1. התובעת הגישה תביעתה למתן פסק דין הצהרתי כי היא זכאית להירשם כבעלים של 863/11452 חלקים מכלל זכויות הנתבעים 1-5 בחלקה 22 בגוש 8778 באדמות בקה אלגרבייה. במוקד התביעה עסקאות נוגדות באותה חלקה, והתובעת מבקשת שיוצהר כי העסקה עם משיב 6 - בטלה. 2. העובדות הצריכות לענין 2.1 שטחה הכולל של החלקה הוא 5,726 מ"ר. (החלקה כולה להלן: "החלקה"). 2.2 בנסח רישום המקרקעין (נספח א לת/3) רשומים משיבים 1-5 ברישום מיום 10.10.02 כבעלים של 863.2 מ"ר, בחלקים שונים ביניהם כדלקמן : לנתבעת 1 - 215.7 מ"ר, לנתבע 2 - 431 מ"ר וגם 54 מ"ר, ולכל אחד מהאחרים 54 מ"ר. הזכויות ביתרת השטח רשומות על שם אחרים. 2.3 העסקה הראשונה - ביום 4.6.05 רכשה התובעת מנתבעים 1-5 863/11452 חלקים מהחלקה, שהם 431.5 מ"ר. ההסכם (נספח 4 לת/3) קבע כי הנתבעת 1 מוכרת שטח של 215.7 מ"ר וכל אחד מהאחרים שטח של 54 מ"ר, ובסה"כ - 431.5 מ"ר. בעל התובעת טען כי על אף שהחלקה במושע השטח שנרכש הוא זה המצוי מול המחסנים שלו וסמוך לכביש (השרטוט נ/5). נחתם יפוי כח בלתי חוזר על ידי המוכרים, לביצוע רישום הזכויות בנכס על שם התובעת. (נספח 5 ת/3). 2.4 התובעת מציינת כי עוד קודם לעסקה זו, בשנת 2001 רכשה מאת הנתבע 2 ביחד עם גב' אסמהאן אבו מוך (בחלקים שווים ביניהם), שטח של 431.5 מ"ר (ההסכם, נספח 2 לת/3, יפוי הכח נספח 3 לת/3) (להלן: "העסקה הקודמת"). (העסקה הקודמת לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין). בתום העסקה הראשונה, 4.6.05, ומיד לאחריה לא נותרו למעשה בידי הנתבעים 1-5 זכויות כלשהן בחלקה. 2.5 על כך שהעסקה דווחה לשלטונות המס לפחות בשנת 2007 ואולי אף קודם, ניתן ללמוד מנספחים 6-11 לת/ 3, שוברי אישור תשלום לטאבו. 2.6 העסקה השניה - ביום 15.7.10 מכרו נתבעים 1-5 430 מ"ר בחלקה למשיב 6 (ההסכם, נספח 26 לת/3). עסקה זו נבעה מאי קיום עסקה קודמת, כמתואר להלן : א. משיב 6 חתם ביום 31.1.94 על הסכם לפיו רכש מאביהם המנוח של נתבעים 1-5 (להלן: "המנוח") 400 מ"ר בחלקה 20 באותו הגוש והתמורה תהיה 10,000$ (ההסכם, נספח 27 לת/3) (להלן: "הסכם 1994"). במעמד החתימה אושר תשלום מלוא התמורה (תוספת בכתב יד לסעיף 4 בהסכם). ב. נקבע בהסכם 1994 כי אם הקונה לא יקבל את השטח בחלקה 20, הוא מסכים לקבל במקומו שטח דומה בחלקה 22. וזהו הניסוח המדויק של הסעיף בהסכם 1994 : "11. "צד שני מודע כי קיימת אפשרות של אי יכולת מסירת החזקה בשטח הנמכר ולכן צד שני מסכים לקבל מצד אחד שטח דומה וזהה בחלקה 22 בגוש 8878 ומקומו יהיה דרומית לביתו של פריד מוחמד חג' X, ת.ז. X והכל מותנה בהסכמת אחיו של צד אחד- פריד מוחמד חג' X הנ"ל לעסקת חלופין, בינו לבין צד אחד בקשר ל-1000 מ"ר מחלקה 22 בגוש 8778 וזאת בתקופה שלא תעלה על ששה חודשים מתאריך חתימת הסכם זה". 12. במידה וצד שני יקבל לחזקתו שטח אחר בחלקה 22 בגוש 8778 לא תהיה לו כל טענה ו/או דרישה נגד צד אחד בענין השטח בחלקה 20 בגוש 8778". ג. באוקטובר 1996 פנה המשיב 6 למנהל מס שבח ומס רכוש ובקש עיכוב הליכי גביה כי החלקה שרכש בתוך חלקה 20 למעשה מופקעת, ואין יתרות זכות בקרקע למוכר (ת /7, ת /8). ד. הקונה (משיב 6) הגיש בשנת 2008 תביעה כנגד יורשי המנוח בשל אי קיומו של הסכם 1994 (ת.א. 825-11-08 שלום חדרה). בין היתר תבע בתביעה זו לקבל שטח חלופי בחלקה 22 בגוש 8778. ביום 2.5.10 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הצדדים בפשרה, לפיה יקבל הקונה שטח של 430 מ"ר בחלקה 22, כנגד תוספת תשלום של 10,000$. ואכן, סכום התמורה שולם לנתבעים 1-5, ולאחריו נחתם הסכם מכר הנושא תאריך 5.7.10. ה. ישנם שוברי תשלום לאגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין בגין העסקה השניה הנושאים תאריך של אפריל, יוני 2011, המלמדים כי העסקה השניה דווחה לשלטונות המס (נספח י"ד לנ/8). נטען כי שלטונות המס הסכימו להכיר בעסקה כאילו היתה במהלך שנת 1994, לגבי חלקה 22 (ולא חלקה 20) אך מהמסמכים שהוצגו ניתן להסיק זאת רק במשתמע, בשל צמצום השעבוד לטובת מס שבח חדרה (הטענה היתה שהעסקה היא משנת 94 ורישום השעבוד וצו הכינוס, מאוחר לה). ו. ביום 6.9.11 נרשמה זכותו של המשיב 6 בלשכת רישום המקרקעין, בשטח של 430 מ"ר. (עמ' 43 לת / 1). ז. על אף שבאותו מועד לא היו הנתבעים 1-5 בעלי זכויות כלשהן בחלקה זו הצהירו בהסכם של העסקה השניה כי להם החזקה והבעלות, כי לא מכרו בעבר את זכויותיהם בחלקה, וכי אין מניעה להעברתה למשיב 6. ההצהרה היתה כמובן כוזבת ושקרית. 3. האם יש לראות בעסקה השניה, בבחינת עסקה קודמת בזמן לעסקה הראשונה ? לטענת משיב 6 עסקת היסוד היא משנת 1994, ולכן יש לראות אותה כעסקה הקודמת לעסקה עם התובעת. לא קבלתי עמדה זו של המשיב 6 מהנימוקים המצטברים הבאים : 3.1 עניינו של הסכם 1994 הוא מכר חלקה 20. היה ולא תתאפשר העברת חלקה 20, דובר על אפשרות להמרה בשטח דומה בחלקה 22, אך זאת בהתקיים שני תנאים: א. מותנה בהסכמה של אחיו של צד אחד, פריד. ב. בתוך תקופה שלא תעלה על ששה חודשים מיום חתימת ההסכם, דהיינו עד 30.6.94. 3.2 עובדה היא שעד למועד הגשת התביעה ,2008 ,לא התבצע כל חליפין של שטח. 3.3 לא הובאה ראיה כל שהיא להסכמה של האח פריד. כמו כן, ההסכמה או החליפין היו אמורים להתבצע עד 30.6.94. 3.4 בעוד שהסכם 1994 דבר על אפשרות חליפין של שטח זהה (400 מ"ר) בחלקה 22, העסקה השנייה שנחתמה בשנת 2010 התייחסה לשטח של 430 מ"ר. 3.5 משיב 6 הגיש בשנת 1997 תביעה כנגד עזבון המנוח, אבי הנתבעים 1-5, לאכיפת ההסכם משנת 1994. בפסק דין מיום 19.4.99 קבע בפסק דין כב' השופט ביין כי הסכם 1994 בתוקף, אך נשארה פתוחה השאלה אם זכויותיו לפי ההסכם ימומשו בחלקה 20 או בחלקה 22. נושא זה לא הוכרע. 3.6 המשיב 6 מסתבר היה צד לתביעה נוספת שנוהלה בבית המשפט המחוזי ואף הגיעה להכרעה בבית המשפט העליון ביום 1.12.09 (ת/12), שם טען לזכויות בחלקה 20, בין היתר מכח ההסכם משנת 1994. מכאן, שבפועל ראה עצמו המשיב 6 זכאי לזכויות בחלקה 20 מכח הסכם 1994, ובמשתמע, לא זכאי לחליפין בחלקה 22. התיק הוחזר מבית המשפט העליון לבית המשפט המחוזי לדיון, בין היתר בהתייחס לזכותו של משיב 6, וכפי שמסר עו"ד תאופיק ביאדסה, ניתן שוב פסק דין הנמצא בערעור בבית המשפט העליון. 3.7 רק בחודש מאי 2010, במסגרת התביעה בבית משפט השלום בחדרה, הוחלט על חליפין, באופן שהקונה יקבל שטח דומה בחלקה 22, וזאת תמורת תשלום חדש של 10,000$. 3.8 נתבע 2 אישר בעדותו כי המשיב 6 שלם את מלוא הסכום כאשר רכש בשנת 1994 את חלקה 20. למרות זאת, המשיב 6 נדרש להוסיף במסגרת העסקה השניה בשנת 2010 סכום נוסף של 10,000$ (נומינלית, סכום הזהה לסכום ששלם בשנת 1994). ללמדך - מדובר בעסקה חדשה. 4. חשיבות החלקה לכל אחד מהצדדים 4.1 לתובעת ולבעלה זכויות בשני מגרשים נוספים בחלקה 24 באותו גוש, עליהן מוקם בנין ובו מתנהל עסק ומחסנים. רוחב החלקה מושא התביעה הוא בין 5 מ' עד 7 מ', מעין רצועה צרה, המפרידה בין הבניין בחלקה 24 והכביש ראשי, וככזו מהווה גישה לבנין ומשמשת לחניה (נספח 27 לת/3). בעל התובע הבהיר כי הבנין תוכנן באופן כזה שהכניסה אליו היא מכוון הכביש הראשי, דהיינו דרך חלקה 22. לצורך כך הגביה את הקרקע בחלקה, והשקיע בקרצוף ומי זפת. 4.2 למשיב 6 מבנה מעבר לכביש הראשי, מול רצועת החלקה ומול הבנין של המבקשת ובעלה. שם הוא מנהל עסק של בית קפה ורחיצת מכוניות. כנראה שאת המשיב 6 מנחים שיקולי מסחר או אפשרות הפיצוי היחידה בשל הפרת הסכם 1994 ע"י אבי הנתבעים 1-5. 5. עסקאות נוגדות 5.1 ס' 9 לחוק המקרקעין התשל"ט 1969 דן בעסקאות נוגדות וקובע : "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה". 5.2 העסקה הקודמת, משנת 2001, זו שקדמה לעסקה הראשונה, לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין אלא רק 10 שנים לאחר עריכתה, ביום 30.11.11, כפי שנטען על ידי הצדדים. גם העסקה הראשונה לא נרשמה על ידי התובעת בלשכת רישום המקרקעין, וגם לא נרשמו כל הערות אזהרה בסמוך לחתימת העסקאות. דהיינו, במועד עריכת העסקה השניה, לא היה כל רישום בספרי המקרקעין המלמד על ההתחייבות לעשות את עסקה הראשונה או העסקה הקודמת. ביולי 2007 או בסמוך לכך בקש בא כוחה של התובעת לרשום את עסקת המכר בפנקסי המקרקעין, אך נענה כי על זכויות המוכרים רשומה הערת שעבוד ומינוי כונס נכסים. (נספח 13 לת/3). הערת הכינוס רשומה מאז אוקטובר 1998 בספרי המקרקעין וביום 12.9.02 צומצמה לשטח של 863 מ"ר על הבעלות של נתבעים 1-5. צורף מכתב שנטען שנשלח לכונס ביום 29.6.10 בבקשה לצמצום השעבוד/עיקול/צו כינוס באופן שלא יפגע בזכויות התובעת. המכתב לא נשלח בדואר רשום. יצויין כי תאריך המכתב הוא כחודשיים לאחר שאושר פסק דין של פשרה לגבי המכר של העסקה השניה. 5.3 מכאן - העסקה השניה נחתמה קודם שהסתיימה העסקה הראשונה ברישום. על מנת להכריע מי מהעסקאות עדיפה, יש לבחון אם - א. משיב 6 פעל בתום לב. ב. האם נתן תמורה. ג. האם העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. 5.4 האם פעל המשיב 6 בתום לב ? לגבי תום הלב הדרוש מהרוכש השני נקבע בע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן (14.4.10) (להלן "פרשת חברת אלקודס")- "תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי - אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית"". החובה לנהוג בתום-לב על-פי דיני התחרות בין עסקאות נוגדות במקרקעין חלה גם על הרוכש הראשון בזמן, וזאת הן כלפי המוכר והן כלפי הרוכש השני בזמן (ראו: עא 2643/97 גנז נ' בריטיש קולניאל חברה בע"מ, 5.2.03 (להלן "פרשת גנז"); ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697, 703-705 (2004)). וראו גם מתוך ע"א 1117/06 פרשת חברת אלקודס הנ"ל - "...... אכן, חובת תום-הלב המוטלת על הרוכש הראשון בזמן כלפי הרוכש השני בזמן משמיעה לנו עקרונית את החובה לרשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה הראשונה, על מנת למנוע "תאונה משפטית" והתקשרות בעסקאות נוגדות לגבי אותם המקרקעין. אולם כבר נפסק כי "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב" (עניין גנז, 405; כמו כן ראו: עניין עונאללה, 238-240; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס פסקה 22 ([], 29.4.2007) (להלן: עניין זריק)). א. מצב פיזי בשטח - נטען כי מתוך המצב בשטח היה על המשיב 6 לדעת כי הנתבעים 1-5 מכרו זכויותיהם בחלקה לתובעת. הטענה נסמכה על הפרטים הבאים : (1) החלקה נשוא הדיון ממוקמת בסמוך לכביש הראשי, בהמשך לחלקה 24 באותו גוש, שם מצוי המבנה של התובעת ובעלה והם משתמשים בחלקה 22 לצורך גישה למחסניהם וחניה (התשריט, נספח 27 א' לת/3). (2) התובע השקיע בחלקה בדרך של הוספת מילוי עפר לשם השוואת גובה הקרקע עם מפלס הכביש הראשי בתוספת קרצוף ומי זפת, וזאת כשהוא משתמש בפועל בחלקה לצורך גישה למחסניו. (3) העסק של משיב 6 נמצא ממול, בחלקה 20 מעבר לכביש, ושם מנהל עסקו ב-4 או 5 השנים האחרונות. אני דוחה טענה זו. העובדה שהתובעת ובעלה הגביהו את הקרקע לצורך נוחותם, ומשתמשים ברצועה הסמוכה לכביש הראשי כגישה ומקום חניה, איננה מלמדת על כך שנתבעים 1-5 מכרו להם את זכויות הבעלות בחלקה, כאשר נסח רישום המקרקעין מורה אחרת. אין מדובר בהקמת בית על החלקה או מבנה לשימוש ייחודי המדיר שימוש מאחר. אפשר לראות זאת כשימוש זמני בחלקה פנויה לצורכי נוחות, שהבעלים באותה עת איננו מתנגד לו, מבלי שיש בכך כדי ליצור זכות למשתמש. מדובר בחלקה שכל שטחה הוא כ-5.7 דונם, במושעה, כאשר סלע המחלוקת הוא 430 מ"ר בלבד, שמשיב 6 סבר שהם סמוכים לבית פריד, עד שסולק משם על ידי אחר. בחלק הסמוך למבני התובעת רוחב רצועת החלקה צר ביותר ולא עולה על 6 מ', הנושקת לכביש הראשי. גם מסיבות אלו אין כל בסיס לייחס ידיעה למשיב 6, על בסיס ראיית המצב הפיזי. גם בעל התובעת עצמו מאשר כי עוברי אורח לא יכולים לדעת כי הרצועה הצרה שלפני המבנים שלו הינה חלק מחלקה 22 (עמ' 20 לפרטיכל מיום 27.3.12) אין מניעה כי אדם סביר יחשוב כי מדובר בחלקה שהיא חלק ממתחם הכביש הראשי, שכן היא גובלת בו. ב. אי ידיעה מפורשת של המשיב 6 לגבי העסקה הראשונה (1) עו"ד תאופיק ביאדסה שערך את הסכם העסקה השניה בעקבות הסכם הפשרה העיד כי לא ידע מאום על עסקה עם התובעת, העסקה עם התובעת לא נעשתה דרכו, ולא היו לו כלים לדעת על כך (עמ' 59 מיום 11.9.12). גם עו"ד נאיל ביאדסה אשר רשם את הזכויות של משיב 6 בעקבות העסקה השניה בטאבו, העיד כי לא ידע מאום על עסקת הרכישה של התובעת (עמ' 8 לפרטיכל). (2) נתבע 2 אשר חתום על ההסכמים עם התובעת משנת 2001 ומשנת 2005 היה בעצמו הצד למכר החוזר בעסקה שניה. לכן, מובן שהוא עצמו לא מסר מאום למשיב 6 על כך שנעשתה עסקה קודמת עם התובעת, במיוחד שהוא מעיד "שכחתי בכלל שלא נותרו לי חלקים שם" (עמ' 34 לפרטיכל). (3) גם משיב 6 בעצמו הצהיר כי עד ליום 30.11.11 (מועד רישום זכותה של התובעת בטאבו ) לא היה כל סימן או זכר ללמד על כך שלתובעת יש זכות כלשהיא בחלקה 22. הצהרתו לא נסתרה. 5.5 התמורה המשיב 6 שלם את התמורה בעבור המקרקעין שרכש. סכום ראשון שולם במסגרת הסכם 1994 (עדות המשיב 6 עמ' 24,26 לפרטיכל 27.3.12), נתבע 2 טען כי שולמה "מחצית התמורה" בשנת 1994 והושלמה המחצית השניה בשנת 2010 (עמ' 39 לפרטיכל). הסכום הראשון הובא בחשבון לענין העסקה השניה, משלא התקבל הממכר בגין הסכם 1994. סכום שני ונוסף בסך של 10,000$ שולם במסגרת העסקה השניה. ניתן לקבוע כי ניתנה תמורה על ידי המשיב 6 בעבור המכר. 5.6 האם העסקה השניה נרשמה בעוד המשיב 6 תם לב ? א. הזכויות מכח העסקה השניה נרשמו על שם משיב 6 ביום 6.9.11. במועד זה לא היה כל רישום בנסח הרישום לטובת התובעת, גם לא הערת אזהרה. ב. לא הוצגה כל ראיה ממנה ניתן לייחס למשיב 6 ידיעה עד ליום 6.9.11 לגבי העובדה שהתובעת רכשה חלק מחלקה 22. ג. יש לכן לקבוע כי המשיב 6 היה תם לב בעת רישום העסקה על שמו. 5.7 ולגבי תום ליבה של התובעת - א. "עקרון תום-הלב מחייב את בעל העיסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העיסקה השנייה. השניים אינם זרים זה לזה. העיסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העיסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי האחר. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום-לב" (מתוך פרשת גנז, דברי כב' הנשיא ברק, ס' 22 לפסק הדין). ב. על כך שעל הקונה הראשון לנהוג בתום לב כלפי הקונה השני - יש אחידות דעים בפסיקה ובספרות הרלוונטית. אלא שנראה כי אין מקום לבחון את מידת תום הלב של הקונה הראשון, כאשר הקונה השני עונה לתנאי הסעיף. ראו הערת כב' השופטת פרוקצ'ה ע"א 2643/97 פרשת גנז (5.2.03) - "אם בגין העיסקה הראשונה לא נרשמה הערת אזהרה, יש לבחון אם בעל העיסקה השנייה מקיים את דרישות סעיף 9 סיפה, קרי תום-לב, תמורה ורישום בעודו תם-לב. אם הן מתקיימות מוקנית לו עדיפות על פני בעל העיסקה הראשונה. בנסיבות אלה אין נבחנת שאלת תום-לבו של הראשון, שכן השני, בקיימו את מלוא התנאים, יזכה גם מקום שהראשון, חרף אי-רישום הערה על-ידיו, היה תם-לב." בחינת תום ליבו של הקונה הראשון מוצאת ביטוי רק במקרים בהם הקונה השני לא קיים את התנאים הנדרשים להעדפתו. אם לא התקיימו התנאים בס' 9 הדרושים להעדפת העסקה השניה, יש לבחון את תום ליבו של הקונה הראשון, בטרם יקבל העדפה לגבי עסקתו. משמצאתי כי כאן נתקיימו התנאים הדרושים לעדיפותו של הקונה השני הוא המשיב 6, למעשה מתייתר הדיון בתום ליבה של התובעת. ג. מעבר לצורך יאמר, כי אכן רישום הערת אזהרה נדרש כאינדיקציה לקיום תום ליבו של הקונה הראשון אך, מבלי להתייחס למקרה שבפני, ברור שלא בכל מקרה ניתן לרשום הערת אזהרה. כמובן שאין לדרוש רישום הערת אזהרה כשאין אפשרות בדין לרשום כזו (ראו ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי (4.7.01)) (וכן ראו דיון כב' השופטת שטרסברג בפרשת גנז הנ"ל לאבחנה בין רשלנות והעדר תום לב בענין זה וכו'). 6. לסיכום 6.1 מבין שתי העסקאות הנוגדות, העסקה עם המשיב 6 עדיפה. לפיכך התביעה נדחית. 6.2 התובעת תשא בשכ"ט ב"כ המשיב 6 בסכום של 15,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום. 6.3 על ב"כ המשיב 6 ליתן הודעה לכל ערכאה שדנה בזכויותיו מכוח הסכם 1994 על כך שמשיב 6 פוצה בעסקה חדשה על ידי נתבעים 1-5. 6.4קרקעותמושעכביש