א. ההליך והרקע העובדתי. .1זו היא המרצת פתיחה שהגישה המבקשת, מדינת ישראל (להלן: "המדינה") נגד המשיבות, נפטון פונדק את איילון בע"מ, .rolan ltd Multifleet marine ltd, corpו med line ltd- us- bcsl(להלן במקובץ: "המשיבות"). ההמרצה היא למתן סעד הצהרתי לפיו, אותו חלק בהסכם הפשרה בין המשיבות בת.א. 538/92, לו ניתן תוקף של פסק דין ע"י כב' השופטת גילאור ביום 5.3.00 המחיל על מדינת ישראל חבות לתשלום ריבית על כספי הפיקדון שהופקד בקופת ביהמ"ש במסגרת אותו תיק הנו בטל ו/או חסר תוקף ולחילופין יש לבטל חלק זה בפסק הדין. במסגרת המרצת הפתיחה הגישה המדינה בקשה לעיכוב ביצוע החלטת ביהמ"ש דלעיל, לה נעתרתי ביום 28.9.00ובהחלטה מיום 5.10.00קבעתי כי הצו ישאר על כנו עד למתן החלטה. .2המשיבות בהליך זה היו צדדים לתביעה שהתנהלה בת.א. 538/92 (להלן: "התיק האזרחי"). התביעה הוגשה ביום .16.6.92בתיק זה התובעת היתה המשיבה 1(להלן: "נפטון") והנתבעות היו המשיבות 3- .4התביעה היתה לתשלום של 726, 451דולר בגין שימוש במכולות שסיפקה נפטון ובגין תיקונים ושירותים אחרים שנתנה נפטון בהקשר למכולות שהיא סיפקה וכן למכולות שסופקו ע"י משיבה 2(להלן: "רולן"). בשלב מאוחר יותר, צורפה גם רולן כתובעת. באותו יום, ניתן צו עיקול זמני שבו עוקלו כספי מוטיפליט (משיבה 3) ו-bcsl (משיבה 4) אשר הוחזקו ע"י סוכנות ימית סקנדינבית בע"מ (להלן: "סי"ס") עד לסכום התביעה. ביום 28.12.92אישר ביהמ"ש לסי"ס במסגרת תיק ימאות 451/92 להפקיד את הסכום שהוקפא ועוקל בקופת ביהמ"ש. החלטה זו ניתנה לאחר שסי"ס טענה שאינה צד לסכסוך ולאחר שכל הצדדים הסכימו לבקשת סי"ס להפקיד הסכום בקופת ביהמ"ש. ואכן, ביום 30.12.92הפקידה סי"ס את הסכום שהוקפא ועוקל בקופת ביהמ"ש המחוזי בחיפה. ביום 2.9.93לאחר שהמשיבות 2; 3לא הגישו כתב הגנה ניתן פסק דין לטובת נפטון ורולן על מלוא סכום התביעה וכן אושר העיקול הזמני מיום .16.6.92Bcslנכנסה להליכי פירוק. נפטון ורולן גבו במסגרת הליכי הפירוק סך של 420, 577ש"ח והם דרשו להורות לגזברות מכוח פסה"ד מת"א 538/92 הנ"ל לקבל לרשותן את יתרת הכספים שהופקדו. נוצרה מחלוקת בין נפטון ורולן מצד אחד לבין מפרקי Bcslשהגיעה לסופה בהסכם פשרה שקיבל תוקף של החלטת ביהמ"ש ביום 5.3.00 (להלן: "החלטת הפשרה"). בהוראת סעיפים 2.1ו- 2.2להחלטת הפשרה נקבע: " 2.1% 90(תשעים אחוז) מן הכספים, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית, יועברו על ידי גיזברות בית המשפט (להלן: "הגזברות") למבקשים (נפטון ורולן ד.ב.), באמצעות דן מרויץ, משרד עורכי דין. 2.2% 10(עשרה אחוז) מן הכספים בצרוף הפרשי הצמדה וריבית, יועברו על ידי הגזברות למפרקים (הכוונה למפרקי bcsl), באמצעות מר יצחק לב, עו"ד." ביום 26.3.00שילמה המדינה למשיבות את סכום הפיקדון בצרוף הפרשי הצמדה בסך כולל של 664.30,220, 1ש"ח, אך לא שילמה ריבית כלשהי על פיקדון זה למרות הקבוע בהחלטת הפשרה, וזאת מחמת מכיוון שסברה שביהמ"ש לא היה מוסמך לחייבה בתשלום ריבית כאמור. המדינה הגישה בתיק הקודם בקשה לביטול החלטת הפשרה בבש"א 9623/.00 בקשה זו נמחקה ביום 20.9.00בהמלצת ביהמ"ש. ב. טענות המדינה. .1החלטת הפשרה מחילה על המדינה חיובי ריבית וזאת מבלי שהאחרונה הייתה צד להליך (אלא היא צד שלישי זר ללא מתן זכות הטיעון) ומבלי שיהיה לחיוב זה עיגון בתקנות. לפיכך, מסיבה זו בלבד, דינו להתבטל. .2המדינה משתתפת בדרך כלל כצד פעיל בבקשות לפטור מאגרה, קל וחומר שהיה מקום לשתפה בהליך בו חוייבה המדינה בסך של כ 000, 450ש"ח. המדינה שלא הייתה צד להליך הקודם אינה יכולה להגיש ערעור על החלטת ביהמ"ש ורשאית היא ללא קשר לשאלת הערעור להגיש תובענה נפרדת כפי שאכן נעשה. אין בעובדה שהמדינה מלאה את החלטת ביהמ"ש לעניין הפקדת הכספים בקופת ביהמ"ש משום ויתור גורף על זכותה להגן על ענייניה בכל הנוגע לאגרות ופקדונות. המדינה אכן החלה בהליך של ביטול פסק הדין בבית משפט זה (בפני כב' השופטת גילאור), אך מחקה את התביעה בהמלצת כב' השופטת וזאת מאחר שנפל בה פגם טכני - הבקשה הוגשה לתיק סגור ולא במסגרת תובענה חדשה. אין בנקיטת הליך מוטעה זה לחסום את הדרך בפני המדינה לפנות בהליך הנוכחי. .3במקרה דנן מדובר בפקדון שהופקד בקופת ביהמ"ש ועל פיקדון זה חלה הוראת תקנה 2(ב) לתקנות בתי המשפט והוצאה לפועל, התשמ"א 1981(להלן: "תקנות הפקדון"), הקובעת כי על פיקדון מהסוג המוזכר בענייננו יווספו הפרשי הצמדה לתקופה שמיום ההפקדה ועד ליום התשלום בפועל, אך לא נקבע כי יש לשלם בנוסף גם הפרשי ריבית על כספי הפיקדון. .4אין לקבל את עמדת המשיבות לפיה, אין תקנות הפקדון חלות על עניננו. לדעת המדינה מדובר אכן בפקדון. טענה זו נסמכת על הגדרת פקדון בתקנות הפקדון הקובעת: ""פקדון" - פקדון, ערבון, ערובה או ערבות כמשמעותם בתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, ובתקנות על פיו, בחוק העונשין, התשל"ז-1977, בחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, ובתקנות על פיו, או בחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך- 1965, לפי הענין." לגישת המדינה, יש מקרים, בהם מופקד כסף בקופת ביהמ"ש, שאיננו בבחינת ערבון, ערובה או ערבות ואין תכליתו לערוב כלל לחיוב כלשהו, אלא שהוא משמש כ"פקדון" כמשמעותו בתקנות סדר הדין האזרחי, למשל הפקדת כספים בהליך של טען ביניים כאשר כספים אלו אינם משמשים כערובה או ערבון או כאשר מדובר בהפקדה לפי תקנה 504לתקסד"א וברור מאליו, כי התקנות בדברן על פקדון מתיחסות גם לכספים אלה. .5המקרה דנן זהה מבחינה מהותית להליך של הפקדת כסף בטען ביניים וככזה חלות עליו ההוראות החלות על "פיקדון". תקנה 2(א) לתקנות מהווה הסדר מלא וכולל לכל נושא החזרת הפקדונות ואין ליצור לצידו של הסדר זה הסדרים נוספים מכוח פרשנות או עקרונות כלליים. לביהמ"ש אומנם יש סמכות לפסוק ריבית והפרשי הצמדה, אך זאת כנגד בעל דין שכנגדו ניתן פסק הדין ולא כנגד צד שאיננו חלק מההליך. .6בנוסף לאמור לעיל, הצדדים בעניננו הפקידו את הכספים בקופת ביהמ"ש בהסכמה, והיה עליהם לדעת את תנאי החזר הפיקדון, יצויין כי הצדדים לא היו מחוייבים להפקיד את הכספים בקופת ביהמ"ש ויכולים היו לבחור להפקיד את הכספים בכל תוכנית חיסכון, או חשבון נאמנות וכל השקעה אחרת לפי בחירתם, אשר ייתכן גם ולא הייתה שומרת על ערכה, אך כאמור הם בחרו להפקיד כספים בקופת ביהמ"ש. הפקדת כספים בביהמ"ש אינה בבחינת תוכנית חיסכון המבטיחה למפקיד תשואה לכספו ו/או שמירת ערכו. אף במקרים בהם מחוייב צד להפקיד כספים מכוח הוראה שבדין אין הוא מקבל כל ריבית בעד הפיקדון, קל וחומר במקרה דנן בו הופקדו הכספים בקופת ביהמ"ש מבחירה חופשית. .7במקרה דנן לא שימשה במדינה כנאמן על כספי המשיבות (סטטוס שיכול להיקבע רק בהסכם או בחוק) אלא פעלה במסגרת חובתה על פי דין וזאת מכוח תפקודה כרשות מנהלית על מנת לאפשר ביצועם של הליכים משפטיים ולטובת הציבור. אף אם יחול חוק הנאמנות על המקרה דנן למרות שלגישת המדינה הוא אינו חל, הרי שהוראת סע' 11לחוק הנאמנות קובעת כי הוראות סע' 3(א) ו (ג), 6, 7, 8, 9, 10(א), (ג) ו (ד) יחולו בכפוף לתנאי הנאמנות ומשקבע המחוקק את תנאי "הנאמנות" בתקנות הרי שיש להחילם על הפיקדון דנן. .8על מנת לבסס תביעה בגין עילת עשיית עושר ולא במשפט היה על המשיבות להוכיח שלושה יסודות מצטברים": א. התעשרות;ב. שלא על פי זכות שבדין; ג. שמקורה באחר. טענת המשיבות במקרה דנן היא בעלמא, כאילו המדינה הפקידה את כספי הפיקדון במקום המצמיח פירות, אך לא ציינו מהו הסכום הנצמח למדינה מאותו פיקדון ו/או באיזו השקעה היו הכספים מושקעים ואף לא הביאו ראשית ראיה לטענתם זו. מוסיפה המדינה וטוענת, כי הנחת המוצא של המשיבות כאילו המדינה מתעשרת מכספי הפיקדון לא רק שלא הוכחה אלא היא אף אינה נכונה. המדינה לא עושה שימוש בכספים המופקדים אצלה לפיקדון, שכן מדובר בכספים שאמורים להיות זמינים ונזילים בכל עת כדי שניתן יהיה להחזירם לצדדים בעת הצורך. תוספת ריבית על הפקדונות אינה מהווה שערוך נכון של הכסף אלא תשלום יתר באשר באין שימוש בכסף הנ"ל אין גם "דמי שימוש" בגינו. .9באשר לטענת המשיבות כאילו נפגע קניינן במקרה דנן, טוענת המדינה כי במקרה בו הייתה למשיבות את זכות הבחירה היכן להפקיד את הכפסים והן בחרו להפקידם בקופת ביהמ"ש דווקא אין הן יכולות לבוא כיום ולטעון כי נפגע קניינן וזאת למרות שידעו מראש את תנאי החזר הפקדונות המופקדים בביהמ"ש. .10אין גם בהתנהגות המדינה במקרה זה משום רשלנות או גזל או עיכוב מטלטלין שלא כדין, המדינה פעלה בהתאם לתקנות ודי בכך על מנת לדחות טוענות אלו ובנוסף לא הביאו המשיבות ראיה כלשהי לטענה זו שלהן. .11על עניננו חלה חזקת תקינות ההליך המנהלי של התקנת התקנות ופעולה על פיהן. חזקה זו לא נסתרה. .12אין לקבל את פרשנות המשיבות כאילו אי תשלום ריבית על פקדונות הנו בבחינת הטלת מס, אגרה, או תשלום חובה וזאת משום שלא צורף כל הסבר לטענה זו. .13אין כל רלונטיות לשאלת תחולתן של תקנות הפקדון ו/או הסמכות להתקינן ו/או סבירותן וזאת משום שפסק הדין ניתן בין היתר כלפי המדינה, שלא הייתה צד להליך. התקנות הותקנו מכוח סע' 108לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] וסע' 88לחוק ההוצל"פ המסמיכים את שר המשפטים להתקין תקנות לצורך ביצועו של החוק הרלוונטי. סעיפים אלה אינם מונים רשימה סגורה של מקרים בהם רשאי השר להתקין תקנות. ג. טענות המשיבות. .1המשיבות מודות כי בהסכם הפשרה לכשעצמו, לא ניתן היה לחייב את המדינה, אך משעה שהסכם זה קיבל תוקף של פסק דין וכב' השופטת גילאור ציוותה על הגיזברות לפעול על פיו שוב אין לעניין זה כל רלונטיות. כדבר שבשגרה, מוטלים על המדינה חיובים בנוגע לפקדונות ואגרות וזאת מבלי להפוך את המדינה לצד פורמלי בהליך, המדובר בהסכמה שבשתיקה של המדינה הרואה עצמה כצד להליך ומשאירה החלטות ביניים כגון זו לשיקול דעת ביהמ"ש. כשם שהמדינה מצייתת לצווים בדבר הפקדת פקדונות בקופת ביהמ"ש, היא חייבת לציית לצווי ביהמ"ש לגבי החזרת פקדונות ודרך החזרתם. במקרה דנן, כיבדה המדינה את החלטות ביהמ"ש שהורו לה להפקיד את הכספים בקופת ביהמ"ש וכן, ההחלטה להחזיר את כספי הפיקדון והפרשי ההצמדה וראתה בהן החלטות המחייבות אותה ואילו כעת היא טוענת שהיא לא צד להליך. אם לא הייתה המדינה מרוצה מהחלטת כב' השופטת גילאור, היתה יכולה לערער עליה ומשלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה. לשון אחרת, קיים כשל לוגי בגישת המדינה לעניין זה, אם לא הייתה המדינה צד להליך הרי שלא הייתה אמורה למלא גם את החלק בהחלטה הנוגע להחזרת קרן הפיקדון וההצמדה, שהרי אם לגישת המדינה יש לייחס משקל אפסי לאותו חלק בהחלטת כב' השופטת גילאור הנוגע לתשלום ריבית על ידה, הרי יש לייחס אותו משקל אפסי לשאר חלקי ההחלטה הנוגעים למדינה. יש גם חוסר עקביות מצד המדינה לעניין זה, מחד טוענת המדינה כי היא פועלת על פי דין בעת שהיא מקבלת את הכספים לפיקדון ומחזירה אותם ומאידך, טוענת שהחלטות אלו אפסיות. .2תקנות הפקדון, אינן חלות במקרה דנן, וזאת מאחר והסכום שהופקד בקופת ביהמ"ש לא היווה פיקדון, ערבון, ערובה או ערבות כמשמעותם בתקנות סדר הדין האזרחי או ביתר החלופות המופיעות בהגדרת פיקדון, משכך, לא ניתן להחיל את הוראות התקנות על המקרה דנן. בתקנות סדר הדין האזרחי מוזכרים מספר סוגי פקדונות (בניגוד לטענת המדינה כאילו לא מוזכר המונח פקדון בתקנות סדר הדין האזרחי), על פקדונות אלו ורק עליהם חלות הוראות התקנות ולא על הפיקדון הנדון בענייננו, שאינו מוסדר בתקנות, אם היה המחוקק מעוניין להחיל את התקנות על המקרה דנן היה קובע כך באופן מפורש בתקנות סדר הדין האזרחי. .3אף אם ייקבע שניתן להחיל את תקנות הפקדון על עניננו הרי שפרשנות המדינה את התקנות כאילו שוללות הן באופן מנדטורי תשלום ריבית בגין פקדונות שגויה. התקנות עוסקות אך ורק בנושא ההצמדה באשר תוקנו בתקופה בה האינפלציה הייתה גבוהה ונועדו לפתור בעיה זו בלבד וכמו שלא ייתכן לקבוע שכאשר קבע המחוקק הסדר לעניין ריבית שלל את הזכות להצמדה כך גם לא ניתן לומר שמתקין התקנות בעת שטיפל בנושא ההצמדה שלל את הזכות לריבית. התקנות אינן חייבות לאזכר את נושא הריבית וזאת מכיוון שהצדק הטיבעי והעיקרון הכלכלי הבסיסי החל במדינת ישראל מחייבים לשלם ריבית. חובה זו נובעת, בין היתר, מחוק הנאמנות, חוק עשיית עושר ולא במשפט, פקודת הנזיקין, ומחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כל אחד מהחוקים דלעיל גובר, מבחינת מקומו במדרג החוקתי, על התקנות. לו רצה המחוקק לשלול את עניין הריבית היה קובע כך במפורש. את התקנות יש לפרש באופן שתעלנה בקנה אחד עם החוקים דלעיל וזאת על מנת ליצור הרמוניה חקיקתית. תשלום הריבית אינו "עונש" אלא תשלום דמי שימוש בגין הכספים שהיו מוחזקים בידי המדינה. .4לשר המשפטים (להלן: "השר"), לא היתה סמכות פורמלית להתקין את התקנות מלכתחילה. המשיבות מחלקות את הסעיפים המקנים את הסמכות לשר להתקין תקנות לשלושה סוגים: א. סעיפי הסמכה - סעיפים שנוסחו באופן מפורט ע"י המחוקק לגבי הנושאים, לגביהם והסמיכו את שר המשפטים להתקין תקנות ורק לגביהם ולא לגבי נושאים אחרים. ב. סעיפי העוללות - סעיפים שנועדו לצורך ביצועו של חוק ומאפשרים לשר להתקין תקנות העוסקות בעניינים טכניים הקשורים לחוק, אך בשום אופן אינם מאפשרים התקנת תקנות שעניינן זכויות מהותיות או פגיעה בזכויות כאלה. ג. סעיפי הכפפה - סעיפים שנועדו לאפשר לשר להתקין תקנות המטילות על האזרח תשלום לאוצר המדינה, במקרים אלו יצר המחוקק מנגנון ביקורת, לפיו כפופה סמכות זו של מחוקק המשנה לאישורה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. זאת ניתן ללמוד מהוראות סעיף 83(ב) ו- 108(ב) לחוק בתי המשפט וסעיף 1(ב) לחוק יסוד משק המדינה. קיימת הקפדה על קיום מנגנון הביקורת הנ"ל בכל מקרה של הטלת חיוב על האזרח או תשלום חובה אחר. קבלת פרשנות המדינה כאילו התקנות שוללות תשלום ריבית על קרן הפיקדון מטילה תשלום חובה נוסף על האזרח. במקרה דנן, אף אחד מסוגי הסעיפים המפורטים לעיל לא איפשר לשר להתקין את התקנות ואם עשה כן עשה זאת בחוסר סמכות. אם יוחלט כי בכל זאת הייתה לשר את הסמכות להתקין תקנות אלו ואם תתקבל טענת המדינה כאילו התקנות שוללות ריבית, הרי שלא הייתה סמכות להתקין תקנות אלו ללא אישורה של וועדה מוועדות הכנסת בהתאם למנגנון הביקורת המפורט לעיל. .5לחילופין, ואף אם יוחלט כי לשר הייתה סמכות להתקין את התקנות הרי התקנות סותרות חקיקה ראשית, סותרות את עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית ולוקות באי סבירות קיצונית ועל כן אותו חלק בהן, השולל את הריבית בטל. מדובר בפגיעה בקניינו של אדם המנוגדת לחקיקה ראשית כמתואר לעיל, וכן מהווה פגיעה חוקתית ועל כן דין תקנות אלו - בטלות. .6ואלה הם ביתר פירוט החוקים הסותרים את התקנות כפי שפורשו ע"י המדינה: חוק יסוד: חוק האדם וחירותו - אינו מאפשר פגיעה בקניינו של אדם ולא ייתכן כי התקנות יאפשרו פגיעה כזו בזכות הקניין. חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א 1961- מאפשר לביהמ"ש להפעיל את שקול דעתו לעניין פסיקת ריבית ולא ניתן לומר שהתקנות, בשתיקתן שוללות סמכות זו. חוק הנאמנות, התשל"ט 1979- מחייב את הנאמן (ובמקרה דנן לגישת המשיבות המדינה היא הנאמן) להשקיע את הכספים המופקדים אצלו ולהפיק הימנם פירות שייחשבו חלק מכספי הנאמנות. לכן, חובה היה על המדינה להשקיע את קרן הפיקדון בהשקעה יעילה הן לשמירת הקרן (הצמדה) והן לעשיית פירות על הקרן (ריבית) (באופן דומה לחובתו של מנהל עיזבון לפי תקנות הירושה (דרכים להשקעת כספי עיזבון), התש"מ 1979). לא ניתן לפרש את התקנות כשוללות חובה זו של נאמן ואת זכותו של הנהנה ומשמודה המדינה כי החזיקה את הפיקדון על פי דין ומשנקבע כי נאמנות יכולה להיווצר על פי חוק הודתה המדינה כי נוצרה נאמנות. באשר ל"תנאי הנאמנות" שלטענת המדינה נקבעו בתקנות ואינם כוללים ריבית, אלו אמורים ראשית להסדיר את הדרך בה יושקעו הכספים ואילו התקנות רק מסדירות את נושא ההצמדה ועל מנת שניתן יהיה לשלול את חובתו של הנאמן להשקיע את הכספים ולהפיק פירות יש צורך בהוראת חוק מפורשת בעניין. חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט 1979- מחייב את המדינה להשיב גם את הפירות שצברה בעת שהשקיעה את כספי הפיקדון בהשקעה שלא רק שמרה על ערך הכסף אלא אף הניבה לו פירות, במקרה כזה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט על המדינה להחזיר למשיבות את הכספים שצברה מעבר לקרן הפיקדון והפרשי ההצמדה ולא ייתכן כי התקנות שוללות חובה זו של המדינה. הנחת המוצא לעניין זה היא שהמדינה פועלת בנאמנות במקרה זה ולכן דואגת להשקיע את הכספים המופקדים בידיה, כמו כן, אף לשם תשלומי הפרשי הצמדה חייבת המדינה להשקיע את הכספים ואין היא יכולה לטעון שהיא לא עושה כן, מדובר בעיקרון כלכלי בסיסי וקיימת חובה על המדינה גם כאדם סביר לעשות כן. לכן, נטל הראיה לעניין זה הוא על המדינה ואילו חפצה המדינה להוכיח מה נעשה בכספי הפקדונות הייתה צריכה לתמוך טענה זו בתצהיר המפרט מה נעשה עם הכספים דבר שלא נעשה. בנוסף לאמור לעיל הרי אף אם לא הושקעו הכספים ולא הופקו פירות מאותם כספים הרי שעדיין נצמחה למדינה טובת הנאה בדמות הקטנת סכום הגרעון של המדינה אף על טובת הנאה זו חל חוק עשיית עושר ולא במשפט. ובאשר לטענת נזילות הכספים - הרי שאין היא נכונה באשר אין צורך להשאיר את כל כספי הפיקדון באופן נזיל אלא מספיק להשאיר רק חלק מהם, הראיה, שהכספים הוחזרו כחודש לאחר החלטת כב' השופטת גילאור ואם היו מושקעים כספי הפיקדון בפק"מ יומי (או פיקדון קצר מועד) ניתן לשחררם תוך תקופה קצרה מכך. פקודת הנזיקין (נוסח חדש) - רואה בהתנהגות כגון זו של המדינה התרשלות (סע' 35) ו/או עיכוב נכסים שלא כדין (סע' 49) ו/או גזל (סע' 52) ולגישת המשיבות לא ייתכן כי התקנות מאפשרות התנהגות כזו של המדינה. .7לעניין טענת המדינה באשר לכך שהמשיבות הסכימו להפקדת כספי הפיקדון בקופת ביהמ"ש הרי הדבר נעשה מתוך הנחה שהמדינה תפעל בכספים ככספי נאמנות. ד. דיון ומסקנות. .1אינני סבור, כי ניתן לראות במדינה צד להליך שהתקיים בפני כב' השופטת גילאור. ברור שהיא לא היתה צד להסכם בין הצדדים והעבודה שביהמ"ש נתן תוקף של החלטה להסכם בין הצדדים אין בה לשנות דבר מבחינה זו. המדינה "נוכחת" בדיון רק במובן זה שהמדינה "מספקת" את "שירותי עשיית הצדק", במובן זה שהיא "מספקת" את נושאי הכהונות השיפוטיות שמשכורתם משולמת ע"י המדינה ואת המסגרת המינהלית והלוגיסטית הסובבת אותם ושבלעדיהם מלאכת עשיית הצדק אינה אפשרית: כגון אולמות משפט, פקידים, פקידי עזר, ציוד משרדי. אחד השירותים שהמדינה מספקת במסגרת זו היא "קופת ביהמ"ש". השופטים רשאים במסגרת הכוחות והסמכויות שהדין מעניק להם, לתת הוראות מנהליות לפקידים ולפקידי העזר ואלה חייבים לציית להם. במסגרת זו יכולים השופטים ליתן גם הוראות ל"קופת ביהמ"ש" לקבל כספים מהצדדים או לשלם לצד מן הצדדים. הוראות אלה הן בעלות אופי מינהלי (להבחנה בין סמכויות שיפוטיות ומנהליות של ביהמ"ש ראה קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מהד' מעודכנת ליום 2.2.00) ע' ז-2; ז- 3ו- ז-13). כל הפעולות האלה אינן עושות את המדינה לצד בהליך מסוים. מכאן, שהמדינה לא יכולה היתה במסגרת ההליך שהתברר בפני השופטת גילאור להשיג על החלטתה או לערער עליה. .2ההוראה המינהלית שניתנה במקרה הנדון ע"י ביהמ"ש ל"קופת ביהמ"ש" פוגעת בעקיפין באוצר המדינה הנדרש לשלם כספים נוספים מעבר לסכום הנומינלי שהופקד ולכן המדינה כצד שלישי שנפגע מהליך בו לא נטל חלק, יכולה לפנות בתובענה נפרדת לביטול החיוב (ראה זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהד' שביעית ע' 805סעיף 628). .3כפי שכבר נרמז, סמכויות ביהמ"ש ליתן הוראות בעלות אופי מינהלי לקופת ביהמ"ש חייבות להעשות במסגרת הדין וכמובן שהסכמת הצדדים אין בכוחה להעניק לביהמ"ש כוחות וסמכויות שהדין אינו מעניק לו. עקרון חוקיות המינהל קובע, כי בעל סמכות רשאי ליתן הוראות רק במסגרת הוראות הדין המסמיך (זמיר, הסמכות המינהלית, כרך א' ע' 49ואילך). לפיכך, יש לבדוק מה קובעות התקנות בענין זה. השאלה המרכזית היא, אם התקנות בדבר החזרת פקדונת חלה על עניננו. דעתי היא, שהתשובה היא בחיוב. המושג פקדון הוגדר בסעיף 1בצורה רחבה ביותר וכולל פקדון במובן הרגיל של המילה ובלבד שמדובר בפקדון שמשמעותו בתקסד"א. אך מעבר לכך, נכללים בהגדרה גם ערבון, ערובה או ערבות ובלבד שמדובר בהליך המעוגן בתקנות סדר הדין האזרחי. .4בתקנות סדר הדין האזרחי, אין הגדרה כללית של פקדון, אלא הוראות ספציפיות הנוגעות לתשלום לקופת ביהמ"ש וממנה. התקנה שהיא בעלת אופי כללי, היא תק' .504בתקנה זו מדובר רק על הפקדה ע"י נתבע וסי"ס שהפקידה את הכספים, לא היתה בגדר נתבע. אך אני סבור, שבגדר "נתבע" לענין תקנה 504נכלל גם מי שצפוי להיות נתבע, דהיינו נתבע פוטנציאלי. כך למשל, בהפקדת כספים בקופת ביהמ"ש בהליך של טען ביניים לפי פרק י"ח. בעניננו, חברת סי"ס החזיקה כספים עליהם הוטל עיקול ובמסגרת העיקול היא היתה עלולה להמצא במצב בו היא נתבעת (ראה תקנה 369(ב) לתקסד"א) ולכן סבורני, שהפקדת הכספים נשוא העיקול נכנסת, לפחות על דרך של היקש, למסגרת פרק ל"ג לתקסד"א. לפיכך, אני סבור, שמדובר בפקדון כ"משמעותו" בתקסד"א ומכאן, שתקנות הפקדון חלות לדעתי על המקרה. .5השאלה הבאה היא, האם שתיקת התקנות בנושא הריבית היא בגדר "הסדר שלילי" בנושא הריבית. לדעתי, התשובה לכך היא בחיוב. התקנות לפי ניסוחן באו להסדיר הסדר כולל את סוגיית החזרת הפקדונות. הלשון של תק' 2(א) סיפא היא קטיגורית: "תשלולם היתרה לזכאי לפי בקשתו כאמור בתקנות אלה - - ". לפיכך, נשלל לדעתי, במקרים בו חלות התקנות שיקול הדעת לפסוק בנוסף להפרשי הצמדה גם ריבית. .6האם היה צורך באישור תקנות הפקדון על ידי ועדת חוקה חוק ומשפט או של ועדה אחרת כפי שטוענים המשיבים? אני סבור, שאין הדבר כן. שלילת ריבית אינה בגדר הטלת אגרה או תשלום חובה אחר, אלא משמעות השלילה היא שהכסף המופקד מוחזר אמנם בערכו המלאה (באמצעות מנגנון ההצמדה), אך ללא "פירות" (או דמי שימוש בכסף). הצורך באישור ועדה מועדות הכנסת, מתקיים רק כאשר הרשות שולחת יד ונוטלת מכיסו של האזרח ולא במצב של "תיקו", כאשר מחד, אין נוטלים מכספו אלא רק מונעים ממנו עשיית רווחים מהנכס ע"י גביית דמי שימוש עבורו. לו היו תקנות ההפקדה מונעות הפרשי הצמדה, לא היה ספק שמדובר בתשלום חובה, שכן מדובר בנטילת חלק מנכסיו של האזרח (והשוה גם ע"ש 800/85 חברוני נ. מנכ"ל משרד הפנים פ"מ מ"ז (1) 353פיסקה 7), אך אין הדבר כן כאשר מדובר בשלילת ריבית. .7אשר לשאלה אם עומדות תקנות הפקדון השוללות ריבית מהמפקיד בניגוד להוראות חוק הנאמנות או חוק עשיית עושר ולא במשפט או אם הן לוקות בחוסר סבירות מהותית ושעל כן אין לנהוג על פיהן, נראה שאין צורך לקבוע מסמרות בקשר לכך בהליך זה. אנמק את דבריי: במקרה הנדון, ההליך של הפקדה לא נכפה על המשיבות. הן יכלו לדרוש שהכספים ישארו בידי סי"ס או שיופקדו בחשבון בנק ע"ש ב"כ הצדדים בהשקעה נושאת רווחים, אך המשיבות הסכימו להפקדה בקופת ביהמ"ש וחזקה עליהן שידעו את הוראות תקנות ההפקדה שלפיהן מדובר ב"תוכנית" השומרת על ערך הכסף המופקד, זאת ותו לו, ואין היא מקנה פירות ל"משקיע". בנסיבות אלה, של הפקדה וולונטרית ולא כפויה, מנועים לדעתי המשיבים מלבוא בשלב מאוחר זה ולטעון כנגד תוקפן של תקנות ההפקדה או סבירותן. .8מעבר לכך נראה לי שסעיף 6לחוק הנאמנות אינו סעיף קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו בהסכמת כל הצדדים. קביעתי זו נסמכת על האמור בסעיף 11לחוק הנאמנות הקובע, כי תחולת סעיף 6(וסעיפים נוספים) כפופה לתנאי הנאמנות, קרי הסכם אחר בין הצדדים. כיוצא בזה, אם בהסכם בין הצדדים נאמר במפורש או מכללא שהמפקיד מוותר על קבלת פירות השימוש בנכס ומסכים להשארת פירות השימוש בידי הנפקד (הנאמן), לא תקום למפקיד עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. הדבר נובע מהוראות סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט המקנה עדיפות להוראות בהסכם המסדיר את יחסי הצדדים. בנסיבות שבו ההפקדה היא פרי הסכם ובהנחה שלא נסתרה שעורכי הדין שערכו את הסכם ההפקדה ידעו את תוכנן של תקנות ההפקדה, הרי יש לצאת מההנחה שהסכמתם מבוססת על "כללי המשחק" שבתקנות ההפקדה, או לחילופין בנסיבות כאלה השבה תהיה בלתי צודקת במובן הסיפא לסעיף 2לחוק הנ"ל. .9גם אם נניח שהתקנות הן חסרות תוקף מטעם כלשהו, הרי הן לפחות רלבנטיות במובן זה שהמשיבות, להן היתה האופציה לבחור "בהפקדה" שונה, מנועות לבוא לאחר מעשה ולטעון כנגד תנאי ההפקדה. יש לזכור, שבהשקעות אחרות במשק הנושאות גם הצמדה וגם ריבית, יש סיכונים מסיכונים שונים הכוללים גם את שאלת האיתנות הכלכלית של המוסד הבנקאי בו מושקעים הכספים. סיכונים אלה, אינם קיימים לגבי המדינה. מעל לצורך ובלי לקבוע מסמרות, נראה לכאורה, שההפקדה היתה לתקופה לא קצובה מראש וקשה למצוא במשק תכניות השקעה "נזילות" ונעדרות סיכון המבטיחות הן הצמדה מלאה והן ריבית. אפשרויות כאלה קיימות בדרך כלל בתכניות הסוגרות את הכסף לתקופה מינימלית. כך שעל פני הדברים ספק אם ניתן למצוא חוסר סבירות לפחות בסיטואציה בה לא מדובר על הפקדה כפויה אלא על הפקדה מבחירה חופשית. אינני מביע דעה סופית בשאלת החוקיות והסבירות של שלילת ריבית בהפקדה כפויה. לפיכך, מתקבלות תובענות המדינה ואני קובע שאין לחייב את המדינה בתשלומי הריבית על פקדון חברת סי"ס. כ"א מקבוצות המשיבים (הדדית) ישלמו למדינה הוצאות בסך 000, 5ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום.חוזההסכם פשרהפשרה