעוולה נזיקית שנגרמה בתאונת עבודה. תאונות עבודה, הנגרמות במקרים רבים בשל התנהגויות רשלניות, תוצאתן פגיעות בגוף, ולעיתים בנפש. מדובר בתופעה חמורה אשר לא תמיד מקבלת את תשומת הלב הראויה לה.   ... העובד, הבא להוציא לחמו במקום העבודה, זכאי למקום עבודה בטוח והוא נותן אמונו במעביד, בעל השליטה על מקום העבודה, שיספק לו תנאי בטיחות והדרכה סבירים הנדרשים לביצוע העבודה.... האינטרס החברתי במניעת נזקי גוף במסגרת תאונות עבודה משתקף בשורה של חיקוקים, וביניהם פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל - 1970 ותקנות שונות שעניינן בטיחות בעבודה. אינטרס זה יקודם גם במשטר משפטי בו יפנימו אורגני החברה עצמם את ההשפעות של מעשיהם על-ידי חיובם האישי בעוולות הנזיקיות שהיה להן יד בגרימתן. יחד עם זאת, ההרתעה היעילה הינה פרי איזונים. בע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1) 415, הוזכרה הלכת האחריות האישית של אורגן בחברה בהקשר להטלת אחריות על אורגן באגודה שיתופית בגין תאונת עבודה שנגרמה לחבר בה. הנשיא שמגר קובע שם כי "יש לאזן בין הרצון לשמור על הרתעה יעילה כלפי האורגן מחד, והחשש שהטלת אחריות רחבה מדי תגביל את יכולתו לתפקד בצורה יעילה לטובת החברה, מאידך". כלל זה יפה כמובן גם לעניין שבפניי ואדרש אליו בהמשך."   (ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, מיום 27/10/2004 והאזכורים שם). במעבר מן הכלל אל הפרט עולה כי הנתבעים 2 ו- 4 שימשו, כנטען, כבעלי מניות באחים X בלבד. לא הוכחה מעורבותם בסיכום העבודה שנערך בין התובע לחברה אחים X ואין מקום לראותם כמי שחייבים באחריות אישית כמנהלים. מאידך, באשר לנתבע 3 הרי שממכלול הראיות וכפי שיפורט להלן, עולה כי הוא אשר שימש כמזמין העבודה בפועל מאת התובע וסיכום העבודה לרבות אופן ביצוע העבודה או שיטת העבודה עם התובע נערך על ידו. התובע מייחס לבעלי הדין שכנגד חבות נזיקית בגין רשלנות והפרת חובות חקוקות. מנגד, בעלי הדין שכנגד כופרים באחריותם לתאונה. לטענתם לא הייתה מוטלת עליהם חובת זהירות כלפי התובע שהיה קבלן עצמאי וממילא לא הפרו אותם. בעלי הדין שכנגד טוענים גם כי לא ניתן לחייבם לפי עילת הפרת חובה חקוקה, משום שבתצהיר התובע לא פורטו החיקוקים שהופרו. בעניין זה נפנה להוראות תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לפיה "הועלתה בכתב טענות טענה של הפרת חובה חקוקה, יצוין החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה". מטרת התקנה היא "מניעת מצב שבו לא ידע הנתבע מפני מה עליו להתגונן, ולא יהיה באפשרותו להכין הגנתו כראוי ולהיערך לקראת המשפט". (ראה ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, מיום 1/10/2003) (להלן:"פרשת סולל בונה"). עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע פירט בסעיף 8(ט) לכתב תביעתו את החיקוקים שהפרתם מהווה עילה. אמנם במסגרת כתב תביעתו אינו מפנה לסעיפים ספציפיים אך אין בכך לפגום בהערכות הנתבעים את הגנתם כראוי ולהיערך לקראת המשפט. מכאן, שדין טענתם זו להידחות. קבלן עצמאי כאמור, לטענת בעלי הדין שכנגד לא היה התובע עובד אלא קבלן עצמאי, ולפיכך אינם אחראים בגין נזקיו. לטענתם, התובע היה קבלן משנה באשר לביצוע עבודות בניה של חלק מהגג, כגון, עבודות טפסנות והכנה ליציקה של קטע מוגדר מהגג. התובע עבד כקבלן עצמאי ובלתי תלוי באחים X ובשל כך היה האחראי הבלעדי על העבודות שביצע, לרבות שלומו ושלום עובדיו ובעל השליטה על המתרחש בקטע הגג שבו עבד. בעניין זה נפנה להגדרת "עובד" בסעיף 1 לפקודת הבטיחות בעבודה הכוללת גם "עובד עצמאי": ""עובד" - לרבות עובד עצמאי ומשתקם כהגדרתו בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007". כן נפנה להלכה הפסוקה כדברי כב' השופט טירקל בפרשת סולל בונה והאזכורים שם: ".. מסקנה זאת עולה גם מהגיונם של הדברים. הרציונל המונח ביסוד פקודת הבטיחות בעבודה ובתקנות הבטיחות בעבודה הוא לספק סביבת עבודה בטוחה ולהגן על חייו ושלמות גופו של כל מי שנמצא במקום העבודה לצורך עבודתו בין שהוא עובד ובין שהוא קבלן עצמאי. אכן, גם אם נניח שהגנת הפקודה והתקנות אינה פרוסה על כל מי שמבקר במקום העבודה, ודאי שאין הצדקה לשלול את ההגנה ממי שמבצע את הפעולה הפיזית של העבודה, אפילו אינו מוגדר כעובד ממש. עם זאת יש לבדוק אם חלה החובה הספציפית שטוענים להפרתה, להבדיל מן החיקוק כולו או מאותו חלק בחיקוק שבו קבועה אותה חובה, על המקרה הנדון .." (הדגשה לא במקור י.מ). זאת ועוד, כבר נפסק כי "ההלכה המקובלת היא כי מעסיק, המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי , כדי שהלה יבצע עבודה עבורו, אינו אחראי למעשה הנזיקין של הקבלן העצמאי בעת ביצוע העבודה. לעיקרון הבסיסי יש מספר חריגים, שאחד מהם קובע, כי המעסיק יישא באחריות, אם נמצא אחראי לאי קיומם מכוח חובה סטטוטורית , המוטלת עליו, ושביצועה הועברה על ידיו לקבלן עצמאי...אחת החובות הללו - היא החשובה לענייננו- הינה החובה, הקבועה בפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] ובתקנות, שהותקנו על פיה." (ראה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו, מיום 21/4/1982) (הדגשה לא במקור י.מ). מכאן, שפקודת הבטיחות בעבודה והתקנות מכוחה חלות על קבלן עצמאי כאשר המבחן להטלת חבות על המעסיק הינו הפרת חובות חקוקות. הפרת חובות חקוקות עיקר טענותיו של התובע לעניין אחריותם של בעלי הדין שכנגד נסובות סביב שיטת העבודה שננקטה. משקבעתי כי לא הוכח כי הגורם לנפילת התובע היתה שיטת העבודה אשר ננקטה, נותר לדון בטענות התובע בדבר היעדר כללי בטיחות מצידם של הנתבעים. חובתו המושגית של המעביד כלפי עובד היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה (ראה: ע"א 663/88 שיריזיאן נ. לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מ"ז(3) 225). במסגרת חובת הזהירות המושגית של המעביד כלפי עובדו, עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתם ולפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הדרושים (ראה ע"א 477/85 בוארון נ. עירית נתניה, פ"ד מב(1) 417; ע"א 655/80 מפעלי קרור בע"מ נ. מרציאנו, פ"ד לו (2) 592, ע"מ 603-604). סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין[נוסח חדש] מורה: "(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו". אם כן, בפנינו חמישה יסודות פוזיטיביים של עוולת הפרת חובה חקוקה: "חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק. היסוד הנגטיבי, הקבוע בסעיף 63(א) סיפא, הוא שהחיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין". (ר' בפרשת סולל בונה והאזכורים שם). בנסיבות דנן וכפי שעלה מהראיות, נדרש התובע לבצע עבודת טפסנות על גג בניין בגובה של מעל 2 מטרים. במועד התאונה דרך על תבנית שהונחה על ידו, איבד שווי משקל ובתוספת משקלו מעד ונפל. סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] תש"ל-1970, מורה כי כאשר יש צורך לעבוד במקום ממנו עלול אדם ליפול מגובה של יותר משני מטרים "...ואין המקום מאפשר אחיזת-רגל בטוחה, ולפי הצורך - אחיזת-יד בטוחה, יותקנו - ככל שהדבר ממשי במידה סבירה - אמצעים לבטיחותו על ידי גידור או באופן אחר". כך גם קובעות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח-1988 (תקנות 8,9 ו-168) כי יש לפעול להכשרת משטחי עבודה בטוחים במקרים בהם אדם עלול ליפול מגובה העולה על שני מטרים, באמצעים המפורטים בהן. אחריות הנתבעים האחים X ולרבות הנתבע 3 מתנגדים לכל טענה כי שיטת העבודה לפיה הדריך הנתבע 3 את התובע הינה שיטת העבודה אשר גרמה לנפילתו. הנתבע 3 סבור כי הנפילה נגרמה כתוצאה מרשלנותו של התובע. באשר לאמצעים שננקטו בשטח לבטיחות מפני נפילה, טוען בתצהירו (מוצג נ/7) כי הוא ומר חביב דאגו להעביר תדרוכים באתר העבודה ולרבות לתובע וזאת חרף היותו קבלן עצמאי. כן טוען כי הגם אם חלה על האחים X חובה לפקח על התובע ושיטת עבודתו, אזי אין לצפות כי בכל רגע נתון יבוצע פיקוח על העבודה השגרתית של הנחת תבניות ברזל (סעיפים 14,24,25 למוצג נ/7). מחקירתו הנגדית של הנתבע 3 עולה כי הינו מבטיח בטיחות העובדים על ידי "הוראות והדרכה" ובמקרה הנדון לא עשה כל פעולה פיזית על מנת לאבטח את התובע ועובדיו (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 26 ש' 16-19). הנתבע 3 טוען כי לא בהכרח נדרשת הצבת מעקים בעבודה בתקרה "...עולה בגובה אתה מתחיל לעשות מעקה מסביב. אתה לא עושה מעקה לפני תחילת התקרה. זה לא נותן לך כלום." (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 26 ש' 24-25) הנתבע 3 לא זכר אם במקרה הנדון היה מעקה (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 26 ש' 31-32). עוד נשאל לגבי חגורת בטיחות על אביזריה ומשיב"... זה עובד ותופס אם אתה עובד על פיגום גבוה, אבל כשאתה עובד על תקרה אין איפה לרתום את זה. אם מכסים שטח פתוח אין מקום לרתימה." (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 26 ש' 12-13). בסוגיית הבטיחות העיד גם מר חורי חביב, מנהל העבודה מטעם האחים X. בתצהירו (מוצג נ/6) חוזר על הטענה לפיה הוא והנתבע 3 העבירו "תדריכים והנחיות" לעובדים ולתובע בקשר לשיטת העבודה ונוהלי הבטיחות (סעיף 4 למוצג נ/6). בחקירתו הנגדית אישר כי סוגיית הבטיחות באתר היתה מוטלת עליו ועל הנתבע 3 (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 15 ש' 8-11). כאשר נשאל מה ההדרכה הניתנת לגבי עבודת טפסנות בגג, השיב: "צריך לעשות מעקות. אם הוא לא עשה אז הוא אשם." (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 15 ש' 29-30). גם לאחר מכן, כאשר נשאל בעניין שוב, חזר והשיב כי יש צורך בקיום מעקות (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 16 ש' 9-15) ואולם התובע לטענתו הוא האשם בנפילה אם עלה ללא מעקות. אף מר חביב, בדומה לנתבע 3, לא זכר האם במקרה הנדון היה מעקה (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 16 ש' 31-32 ועמ' 17 3-4 ו-11-12). בבואנו לבחון את סוגיית הבטיחות יש לבחון את אופן העבודה הרלבנטית. עבודת טפסנות מעצם טבעה מחייבת תנועתיות רבה של הגוף והידיים. עבודה בגובה שעולה על שני מטרים ואשר אינו מוגן במעקה בטיחות, אינה יכולה להיחשב כמשטח עבודה בטוח אשר ימנע את נפילת העובד ממנו ואינה עומדת בדרישות הבטיחות והסטנדרטים שקבע המחוקק בפקודת הבטיחות בעבודה ובתקנות שהותקנו מכוחה. הדעת נותנת כי במהלך ביצוע עבודה מעין זו שהתובע נדרש לבצעה, אכן תיתכן מעידה או איבוד שיווי משקל ונפילה. בנסיבות אלה, היה על המעביד הסביר לצפות אפשרות מעין זו ולדאוג לספק לתובע משטח עבודה בטיחותי יותר או התקנת מעקה או רתמה שתמנע את נפילתו של העובד. העובדות הבסיסיות המגבשות את אחריותו האישית של הנתבע 3 לקרות התאונה הוכחו וזאת אף לאור עדותו הוא. הנתבע 3 היה האחראי באתר בעניין זה ולרבות קביעת נהלי עבודה, מתן הוראות, מתן אמצעים וכלים לביצוע העבודה לרבות הפיקוח והשליטה על ביצוע העבודה. להלן עדותו בעניין זה (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 25-26): "ש. איך שבא אשרף עם עובדיו אתה היית באתר ונתת להם הדרכה של בטיחות, נכון? ת. נכון. זה היה בתוך האתר. באוסישקין. הייתי יחד עם חורי.." ש. אתה בעצמך הדרכת אותם ואתה זוכר את זה? ת. כן. זה היה ביום הראשון שהם הגיעו. אני לא זוכר כמה עובדים שלו הגיעו. בין 3 ל 5 עובדים. מקסימום 5 ומינימום 3. ככה אני זוכר. ... ש. אני מדבר על האירוע שבו היית מול העובדים והעברת הדרכה. מי דיבר. אתה או חורי? ת. אני התחלתי לדבר. אני לא זוכר אם חורי דיבר. כשאני נמצא בוא נגיד שאני בעל הבית. תוכן ההדרכה אני נכנס לאתר בנייה והוא חובש כובע מגן, נעלי עבודה בטיחותי, אם יש מקום שאין מעקה הוא עושה מעקה. העבודה שלהם ספציפית זה על התקרה. ש. מה ההדרכה לגבי העבודה על התקרה? ת. אני אומר להם מה שעות העבודה ושיטת העבודה. להיזהר מכבלי חשמל. להיות זהירים. ש.  אתה מנהל עבודה ואתה האחראי באתר, נכון? ת.        אני קבלן. ש.        ואתה יודע מה החובות של מנהל עבודה באתר. מה התפקיד שלו? ת.        לנהל את העבודה. ש.        וזה כולל דאגה לכל אמצעי הבטיחות בשטח, נכון? ת.        כן. לסיכום ביניים, המסקנה העולה היא כי לנתבע 3 אחריות אישית לתאונה באשר לא קיים את חובת הזהירות המוטלת עליו. מלבד הוראות הדרכה והספקת כלי העבודה לא דאג הנתבע 3 לבטיחות העובדים על הגג ולרבות בטיחות התובע. לכן, יש מקום לחייבו באופן אישי בנוסף לאחריותה של האחים X, הנתבעת 1, כפי שנקבעה לעיל. לגבי הנתבעים 2 ו-4, הרי שאין מקום להטיל עליהם אחריות כלשהיא. אחריות העירייה התובע סבור כי יש להטיל אחריות לנזקיו על העירייה בהיותה בעלת השליטה והפיקוח על מקום התאונה. התובע מפנה לפסיקה וטוען כי המקרים בהם פוטרים מזמין מאחריות הינם כשהוא מוסר את כל העבודות לקבלן ראשי אחד ויוצא מהתמונה ואין לו כל מעורבות בעבודות. בנוסף, בהתאם לתקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) העירייה הינה גם "מבצע הבניה" באתר. לחילופין, טוען התובע כי משמסרה העירייה את עבודות החשמל לקבלן אחר הרי שהיא הופכת למבצע הבניה מכוח סעיף 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה). עוד טוען התובע כי העירייה מסרה את העבודות לקבלן רשלן ויש להטיל עליה האחריות מכוח ס' 14 ו 15(1) או (3) או (5) לפקודת הנזיקין. העירייה מתכחשת לטענות התובע וטוענת כי שימשה כ"מזמין העבודה" בלבד. העירייה לא היתה מעורבת בהיבטים הבטיחותיים של ביצוע העבודה והפיקוח מטעמה מתמצה לנושא הפיקוח על התאמה בין תכנון הפרויקט לביצוע בשטח. בהתאם למבחן המרות והפיקוח הוכרה חובת זהירות מושגית אף ביחס שבין מזמין עבודה לבין מבצעה שהינו קבלן ואינו נחשב "עובד" כהגדרתו בפקודת הנזיקין. כך נפסק כי קבלן ראשי וקבלן משנה או מבצע עבודה חייבים בחובה כללית להבטחת שלומו ובטחונו של כל אדם שהם צופים או צריכים לצפות שעשוי להיות מושפע מהמתרחש בשטח. כמו כן, נפסק כי חובתו של מזמין עבודה לנזקיו של עובד או קבלן משנה, תוסר מעליו עם מינוי של קבלן ראשי, שכן, במצב דברים זה מאבד המזמין את השליטה והפיקוח על הנעשה באתר העבודה. (ר' בספרו של מ. ויסמן, חבות מעבידים, מהדורה 2004-2005, מעמ' 70). נוכח ההלכה הפסוקה יש לבחון את חבות העירייה הן בתור מזמין עבודה לפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הן כמבצע עבודה והן כמחזיק במקרקעין. מזמין העבודה סעיף 15 לפקודת הנזיקין[נוסח חדש] קובע לאמור: "לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה: (1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו; (2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק; (3) הוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק; (4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי; (5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין. בסעיף 15 לפקודת הנזיקין נקבע כי מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי על מנת שיבצע למענו עבודה כלשהי אינו חב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית אותה עבודה, זולת אם מתקיים אחד מהחריגים הנקובים בו. לענייננו רלוונטיים החריגים המנויים תחת תתי-סעיף (1), (2) ו-(3). (ר' פרשת סולל בונה לעיל והפסיקה והספרות שם). במקרה דנן אין ראיה ממנה ניתן להסיק כי התקיים אחד החריגים האמורים בהתייחס לעירייה. לא הוכח כי העירייה בחרה בעל מקצוע בלתי ראוי או בלתי מיומן או בלתי מנוסה. אין חולק למעשה, כי הקבלן, קרי האחים X, היה בעל מקצוע מנוסה בתחום. התובע לא הוכיח כי העירייה ידעה שהקבלן לא סיפק אמצעי בטיחות שנועדו למנוע נפילה מגובה. משהתקשרה העירייה עם קבלן בעל כישורים בתחום, לא היה מחובתה לספק אמצעי עבודה או לפקח על עבודתו. נהפוך הוא, מנועה היתה מלעשות כן פן תוטל עליו אחריות מחמת התערבותה בעבודת בעל חוזה. כמן כן, אין אף ראיה כי העירייה לקחה חלק בהנחיית התובע ועובדיו לביצוע העבודה. מכאן, שלא התקיימו החריגים הרלוונטיים המנויים בסעיף 15(1),(2) ו-(3) לפקודת הנזיקין. (ר' בסוגיה ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2) [1980], 729). העירייה מבצעת עבודה? תקנה 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988 קובעת: "הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לעניין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". הוראה זו רלוונטית שעה שמדובר בעבודה רבת היקף וכאשר עבודות הבנייה מבוצעות על ידי בעלי מקצוע שונים. אם יבחר המזמין להתקשר עם קבלן ראשי אשר התקשר בעצמו עם קבלני משנה שונים שיהיו כולם תחת חסותו, אזי מזמין העבודה יוצא מהתמונה ואין לו כל אחריות לפי תקנות הבטיחות בעבודה. לעומת זאת, אם יבחר המזמין להתקשר בעצמו עם קבלנים אחדים ולא ימנה מנהל עבודה מטעמו אזי יהיה מעמדו כשל מבצע בנייה. בעניין זה יצוין כי בבקשה מיום 6/9/2010 ביקש התובע לתקן תביעתו באופן בו יוסף סעיף לפיו הנתבעת 5 היתה מבצע בניה המקום התאונה. בישיבת ההוכחות מיום 20/2/2011 נדונה הבקשה ולאחר שמיעת תגובת בעלי הדין שכנגד נדחתה הבקשה לגופה. אשר על כן ומשלא קיימת מפי התובע טענה בדבר היותה של הנתבעת 5 "מבצע עבודה" איני נדרשת לדון בטענה. למעלה מן הנדרש והגם אם היתה קיימת בפניי טענה זו הרי שממילא לא הוכחה כנדרש. אמנם, במהלך שמיעת העדויות עלתה טענה לפיה עבודות החשמל באתר העבודה לא היו בטיפולם של האחים X. הנתבע 3 בחקירתו הנגדית טען בעניין כדלקמן (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 23 ש' 2-6): "ש.ת. אני פעם ראשונה יושב כאן ואני אומר רק את האמת. זכיתי בעבודה כקבלן ראשי ואחרי הזכיה הוזמנתי ללשכת מהנדס העיר. הוא אמר לי שיש הנחיה שעבודות החשמל יילקחו ממני והעובדים שלהם עבדו באותו אתר. זה התחיל מהשלד עד מסירת העבודה." ש. זה היה אחרי שחתמתם על החוזה? ת. אחרי החתימה. הוא הכריח אותי לרדת מהפרק הזה בכלל." בנוסף לעדות זו שהינה עדות יחידה בעניין, העיד גם מר חורי חביב, מנהל העבודה מטעם האחים X. מר חורי נשאל בעניין ולא ידע לאשר קיומו או את שמו של קבלן נוסף. כזכור, מר חורי אישר כי מלבדו לא היה באתר ממונה בטיחות נוסף. (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 15 ש' 1 וש' 8-9). העד מטעם העירייה, מר בזומניר מתי, נחקר על תצהירו (מוצג נ/10). מתצהירו עולה כי במועד האירוע שימש כמפקח בניין בעירייה. מעורבותה של העירייה בפרוייקט נשוא התביעה הסתכמה בייזום הפרוייקט ובדיקת התאמת ביצוע הפרוייקט על ידי האחים X לתוכניות הבניה במובן התכנוני. כמו כן ביצע עבודות פיקוח על טיב ואיכות עבודת הבניה באתר. תחום הבטיחות היה באחריותה הבלעדית של האחים X (סעיפים 2-3 למוצג נ/10). בחקירתו מאשר כי חלק מעבודות החשמל בוצע על ידי עובדי העירייה, כגון עבודות תאורה ולרבות נקודות חשמל, אך לא על ידי קבלן נוסף. "בעירייה יש מחלקת חשמל שעובדי העירייה עשו את עבודות התאורה. כל יתר העבודות של החשמל בוצעו ע"י האחים X והעירייה לא לקחה שום קבלו נוסף לשם." עוד מוסיף כי אף הפנה את האחים X לקבלן לשם ביצוע עבודות החשמל ומציין השם "שאול דוד" (פרוטוקול מיום 20/2/11 עמ' 44 ש' 14-21). בהמשך עדותו מעיד כי באתר הבניה היה מפקח על אותן עבודות שבוצעו על ידי העירייה, מר משה בנישתי, מנהל מחלקת חשמל של העירייה. באשר לזהות מנהל העבודה בפרוייקט מעיד כי "מטעם העירייה לא היה מנהל עבודה. אצל הקבלן היה מנהל עבודה. אני לא זוכר את שמו..." (פרוטוקול מיום 20/2/11 עמ' 48 ש' 19-20). העד נשאל בעניין הפיקוח על הבטיחות בעבודה ומסביר כי "העירייה חותמת עם כל קבלן שנכנס לשטח שהוא מסביר לו שצריך אמצעי בטיחות בשטח. אני אפילו לא נוכח בשיחה הזאת. הקבלן חותם איתו שהוא מתחייב לבצע את כל אמצעי הבטיחות בשטח." (פרוטוקול מיום 20/2/11 עמ' 50, ש' 25-27). לכן, כאמור, הגם אם הייתה על הפרק סוגיה זו, הרי שלא הוכח במידה הנדרשת בדין האזרחי כי העירייה אכן התקשרה בהסכם נוסף עם קבלן נוסף לביצוע עבודות החשמל. מנהל העבודה בשטח היה מטעם האחים X בלבד. במקרה דנן, מסרה העירייה את ביצוע העבודה לקבלן המומחה בתחום ועליו היה לבצע את העבודה לפי שיקול דעתו המקצועית. לאור כך, ניתן לומר כי בעת קרות התאונה בה נפגע התובע, המבנה בו אירעה התאונה, ואשר הפך לאתר העבודה, יצא משליטת העירייה והיה בשליטתו של הקבלן, היינו, האחים X. לסיכום פרק זה, לאור הקביעות לעיל ומשלא הוכחה רשלנות העירייה, המסקנה היא כי אין לייחס לעירייה חבות כמזמינת עבודה או כמבצעת עבודה. אשר על כן, דין התביעה כנגד הנתבעת 5 להידחות וכפועל יוצא, נדחית גם ההודעה לצדדים השלישיים. אשם תורם המגמה בפסיקה הינה שלא להחמיר עם העובד בקביעת רשלנות תורמת (ר' ע"א 655/80 מפעלי קרור צפון בע"מ נ' מרציאנו ואח', פד לו (2) 592; ע"א 1958/97 רפאל בן שטרית נ' רשות הנמלים והרכבות, דינים עליון כרך נה 823). יש לקחת בחשבון כי בלהט העבודה ובלחץ האירועים, עשוי העובד גם לטעות ולפעול באופן הנופל מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר שיש לו הזמן והיכולת לשקול בנחת את מעשיו. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פד מב (1) 415 בצטטו את דברי כב' השופט לנדוי מע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט (3) 205: "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאולי עשה הכל כדי להישמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להיזהר בעבודתו, אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט בכך כי כרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים". (פסיקה נוספת בעניין: ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' אנטון קרבון, פד מה (2) 593, ע"א 6463/95 מדינת ישראל נ' דרעי פד נ(3) 433, ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אלדג' (פרחן), פ"ד מא (4) 524). יחד עם האמור, בענייננו הוכח כי נפילתו של התובע לא ארעה עקב שיטת עבודה לקויה או עקב אספקת כלים פגומים. עם זאת, כן הוכח כי לא הונהגו אמצעי הבטיחות הנדרשים. כך גם אין להתעלם מהעובדה כי היה על התובע, שהיה עובד ותיק ומנוסה, בעל עסק לעבודות בנייה שהוקמה על ידו, להישמר בעבודתו. במכלול הנסיבות, בהתחשב בכל האמור ולאור גילו וניסיונו של התובע, סבורני כי יש לאמוד את רשלנותו התורמת של התובע בשיעור של 40%. מישור הנזק המצב הרפואי התובע נפגע בגבו והובהל ממקום התאונה באמבולנס לביה"ח בנהריה ולאחר בדיקות אובחן כי סובל משבר קשה בחוליה L2. לאחר אשפוז במשך שבוע שוחרר ובהמשך קיבל טיפולי פיזיותרפיה. התובע נזקק לשני ניתוחים בגב עקב מצבו הרפואי: בביה"ח בנהריה ביום 21/12/2004 ובבי"ח "אסותא" ביום 14/11/2005 שם בוצע קיבוע אחורי עם שתל. התביעה במוסד לביטוח לאומי בעקבות מצבו הרפואי פנה התובע בתביעה למוסד לביטוח לאומי אשר הכיר בתאונה כתאונת עבודה. ועדה רפואית וכן ועדה רפואית לעררים קבעו נכויותיו הזמניות והצמיתה כדלקמן: מיום התאונה ועד ליום 10/9/03, נכות זמנית בשיעור 100%. מיום 11/9/2003 ועד ליום 31/5/2004, נכות זמנית בשיעור 20%. מיום 1/6/2004 ועד ליום 19/12/2004, נכות זמנית בשיעור 20%. מיום 20/12/2004 ועד ליום 28/2/2005, נכות זמנית בשיעור 100%. מיום 1/3/2005 ועד ליום 30/4/2005, נכות זמנית בשיעור 50%. נכות צמיתה משוקללת בשיעור 19% מיום 1/5/2005. הנכות הרפואית בעניינו של התובע מונה פרופ' צינמן כמומחה רפואי מטעם ביהמ"ש בתחום האורטופדי. (להלן:"המומחה"). המומחה בדק את התובע ביום 4/12/2007 ובחוות דעתו מיום 21/12/2007 קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 20% לפי סעיף 37(7) ב' ובנוסף, נכות בשיעור 5% לפי סעיף 37(8)א' לתקופת אי כושר הזמני. המומחה מציין בחוות דעתו כי היות ומדובר בפגיעה אשר ביסודה תלונות של כאבים, אין ביכולתו לקבוע זמן להחלמה. יצוין כי הצדדים הגישו כל אחד מטעמו חוות דעת נוספות. מטעם התובע הוגשה חוות דעתו של ד"ר גורדון אשר העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 30% ובתוספת הפעלת תקנה 15, סה"כ 45%. מטעם הנתבעים והצדדים השלישיים הוגשה חוות דעתו של ד"ר טנצמן אשר העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 10%. מכל מקום, נוכח ההלכה הפסוקה בסוגיה זו לאחר שמונה מומחה מטעם ביהמ"ש הרי שיש מקום לאמץ את חוות דעת מומחה ביהמ"ש על פני חוות דעת הצדדים ובפרט לאור כך שהצדדים ויתרו על חקירתו של המומחה. הנכות התפקודית הצדדים חלוקים בשאלת נכותו התפקודית של התובע. התובע טוען כי יש להעמיד את נכותו התפקודית על שיעור של 40%. לטענתו, החל לעבוד עוד מגיל צעיר בחריצות כאשר פוטנציאל השתכרותו היה גבוה. עד לתאונה עבד בעבודות בניין כשכיר עד 2001 וכעצמאי החל משנת 2002. בשנת 2002, שנת העבודה עובר לתאונה, טוען התובע להכנסה שנתית של 108,234 ₪, קרי כ-9,000 ₪ לחודש. בעקבות התאונה התקשה לחזור למעגל העבודה ועבודתו הופסקה במשך שנים כאשר עיקר הכנסתו הגיעה מהשכרת ציוד אירועים שהיה ברשותו עובר לתאונה. כיום נאלץ לשכור שירותי עובדים נוספים בכדי לפצות על תרומתו המועטה בעבודה דבר המגדיל את הוצאות העסק ובסופו של יום קטנה הכנסתו. האחים X מתנגדים טוענים כי התובע אינו זכאי לפיצוי בעבור הפסדי שכר והשתכרות ומפנים לעברו הרפואי הכולל פגיעות כאבים, הגבלות בגב ותאונות עבודה קודמות. לטענתם התובע מסוגל לחזור לעבודתו ומפנים להחלטת וועדה הרפואית במוסד לביטוח לאומי אשר לא אישרה בעניינו של התובע הפעלת תקנה 15. האחים X מפנים לראיות שהונחו בפני ביהמ"ש באשר לתפקודו של התובע לרבות הקלטה בה נראה התובע כמי שממשיך לעבוד וללא הגבלה, וטוענים כי הוכח כי עסקו של התובע התפתח לאחר התאונה, החל מביצוע פרויקטים רבים ובהיקפים גדולים כאשר העסיק יותר עובדים וכלה בעיסוק נוסף בו זמנית של השכרת ציוד לחתונות ואירועים, השכרת ציוד לעבודות בניה, עבודה על טרקטור וכדומה. כן מפנים לעדות העד שהובא מטעמם, מר האני עמאר בדבר היקפי העבודות שביצע התובע ומספר הפועלים שהועסקו על ידו (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 8-10). האחים X סבורים כי מהאישורים שצירף התובע לא ניתן ללמוד על הכנסתו האמיתית ויש לפנות בעניין לאישורי המוסד לביטוח לאומי לפיהם הכנסתו הרבע שנתית של התובע עמדה על סך של 14,490 ₪, קרי כ- 4,380 ₪ לחודש. על מנת שנוכל לקבוע את נכותו התפקודית של התובע, יש לזכור כי "נכות תפקודית" הוא מושג המבטא את מידת הפגיעה בכושר התפקוד, אשר לא בהכרח זהה לשיעור הנכות הרפואית או שיעור הפסד כושר ההשתכרות. המושג בא להצביע על מידת הפגיעה בתפקוד שיש בנכות הרפואית על מידת ההשפעה על התפקוד בדרך כלל. הנכות התפקודית יכולה להיות זהה לנכות הרפואית אך יכולה להיות שונה ממנה כאשר זו תיבחן בהתאם לנסיבות העובדתיות של המקרה כגון: מהות הפגיעה, עיסוק הניזוק, גילו יכולת הסתגלותו ושיקומו. (להרחבה בסוגיה ראה: ע"א 19/88 שלמה פילו ואח' נ' עמוס שושנה, מיום 20.12.1992, ע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי ואח', מיום 8.6.1995, ע"א 61/03 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' אבני ואח' , מיום 4.7.2005). נוכח ההלכה הפסוקה, עלינו לבחון עתה את שאלת נכותו התפקודית של התובע לאור התשתית הראייתית שהובאה בפני בית המשפט. מטעם האחים X העיד החוקר מר בן דוד משה, אשר חקר ועקב בקשר למקורות הכנסותיו של התובע ועבודתו. בתצהירו (מוצג נ/5) מעיד כי לפי ממצאי חקירתו התובע מדווח כעסק עצמאי, טייח וטפסן מקצועי וכן מפעיל עסק להשכרת ציוד לאירועים. במהלך מעקבו אחרי התובע, אשר תועד בסרט (מצורף למוצג נ/5) הבחין בתובע מגיע לאתר עבודה יחד עם עובדים ובאתר נצפה התובע כשהוא אוחז בידיו עצים, מבצע חיתוך באמצעות מסור יד ומכה בפטיש. התרשמות החוקר היתה שהתובע לא נראה סובל ממגבלות גופניות. בחקירתו הנגדית הסביר החוקר "המטרה שלנו שנשלחנו לעקוב אחרי הבחור היתה על מנת לראות אותו אם הוא עובד או לא עובד. כאשר התחלנו את המעקב בפירוש הוא עבד. הוא הזיז ידיים, הלך, בא, שם על עצמו חגורה של הטפסנות, עבד עם פטיש, התכופף, היה שם צינור והיה צריך לחפות אותו בעץ והם עשו את עבודת הטפסנות. הוא לא היה מנהל העבודה. הוא עבד יחד עם כולם." (פרוטוקול מיום 17/1/10 עמ' 12 ש' 13-16). תצהירו וממצאי חקירתו של החוקר לא נסתרו. ממכלול הראיות עולה כי לאחר התאונה נעשה ניסיון על ידי התובע לשוב לעבודה כלשהי כאשר מהראיות והעדויות הוכח כי כיום התובע מסוגל לשוב לעבודתו. לא שוכנעתי כי יש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע באחוז גבוה מהנכות הרפואית שנקבעה לו. לאור האמור לעיל, תועמד הנכות התפקודית בגובה הנכות הרפואית שנגרמה מהתאונה ונקבעה בחוות דעתו של המומחה בשיעור של 20% לצמיתות. כושר השתכרותו של התובע: התובע טוען כי עובר לתאונה שכרו עמד על סך של 9,000 ₪ ובאשר לחישוב הפסד שכרו לעתיד מבקש לחשב נזקו לפי הכנסה בגובה של 12,000 ₪. האסמכתאות הקיימות באשר להכנסותיו של התובע הינן כדלקמן: - דו"ח רציפות בביטוח, נכון ליום 26/8/2008, (נספח ו' למוצג נ/10) לפיו התובע עבד כעצמאי משנת 2002 ועד 2008 לפחות. - שומות מס וטפסי 106 אשר צורפו לתצהיר התובע. משומת המס לשנת 2002, שנת העבודה עובר לתאונה, עולה כי המחזור העסקי עמד על סך של 312,573 ₪. בשנת 2003, "שנת התאונה", המחזור העסקי עמד על סך של 335,867 ₪. בשנת 2004 ירד המחזור העסקי ועמד על סך של 88,413 ₪. בשנת 2005 המחזור העסקי היה 80,780 ₪. בשנת 2006, המחזור העסקי עמד על סך של 6,486 ₪. עוד מצרף התובע שומת מס לשנת 2007 (מוצג ת/5) ממנה עולה כי המחזור בעסק העיקרי עמד על סך של 37,606 ₪. לאחר בחינת טענות הצדדים בעניין ולאחר עיון באסמכתאות שהוצגו, שוכנעתי כי אכן כושר השתכרותו של התובע אכן נפגע אם כי לתקופה זמנית בה המשיך בעבודה. התובע מציג שומות מס מהן ניתן ללמוד על המחזור העסקי של העסק אך אינו מצרף אסמכתאות באשר להוצאות שהיו לעסק לעומת ההכנסות, מידע החיוני בכדי לעמוד על הכנסתו הממוצעת לחודש ועל הנפקות לירידה במחזור העסקי. על כן, אאמץ קביעת המוסד לביטוח לאומי כפי שקבע את שכרו של התובע עובר לתאונה, אשר הועמד על סך של סך ממוצע של 4,380 ₪ לחודש. לכן לצורך חישוב נזקו בעבר שכרו הקובע יועמד על סך משוערך של 6,800 ₪ (במעוגל). אציין כי לא נעלמה מעיני השפעת התאונה על כושר השתכרותו של התובע בתקופה הסמוכה לתאונה וההשפעה על עסקו. עם זאת, הוכח כי התובע המשיך להתפרנס באופן עצמאי. באשר לשכרו לעתיד ובהנחה שהכנסתו של התובע היתה גדלה במהלך השנים אעריך את הפרש גובה השתכרותו של התובע נטו עובר לתאונה ובשערוך להיום בסכום של 3,000 ₪. הפסדי השתכרות לעבר: פציעתו של התובע היתה קשה ותקופת החלמתו התארכה בשל כאביו והניתוחים אשר נאלץ לעבור. על כן, אעמיד תקופת אי הכושר המלא (תקופה בה אושרו דמי פגיעה מיום התאונה ועד ליום 10/9/2003) כאשר בסיומה אערוך חישוב נזקו בהתאם לקביעת המומחה את נכותו הזמנית המשוקללת בשיעור של 24%. לתקופת אי כושר מלא 2.5 חודשים X 6,800 ₪ = 17,000 ₪ בסיום תקופת אי כושר מלא ועד היום: 107 חודשים X 24% X 6,800 ₪ = 174,624 ₪. סך הפסדי השתכרותו של התובע לעבר, עומד על סך של 191,624 ₪. הפסדי השתכרות לעתיד: התובע יליד 3/11/77 וצפוי לעבוד עד גיל 67, עוד כ-32 שנים. לאור האמור ולאחר היוון הפיצוי בראש נזק זה יחושב כדלקמן: 3,000 X 20% X 246.6593 = 147,995 ₪. עזרת הזולת לעבר ולעתיד: התובע טוען לעזרת צד ג' לעבר ולעתיד. באשר לעבר, טוען לעזרה מצד בני משפחתו. באשר לעתיד - מצבו הרפואי כיום אינו מצדיק עזרה חריגה ועל כן אין לפסוק בגין ראש נזק זה לעתיד. אולם באשר לעזרה בעבר ונוכח מכלול הנסיבות, אעריך הפיצוי גלובאלי בסך של 5,000 ₪. הוצאות רפואיות ונסיעות: התאונה ארעה במסגרת העבודה ולכן ההוצאות מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי. עם זאת, בהנחה שנגרמו לתובע הוצאות שלא כוסו על ידי המוסד לביטוח זכאי התובע בגין ראש נזק זה על בסיס הערכה גלובאלית בסך 5,000 ₪. כאב וסבל: אעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה בסך של 100,000 ₪. חישוב סופי: סה"כ נזקי התובע מסתכמים בסך של 449,619 ₪. מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור של 40%. כך שסכום הפיצוי מסתכם בסך של 269,771 ₪. לאחר ניכויי תגמולי מל"ל, המגיעים לסך נומינלי של 79,477 ₪ ומשוערך (הצמדה בלבד) 96,500₪ (במעוגל) סכום הפיצוי הינו בסך 173,271 ₪. סוף דבר הנני קובעת כי הנתבעים 1 ו-3, ביחד ולחוד, נושאים באחריות לאירוע התאונה וחייבים בפיצויו של התובע. יחד עם זאת, לתובע רשלנות תורמת בשיעור 40%. התביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 4 נדחית. התביעה כנגד הנתבעת 5 נדחית. ההודעה לצדדים השלישיים נדחית ובנסיבות, ללא חיוב בהוצאות. אשר על כן הנני מחייבת את הנתבעים 1 ו-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 173,271 ₪ לאחר ניכויים, וכן הוצאות אגרה ראשונית משוערכת ובנוסף הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 25,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. פיצוייםגג