תביעה לרישום משכנתא על דירה

 זוהי תובענה בה עותר המבקש (להלן: "הבנק") להורות לרשם המקרקעין בחולון לרשום לטובתו משכנתא בסכום של 80,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, על זכויות המשיבה, בדירה הנמצאת בבת-ים, הידועה כגוש 7155, חלקה 276/11 (להלן: "הדירה"), וזאת מכוח התחייבות לרישום משכנתא עליה חתומה המשיבה. 1. הרקע:   א. ביום 18.9.89 חתמה המשיבה, לבקשת בנה, על הסכם מכר עם מר שאול X (להלן: "X"), ובו התחייבה המשיבה למכור לX את הזכויות בדירה, תמורת 77,000$ (נספח "א" לתובענה -להלן: "הסכם המכר"). X היה אמור לממן חלק ממחיר הדירה מכספי משכנתא שאותם היה אמור לקבל מהמבקש.   ב. ביום 26.10.89 נחתם הסכם הלוואה בין המבקש לבין X, ולפיו, העמיד הבנק לX הלוואה על סך 80,000 ₪, והלוואה זו היתה אמורה להיות מובטחת במשכנתא. בשלב ראשון היתה אמורה להרשם לטובת הבנק הערת אזהרה על זכויות המשיבה בדירה, בגין התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק (נספח "ב" לתובענה - להלן: "הסכם ההלוואה"). ביום 26.10.89 חתמה גם המשיבה על התחייבות לרישום משכנתא, ולפיה, התחייבה להעביר את הבעלות בדירה על שם X, לא יאוחר מיום 23.5.90, וכן התחייבה שבמועד רישום הדירה על-שם X, תרשם משכנתא לטובת הבנק, בגין ההלוואה שנטל X (נספח "ג" לתובענה- להלן: "ההתחייבות"). באותו יום, קרי 26.10.89, נרשמו על הדירה הערות אזהרה לטובת X ולטובת הבנק (נספח "ד" לתובענה).   ג. לימים נפטר מר X, ועו"ד קורדובה מונה כנאמן על נכסי עזבונו (להלן: "הנאמן"). ביום 10.3.94 הגיש הנאמן לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בקשה למתן הוראות (נספח "ד" לתשובת המשיבה) ובה עתר, בין היתר, להסמיכו להעביר את הבעלות בדירה על שם X. בתשובה לבקשה למתן הוראות טענה המשיבה, שהסכם המכר וההתחייבות בטלים. ד. ביום 2.7.96 הגישה המשיבה, מצידה, תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט י' זפט), נגד הבנק ונגד הכנ"ר (ה"פ 1206/96 - להלן: "תביעת המשיבה"). בתובענה זו טענה המשיבה, שלא חתמה על הסכם המכר, וכי חתימתה זויפה. עוד טענה, שבנה ביקש ממנה לחתום, כערבה, על הסכם ההלוואה, וכן על מסמכים שונים, שאת תוכנם אינה יודעת, בשל כך שאינה כותבת או קוראת בשפה העברית. עוד טענה המשיבה בתובענתה, שאינה מזהה את החתימות על הסכם המכר, הנחזות להיות חתימותיה, וכי במעמד חתימתה על ההתחייבות, לא נכח כל עו"ד, לרבות עו"ד בר-לב. לפיכך, עתרה המשיבה לסעד הצהרתי לפיו, הן הסכם המכר והן ההתחייבות בטלים או ניתנים לביטול, וכן בטלות הערות האזהרה שנרשמו על בסיסם. ה. ביום 23.6.97 דחה כב' השופט זפט, את התובענה בה"פ 1206/96 (נספח "ג" לתשובת המשיבה- להלן: "פסק הדין הראשון"). המשיבה ערערה לבית המשפט העליון (ע"א 1259/01- נספח "ד" לתשובת המשיבה), שהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, לצורך מתן פסק דין חדש, לאחר שתינתן לצדדים אפשרות לחקור את בן המשיבה, מר שלמה איס (להלן: "איס"), וכן את עורך הדין שבפניו, כביכול, נחתמה ההתחייבות, עו"ד שמואל בר-לב (להלן: "בר-לב"). ו. הצדדים שבו לבית המשפט המחוזי, מר איס הגיש תצהיר (נספח להלן: "תצהיר איס") ונחקר עליו, ומאחר שבינתיים הלך עו"ד בר-לב לבית עולמו, סיכמו הצדדים בעל -פה את טיעוניהם. ביום 27.12.00, דחה כב' השופט זפט את תובענת המשיבה פעם נוספת (נספח "ו" לתובענה - להלן: "פסק הדין השני"). בפסק דינו השני (עמוד 5) קבע השופט זפט כדלקמן: "אכן, כלפי עזבון המנוח X, עיסקת המכר בטלה, שכן אין ראיה לכך שהמנוח שילם למבקשת את התמורה הקבועה בחוזה, ובהחלט יתכן שעסקת המכר היתה למראית עין, אולם כלפי הבנק, אשר הסתמך על חוזה המכר העיסקה שרירה וקיימת. לאור האמור לעיל, אני חוזר ודוחה את התובענה." המשיבה ערערה שוב לבית המשפט העליון (ע"א 1259/01), וביום 20.11.01 קבע בית המשפט בפסק דין: "בהמלצתנו, ולאחר שהצדדים הצהירו בפנינו שבכוונתם להגיע להבנה בעתיד הקרוב, חזרה בה המערערת מערעורה ואנו מוחקים אותו" (נספח "ז" לתובענה). ז. ב"כ הבנק פנה לב"כ המשיבה בתאריכים 11.3.02; 16.6.02 (נספחים "ח"; "ט" לתובענה, בהתאמה), על מנת לנסות להגיע להסדר פשרה. במכתב תשובת ב"כ המשיבה, מיום 19.8.02, הציע ב"כ המשיבה, לשלם לבנק 100,000 ₪ לשם סילוק החוב. ביום 20.10.02 דחה ב"כ הבנק את הצעת המשיבה (נספח "י" לתובענה), והודיע למשיבה על כוונת הבנק לנקוט בהליכים משפטיים נגדה. ח. ביום 3.12.02 הגיש הבנק תובענה זו (ה"פ 1364/02- להלן: "התביעה"), ובה הוא עותר, כאמור, למתן צו המורה לרשם המקרקעין בחולון לרשום משכנתא ראשונה לטובתו, על דירת המשיבה. לתובענה, צירף הבנק את תצהירו של מר סמי טיבי, פקיד הבנק (להלן: "טיבי"). ביום 27.1.03 הגישה המשיבה את תשובתה לתובענה, תשובה הנתמכת בתצהירה (להלן: "תשובת המשיבה"). ביום 2.3.03 התקיים דיון בפני, ובו, נחקר מר טיבי על תצהירו, ולאחר שב"כ הבנק ויתר על חקירת המשיבה, סיכמו ב"כ הצדדים את טיעוניהם בעל-פה.   2. דיון והכרעה   א. הבנק טוען, שמאחר שבפסק הדין השני נקבע שכלפי הבנק העסקה בין X והמשיבה קיימת, ומאחר שהמשיבה לא פרעה את החוב הרובץ על הדירה, יש לאכוף את עסקת השעבוד, ולהורות לרשם המקרקעין לרשום משכנתא לטובת הבנק. בטיעוניו בעל-פה (עמוד 4 לפרוטוקול הדיון מיום 2.3.02) הוסיף ב"כ הבנק, שלנוכח מצבה וגילה של המשיבה, מוכן הבנק שלא לממש את המשכנתא מיד עם רישומה, אלא להמתין ולהיפרע רק מעזבון המשיבה.     ב. ב"כ המשיבה טוען מצידו, שהסכם המכר היה פיקטיבי וכי המשיבה כלל לא ידעה מהו תוכנו, וזאת לנוכח העובדה שהמשיבה "הינה אישה קשישה אינה יודעת קרוא וכתוב ושפתה העברית מוגבלת". המשיבה טוענת, שכל שהסכימה לו, עת חתמה על ההתחייבות, הוא מתן ערבות להלוואה שנטל בנה ממר X, ולא למכירת הדירה לX או לשעבוד הדירה לטובת הבנק. כחיזוק לטענתה זו, מעלה המשיבה מספר טענות: ראשית, המשיבה לא קיבלה כל תמורה עבור הדירה ממאן דהוא. שנית, המשיבה מתגוררת בדירה עד עצם היום הזה, מבלי שנדרשה למסור אותה, למעט פניית הנאמן. שלישית, מתצהירו של מר איס, עולה שעיסקת המכר הפיקטיבית, נהגתה על ידי מר X, ונועדה לשכנע את הבנק להעמיד לרשות מר X הלוואה, שתועבר לאיס. עוד עולה מתצהיר זה, שבשל חששם של X ואיס מסירובה של המשיבה לסכן את דירתה, הוסתר ממנה תוכנו של הסכם המכר. עוד טוענת המשיבה (סעיף 33 לתשובת המשיבה) שמאחר שנקבע שהסכם המכר בטל, בטלה גם ההתחייבות שנגזרה ממנו. לבסוף טוען ב"כ המשיבה, מאחר שמרשתו לא הבינה ו/או הסכימה לתוכן ההתחייבות, לא ניתן לרשום כל שעבוד קנייני על זכויותיה בדירה.   בפסק הדין השני, קבע כב' השופט זפט, שמעדותו של איס עולה שהמשיבה "ידעה שהיא חותמת על חוזה מכר לשם הצגתו בפני בנק שיתן בהסתמך על החוזה הלוואה למנוח X, וכי האם הסתמכה על הבטחת הבן שההלוואה תפרע ולאחר פירעונה המסמכים יוחזרו לרשותה" (עמוד 4 לפסק הדין השני). עוד קבע בית המשפט בפסק הדין השני, שהבנק הסתמך על המצג שיצרו הצדדים בפניו. במצב דברים זה, אני סבורה שהמשיבה מנועה מלטעון נגד קביעות אלו. המשיבה חזרה בה, כאמור, מערעורה על פסק הדין השני, וכתוצאה מכך, קם נגדה מעשה בית דין. זאת ועוד. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע (ההדגשה אינה במקור) :"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה." מכאן, שאין בסיס לטענת המשיבה בדבר בטלותה האוטומטית של ההתחייבות עקב ביטולו של הסכם המכר.   ג. ב"כ המשיבה טוען, שמאחר שהסעד המבוקש בתובענה הינו רישום משכנתא על בסיס התחיבות המשיבה לרישומה, להבדיל מתביעה כספית בשל הפרת ההתחייבות, לא ניתן לחייב המשיבה, מן הטעם שלא קיבלה דבר בתמורה.   כאמור, הההתחייבות היא הבסיס להתקשרות הצדדים ולבחינת אומד דעתם, ולכן אעבור לבחון את תנאי ההתחייבות שלקחה המשיבה על עצמה (נספח "ג" לתובענה), אף בהנחה שעסקת המכר נעשתה למראית עין.   ד. ואלה סעיפי ההתחייבות הנצרכים לעניינינו: "לכבוד בנק לפתוח ולמשכנתאות לישראל...   הואיל והסכמתם לתת הלוואה/הלוואות בסך כולל של 80,000 שקלים חדשים (שמונים אלף שקלים חדשים) (להלן "ההלוואה"), לה"ה שאול X ... שתובטח, בין היתר, במשכנתא ראשונה, כמפורט להלן (להלן "המשכנתא"), והואיל והוסכם ביניכם (הבנק, ה.ג.) לבין הלווים כי המשכנתא אשר תרשם לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום ההלוואה,... והואיל והוסכם ביניכם ובין הלווים כי המשכנתא אשר תרשם לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום ההלוואה, תכלול את התנאים שייקבעו על-ידכם ותירשם על שם הדירה... ... לפיכך, הננו (המשיבה, ה.ג.) מאשרים ומתחייבים כלפיכם כדלקמן: ... 3. אין התנגדות מצדנו שכל זכויות הלווים בדירה ישועבדו לטובתכם ולהבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה. 4. מיד לכשתיוצר אפשרות לכך ובכל מקרה לא יאוחר מיום 23.5.90 (להלן: "מועד הרישום") נעביר את הבעלות או החכירה לדורות בדירה על שמות הלווים בלשכת רישום המקרקעין כשהיא חפשית מכל חוב, התחייבות, שעבוד, עקול או זכות של צד שלישי. 5. לא נעשה כל עיסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתיעשה כל עיסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים, אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתא לטובתכם, כמפורט לעיל. 6. אם עד למועד הרישום לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו- 5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל וזאת במועד הרישום או מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המועד המוקדם ביותר. ... 8. עד שתירשם המשכנתא, לא ניתן הסכמתנו לביטול ו/או לשינוי ו/ או לשיעבוד ו/או להעברת כל זכות שהיא של הלווים בגין הדירה. ... 10. אם לא נמלא בדייקנות אחר אחת או יותר מהתחייבויותינו על-פי מסמך זה, מכל סיבה שהיא, נחזיר לכם מיד עם דרישתכם הראשונה בכתב את סכום ההלוואה הנ"ל, בצירוף הריבית והפרשי הצמדה על קרן וריבית. ... שם משפחה ופרטי/ שם החברה מספר זהות/ מספר תאגיד כתובת חתימה קלרה איס 6328312 קריתי 8, בת-ים (-)   ..." (ההדגשות שלי , ה.ג.)   על התחייבות זו חתומה המשיבה, והיא אף אינה מתכחשת לתוכנה. כל שהיא טוענת הוא, שלא הבינה את תוכנה שעה שחתמה עליה, וכן, שאינה זוכרת שההתחייבות אושרה בפני עו"ד בר-לב כפי שעולה מחתימתו על ההתחייבות. כאמור, במחלוקת זו הכריע כב' השופט זפט, בפסק הדין השני, והמחלוקת שנותרה בפני היא האם זכאי הבנק לקיום ההתחייבות, או במילים אחרות, האם זכאי הבנק לרישום משכנתא על הדירה כאמור בסעיף 6 להתחייבות.   ה. אין חולק שהמשיבה היא הבעלים הרשום של הדירה גם כעת, דהיינו, "מועד הרישום" חלף מבלי שמר X נרשם כבעלים של הדירה. כתוצאה מכך, מתקיימים תנאיו של סעיף 6 להתחייבות, על פיו היה על המשיבה לרשום משכנתא לטובת הבנק כבר ביום 23.5.90. אלא שכאמור, המשיבה טוענת שעסקת המכר בינה לבין X בטלה, וזאת כאמור בפסק הדין השני, ומאחר שתנאי סעיף 6 להתחייבות לא מולאו, יש לפנות לסעיף 10 להתחייבות, בו לקחה על עצמה המשיבה, להחזיר לבנק, עם דרישתו הראשונה בכתב, את סכום ההלוואה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה על קרן וריבית.   באשר לסעיף 10 טוענת המשיבה, שסעיף זה מבוסס, על ההנחה שהמשיבה קיבלה את כספי ההלוואה ישירות מהבנק או ממר X, דבר שאין מחלוקת שלא התקיים. לפיכך, טוען ב"כ המשיבה, שאין לחייב את מרשתו ברישום משכנתא על הדירה להבטחת כספי הלוואה שלא ניתנו לה מעולם. ב"כ המשיבה אף טוען, שלו היה הבנק מגיש תביעה כספית נגד המשיבה, בעילה של השבת כספי ההלוואה, היו למשיבה טענות הגנה טובות. בנקודה זו איני רואה עין בעין עם ב"כ המשיבה. ב"כ המשיבה אינו נותן טעם מדוע אין המשיבה מחויבת, בהתאם לסעיף 6 להתחייבות, לרשום משכנתא לטובת הבנק. העובדה שיש למשיבה טענות במישור היחסים בינה לבין X, אינה משנה את התחייבותה כלפי הבנק. קריאת ההתחייבות לרישום משכנתא בדקדוק, מעלה, שהבנק בחר לשריין את זכותו להשבת כספי ההלוואה או רישום משכנתא על הדירה, במנותק מעסקת היסוד של מכר הדירה (ראו לדוגמה סעיף 8 להתחייבות). מבחינת הבנק, המשיבה הינה ערבה לחובו של X, ובהתאם להתחייבותה כלפיו, אני קובעת שהוא זכאי לרישום משכנתא לטובתו על הדירה.   ו. טוען ב"כ המשיבה, שבפסק הדין השני, לא נקבע שיש ליתן תוקף להתחייבות למתן משכנתא, עליה חתמה המשיבה. בנוסף טוענת המשיבה, שמאחר שבפסק הדין השני נקבע שהסכם המכר בטל, פוקעת גם חובתה של המשיבה להחזיר את ההלוואה. עוד טוען ב"כ המשיבה, שעל הבנק היה למסור את סכום ההלוואה לידיה של המשיבה, היא "המוכרת", ולא לידיו של "הקונה", מר X, כפי שעשה. בפועלו כך, גרם הבנק לחוסר יכולתה של המשיבה להשיב את ההלוואה, ועל כן אין מקום ליתן לו הסעד.   אכן כל שקבע פסק הדין השני הוא שעסקת השעבוד בין הבנק למשיבה קיימת. אולם, בתביעה זו מבקש הבנק לאכוף את התחייבות המשיבה כלפיו, לאחר שעסקת המכר נשוא ההתחייבות הוכרזה בפסק הדין השני כ"שרירה וקיימת" במישור היחסים עם הבנק. בטענותיה, מבקשת המשיבה למעשה את אי אכיפת ההתחייבות, בשל מחדלי הבנק. בחקירתו הנגדית, טען פקיד הבנק (עמוד 4 לפרוטוקול מיום 2.3.03) שהעברת כספי ההלוואה לידי X (הרוכש), אף על פי שמדובר בהלוואה שניתנה לצורך רכישת דירה מהמשיבה, לא הייתה חריגה בתקופה נשוא ההלוואה. טענה זו לא נסתרה על ידי ב"כ המשיבה, ולא הוכח שבכך, פעל הבנק ברשלנות. זאת ועוד. מקריאת כתב ההתחייבות, עולה שהמשיבה צריכה הייתה לדעת, בשעה שחתמה על ההתחייבות, שההלוואה ניתנת במישרין למר X, בעוד היא ערבה לחוב כלפי הבנק. אין חולק שהבנק ניסה, ואף הצליח חלקית, לגבות את החוב ממר X, טרם פנה למשיבה. משלא צלח, פנה לערבה, היא המשיבה, בדרישה לתשלום החוב (כאמור בסעיף 10 להתחייבות). לבסוף, בפסק הדין השני נקבע שעל פי גרסת בן המשיבה, מר איס (שהעיד מטעם המשיבה), ידעה המשיבה בעת חתימת המסמכים שאלה יוצגו לבנק על ידי X, כדי לקבל הלוואה. במצב דברים זה, המשיבה מוחזקת כמי שידעה שמטרת החתימה על ההתחייבות הינה ערבותה שלה להלוואה שנטל X מהבנק עבור בנה. עוד עולה מעדותו של איס, שהמשיבה חששה לדירתה (ובצדק), וכמענה לכך התחייב בנה בפניה שעם פרעון החוב יועברו אליה המסמכים עליהם חתמה. כלומר, גם על פי גירסת המשיבה, כספי ההלוואה שהבנק אמור היה להעמיד למר X, היו אמורים להגיע לידי בנה ולא לידיה, תוך סיכון כלשהו של דירתה. טענות המשיבה המגיעות, לכאורה, כדי טעות והטעייה, נטענו בפני כב' השופט זפט ונדחו (ראו סיכומי ב"כ המשיבה בפני כב' השופט זפט נספח "ג" לתשובת המשיבה). לסיכום, לא שוכנעתי שבנסיבות המקרה דנן, אין מקום לאכיפת ההתחייבות.   ז. בסיכומיו בעל- פה, טען ב"כ המשיבה שלבנק אין עילת תביעה כלפי המשיבה, וזאת בהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 8792/00 שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן" , (טרם פורסם) (- להלן: "עניין שטיינמץ"), בדרך של קל וחומר, אלא שדווקא באמור ברע"א 8792/00 הנ"ל, יש כדי לחזק את מסקנתי.   בפרשה זו, נדונה מסכת עובדתית דומה לזו המונחת בפני. בהתייחסו להתחייבות המוכר לרישום משכנתא לטובת הבנק, קובע כב' השופט אנגלרד את הדברים הבאים (סעיפים 17 ו-18 לפסק הדין): "‎17. הגיעה העת לדון בכתב ההתחייבות. בעת מתן ההלוואה דאג הבנק להבטיח את עצמו גם באמצעות החתמת המוכר על כתב התחייבות, לפיו בנסיבות מסוימות עליו להשיב לבנק את כספי ההלוואה. כך, בסעיף ‎10 לכתב ההתחייבות נאמר, כי אם יפר המוכר התחייבות כלשהי לפי כתב זה או אם תתבטל עיסקת המכר, יחזיר המוכר לבנק את סכום ההלוואה. השאלה היא, האם צודק הבנק בטענתו כי מכוח כתב ההתחייבות יכול הבנק להיפרע מהדירה, אם המוכר אינו משיב לבנק את כספי ההלוואה?   ‎18. ברי, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. אך השאלה היא האם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה? לטעמי, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר. מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף ‎6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על שם הקונים, הוא ירשום משכנתה על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא הייתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן. השווה זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 181-179."   בפרשת שטיינמץ פנה הבנק ללשכת ההוצאה לפועל לצורך פינויו של מוכר הדירה, וזאת מכוח התחייבות לרישום משכנתא ומשכון שנרשם לטובת הבנק, מבלי שנרשמה משכנתא. ניסוחו של סעיף 6 להתחייבות דכאן, שונה מניסוחו של סעיף 6 המקביל בפרשת שטיינמץ. בסעיף 6 להתחייבות דכאן נקבע, שאם עד למועד הרישום לא תועבר הבעלות לידי הלווה (X), מתחייבת המשיבה לרשום משכנתא לטובת הבנק, וזאת במועד הרישום או בקרות אחד מהמקרים המפורטים בסעיף. בהתחייבות נשוא פרשת שטיינמץ חויב המוכר לרשום משכנתא רק עם קרות המקרים המפורטים בסעיף. הבדל זה מלמד שכוונת הצדדים הייתה שבכל מקרה שבו יופרו סעיפי ההתחייבות, מתחייבת המשיבה לרשום משכנתא על שם הבנק. בית המשפט העליון הבהיר שם שהבנק היה רשאי לעמוד על דרישתו לרשום המשכנתא על-פי ההתחייבות, אך ניסה לדלג על שלבים בכך שדרש מיד הפינוי בלשכת ההוצל"פ - ונסיון זה - לא יצלח. בענייננו, כאמור, הלך הבנק בדרך שהותוותה בענין שטיינמץ הנ"ל ודרש, לכתחילה, אכיפת ההתחייבות. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט א' א' לוי בדעת יחיד בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן ואח' (טרם פורסם) (סעיף (ב) לפסק דינו):   "ב) מערכת יחסים משולשת זו מעוררת קשיים כאשר עסקת המכר מתבטלת, ואז נשאלת השאלה כיצד יפעל הבנק כדי להחזיר את הכספים ששילם, ואם הוא יכול לממש את הבטוחות שהועמדו לרשותו. בסוגיה זו דן לאחרונה בית משפט זה מפיו של כבוד השופט יצחק אנגלרד ברע"א ‎8792/00 שטיינמץ נגד בנק משכן (טרם פורסם; ניתן בתאריך ‎25.7.02), שגם בו נדון מקרה בו מימן בנק בכספים שהלווה לקונים את רכישתה של דירה. אך בניגוד לאותו מקרה בו בוטל חוזה הרכישה עקב אי-עמידה של הקונים בתנאי תשלומה של התמורה, את הערעור שבפנינו מייחד ממצאו של בית המשפט המחוזי, לפיו החוזה שנערך בין שפייזמן לאברמוב (להלן: "חוזה המכר") לא ייצג עסקת-אמת, ולמעשה מדובר בחוזה למראית עין בלבד... חוזה המכר שבין שפייזמן (המוכרת כביכול, ה.ג.) לאברמוב (הקונה כביכול, ה.ג.) אשר הוצג לבנק, הוא המסמך עליו סמך הבנק את החלטתו לסייע לאברמוב, בדרך של מתן הלוואה, כדי לממן את רכישתה של הדירה. חוזה ההלוואה וכן ההתחייבות עליה חתמה המוכרת, השלימו את מערכת המסמכים אשר יצרו את ההתקשרות-החוזית-המשולשת, שבמסגרתה נקבעה זכותו של הבנק לממש את המשכנתה ולמכור את הנכס כפנוי במקרה שההלוואה לא תיפרע, ומבלי שיהיה כבול למגבלות אשר נקבעו לטובת "חייב" בחוק ההוצאה לפועל, ו"בעל בית" בחוק הגנת הדייר. מכאן, ומכוח הוראתו של סעיף ‎13 לחוק החוזים, זכות זו עומדת לבנק חרף בטלותו של חוזה המכר, והדגש הוא על כך שזכות הבנק שרירה וקיימת לא רק במישור היחסים שבינו לבין אברמוב, אלא גם במישור היחסים שבינו לבין שפייזמן. מכאן התוצאה, שתביעתו של הבנק לחייב את שפייזמן לחתום על שטר משכנתה הכולל את תנאי הפטור, בדין יסודה, ועל כן אף אני סבור כי דין הערעור להתקבל."   לאחר שX חדל לשלם את חובו לבנק, פנה הבנק למשיבה למען תסלק את החוב. משלא נענה, פנה בתביעה לאכיפת ההתחייבות בה התחייבה המשיבה לרשום משכנתא על הדירה לטובת הבנק. העובדה שהלכת שטיינמץ קובעת שאין בכוחו של כתב ההתחייבות ליצור משכנתא על נכסי המוכר, אינה מונעת מהבנק לעתור לאכיפת ההתחייבות בדרך של תובענה נגד "המוכרת", היא המשיבה מבחינת הבנק. ובענין זה - ראו גם את רע"א 2550/01 בירס ואח' נ' משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (לא פורסם).   ח. באשר לגובה החוב, טוען ב"כ המשיבה, שהרכב החוב לא הוכח על ידי הבנק, ואף המצהיר מטעם הבנק, לא ידע להשיב כיצד הגיע הבנק לחוב בגובה 779,000 ₪. אין זה ראוי, לדעת ב"כ המשיבה, לרשום משכנתא על סכום שאינו מפורט, מבלי שניתנת למשיבה האפשרות לטעון נגדו. עוד הוא טוען, שרוב החוב, העומד כיום על 779,278.25 ₪, נוצר באשמת הבנק, שכן האחרון המתין תקופה ארוכה, לפני שפנה למשיבה, ובכך תפח החוב הרבה מעבר לשווי דירת המשיבה. לפיכך, טוענת המשיבה, אין לחייבה בפרעון החוב. עוד טוען ב"כ המשיבה, שלא צורף לתביעה שטר המשכנתא, ואף מתצהיר טיבי עולה שהלה לא יודע אילו סעיפים מצויים בשטר המשכנתא, ומאחר שהמשיבה לא ראתה מעולם את שטר המשכנתא המבוקש, וברור שתוכנו לא הוסבר לה, לא ניתן ליתן הסעד המבוקש.   לטענות אלו ניתן לענות בקצרה: פקיד הבנק הצהיר (סעיף 12 לתצהיר טיבי) שהבנק פנה למשיבה בעניין הסדרת החוב, רק ביום 11.3.02. בעדותו בפני (עמוד 3 לפרוטוקול, שורה 30) טען פקיד הבנק, שבידיו עדות לכך שבחודש יוני 1990 עדיין שילם מר X לבנק תשלום עבור פיגורים. נקודת הזמן הבאה הינה תביעת המשיבה שהוגשה ביום 2.7.96. ב"כ הבנק בסיכומיו, לא נתן כל הסבר לכך שהבנק נמנע מלפנות למשיבה בדרישה להשבת כספי ההלוואה או לרישום משכנתא, אף על פי שX הפסיק לשלם את חובו. גם סכום החוב לו טען הבנק לא גובה בהסבר כלשהו, הן בתצהיר טיבי והן בחקירתו. ואולם, בתובענה עותר הבנק לרישום משכנתא לפי גובה החוב המקורי, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לתנאי הסכם הלוואה. ומאחר שזהו הסעד המבוקש, אין בהענקתו משום קביעה כלשהי ביחס לסכום החוב העדכני כפי שטען לו הבנק. באשר לנוסח המשכנתא, טוען הבנק בסיכומיו שבהתחייבות נקבע שהבנק יהיה רשאי לקבוע את תנאי ההתחייבות. גם התובענה מפנה בפתיח לתנאי הסכם ההלוואה (נספח "ב") עליו חתם X. לפיכך, אין ממש בטענת המשיבה בדבר אי מתן אפשרות לטעון לעניין נוסח שטר המשכנתא.   3. מכל האמור לעיל אני מקבלת את התביעה, ומורה לרשום המשכנתא כמבוקש, בכפוף לכך שעל-פי הסכמת הבנק והצהרת בא-כוחו לא תמומש המשכנתא כל עוד המשיבה בחיים.  משכנתאמקרקעין