1. בתביעה שלפנינו מבקש התובע לחייב את הנתבע לשלם לו קצבת שאירים, לפי חוק ביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה - 1995 (להלן-"החוק"), בגין פטירת אשתו המנוחה, שנפטרה ביום 2.7.99. הנתבע דחה את התביעה, על פי "מבחן הכנסה", בהסתמך על סעיף 238 לחוק, כפי שפירטה פקידת התביעות במכתב הדחיה מיום 12.10.99: "אני נאלץ, לדאבוני, לדחות את תביעתך הנ"ל מתאריך 7.10.99, מכיוון ש- הכנסותיך מפנסיה + קיצבת הזקנה המשתלמת לך שוללת הזכאות לקיצבת השאירים. הכנסה המותרת היא - 3.409 ש"ח ברוטו לחודש. הכנסתך מפנסיה היא - 4,871 ש"ח + קיצבת הזיקנה 1,397 ש"ח גבוהות מהסכום המזכה". 2. בעניין העובדות, אין כל מחלוקת בין הצדדים. מוסכם כי אשתו המנוחה של התובע, אשר נפטרה ביום 2.7.99, היתה מבוטחת בביטוח זיקנה ושאירים, ומוסכם כי שיעור הכנסותיו של התובע, מקיצבת זיקנה ומפנסיה, במועדים הרלבנטיים לתביעה, החל ממועד פטירת רעייתו המנוחה, היו בשיעורים שצויינו במכתב הדחייה. המחלוקת נטושה בין הצדדים בשאלות משפטיות בלבד, שהן השאלות הניצבות בפנינו, כפי שנדון בהן להלן. 3. הוראות החוק - מושא המחלוקת: סעיף 238 לחוק, הוא סעיף ההגדרות לפרק י"א לחוק, שעניינו ביטוח זקנה וביטוח שאירים, וזה לשונו, כפי שהוא בתוקף כיום, ככל שהוא נוגע לענייננו: "בפרק זה - "אלמנה" - מי שהיתה אשתו של המבוטח בשעת פטירתו, להוציא - (1) מי שהיתה אשתו פחות משנה, ואם היא בת 55 שנים ומעלה - פחות מחצי שנה, ולא ילדה לו ילד; (2) מי שבחמש השנים האחרונות שלפני פטירת המבוטח היתה נפרדת ממנו שלוש שנים לפחות ובכללן 12 חודשים שלפני פטירת המבוטח ולא היתה זכאית למזונות ממנו על פי פסק דין של בית משפט או בית דין מוסמך או על פי הסכם בכתב, או שהמבוטח לא נשא , למעשה במזונותיה תוך 12 החודשים שלפני פטירתו; פסקה זו לא תחול על אשה שבעת פטירתו של המבוטח שולמה בעדה תוספת תלויים לפי סעיפים 200 או 244; "אלמן" - מי שהיה בן זוגה של המבוטחת בשעת פטירתה, כל עוד יש עמו ילד או הכנסתו אינה עולה על הסכום המתקבל לפי פרט 1 של לוח ט', להוציא - (1) מי שהיה בן זוגה פחות משנה, ואם הוא בן 55 שנים ומעלה - פחות מחצי שנה; (2) מי שבחמש השנים האחרונות שלפני פטירת המבוטחת היה נפרד ממנה שלוש שנים לפחות ובכללן 12 חודשים שלפני פטירת המבוטחת; בן זוג של מבוטחת שבשעת פטירתה היה עמו ילד שמלאו לו 18 שנים אך לא נתקיימו בו התנאים האמורים בפסקאות (2) ו-(3) של הגדרת "ילד", ייחשב כאלמן מהיום שבו נתקיים בילד תנאי מהתנאים האמורים; "ילד" - ילד של המבוטח לרבות נכד שכל פרנסתו על המבוטח, ובלבד שנתקיים בהם אחד מאלה… "הכנסה" - כפי שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה…" "הכנסה", לפי סעיף 238 , היא, אפוא, "כפי שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה". בתקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זיקנה ושאירים) תשל"ז - 1976 (להלן-"תקנות ההכנסה") - הוגדרה "הכנסה" כדלקמן: 1. (א) בתקנות אלה, "הכנסה" - הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2 לפקודת מס הכנסה (להלן - הפקודה), אף שלא צמחה, הופקה או נתקבלה בישראל, למעט - (1) קיצבה מיוחדת המשתלמת מכוח סעיף 69 לחוק; (2) קיצבת ילדים לפי פרק ה' לחוק; (3) סכום הפטור מתשלום דמי ביטוח על פי תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (תשלום ופטור מתשלום דמי ביטוח), התשכ"ו- 1966; (4) הטבות שאינן בגדר תגמולים לאסירי ציון המשתלמות על פי סעיף 200 לחוק; (5) הענקות על פי סעיף 40(ב1) לחוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט- 1949; (6) ריבית והפרשי הצמדה על מילוות מועדפים, כמשמעותם בסעיף 1 לפקודה, שאינם הכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה. (ב) על אף האמור בתקנת משנה (א), לעניין סעיפים 12 ו- 12א לחוק תיחשב כהכנסה הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2(1) או (2) לפקודה ואותו חלק של הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2(3) עד (10) לפקודה העולה על כפליים הסכום הנקוב בלוח ב' לחוק, למעט הכנסה כאמור בפסקאות (3), (4) ו-(5) לתקנת משנה (א), ולמעט הכנסה שמקורה בקיצבה המשתלמת מכוח חיקוק, דיני חוץ או הסכם קיבוצי או חוזה עבודה בין שנערכו בישראל ובין שנערכו בחוץ לארץ. תקנה 3 - דנה ב"שינויים בהכנסה תוך תקופת הזכאות". הגדרת "הכנסה" מפנה, אפוא, למקורות ההכנסה, לפי סעיף 2 לפקודת הכנסה. בסעיף 2 לפקודת מס הכנסה, נקבעו המקורות הבאים: 1. עסק ומשלח יד… 2. עבודה (א) השתכרות או רווח מעבודה; כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו… (ב) … 3. (בוטל) 4. דיבידנד ריבית והפרשי הצמדה… 5. גימלאות: קיצבה, מלוג או אנונה. 6. אחוזת בית וקרקע… 7. נכסים אחרים… 8. חקלאות… 9. פטנט וזכות יוצרים… 10. מקורות אחרים… 4. טענתו העיקרית של התובע היא, כי קיימת בחוק אפליה בין זכות האלמנה לקיצבת שאירים, שאינה מותנית במבחן הכנסה, לבין זכותו של האלמן, אשר על פי החוק היא מותנית במבחן הכנסותיו. עוד טוען התובע, בשפה רפה יותר, כי הכנסתו מקיצבת זיקנה שהוא מקבל מהמוסד לביטוח לאומי, והפנסיה המשתלמת לו מהמדינה - אינם בבחינת "הכנסה" כהגדרתה על פי החוק. באת כח הנתבע חולקת על השגותיו של התובע וטוענת כי הנתבע פעל כדין בדחותו את התביעה, על פי מבחן ההכנסה הקבוע בחוק. 5. נבחן תחילה את הטענה השנייה. האם הכנסה מפנסיה ומקצבת זיקנה היא "הכנסה" לפי סעיף 238 לחוק? הגדרת "הכנסה" בסעיף 238 לחוק, ובתקנה 1 לתקנות ההכנסה, לעניין הזכאות לקיצבת שאירים, מפנה, כאמור לעיל, למקורות שבסעיף 2 לפקודת מס הכנסה. על פי סעיפים 2(1) ו- 2(5) לפקודת מס הכנסה, עולה כי הן פנסיה והן קיצבת זיקנה, נכללות בגדר "הכנסה" שם. מקורות הכנסה אלה לא הוצאו מתחום הגדרת "הכנסה" בתקנות ההכנסה שאוזכרו לעיל. מכאן, שקיצבת הזיקנה והפנסיה נכללות בהגדרת "הכנסה" לעניין קביעת זכאותו של "אלמן". טענת התובע בעניין זה - אין לה, אפוא, על מה שתסמוך. 6. טענת האפלייה. התובע טוען בהרחבה בסיכומיו, כאמור לעיל, כי החוק יוצר אפלייה בין זכויות "אלמנה" לאלה של "אלמן", משנקבע כי זכאותו של האלמן מותנית במבחן הכנסה, ואילו זכאותה של האלמנה אינה מושפעת מהכנסותיה. מבלי שנפרט את כל התיקונים בחוק הביטוח הלאומי לעניין זכויות "אלמן" בפרק הדן בקיצבת שאירים, נציין כי בחוק המקורי (תשי"ד - 1953) לא נכלל "אלמן" בין הזכאים לקיצבה לפי פרק זה (שנקרא אז "ביטוח מוות" ), אלא "אלמנה ו-"ילד" בלבד. רק בשנת 1962 (ס"ח 363, מיום י' באדר א' תשכ"ב 14.2.62) הוכלל "אלמן" לראשונה במסגרת הזכאים לקיצבה זו, לצד "אלמנה" ו"ילד", בתוספת השנייה לחוק: "… (2) "אלמן" - מי שהיה בעלה של המבוטחת בשעת פטירתה שנה אחת לפחות וכל פרנסתו על המבוטחת - אם היה אותה שעה בן חמישים וחמש ומעלה, או אם אינו מסוגל לכלכל עצמו". בשנת 1973, בתיקון מס' 10 לחוק (ס"ח 695, י"ח בניסן תשל"ג - 20.4.73) - הוחלפה הגדרת "אלמן": "אלמן" - מי שהיה בן זוגה של המבוטחת בשעת פטירתה שנה אחת לפחות, כל עוד יש עמו ילד או אינו מסוגל לכלכל עצמו או הכנסתו אינה עולה על האמור בלוח ב'". כיום, הגדרת "אלמן" הרלבנטית לענייננו, היא ההגדרה שבסעיף 238, כפי שצוטט לעיל. התובע, הטוען לעצמו בכשרון רב, הביא לפנינו שלל של מאמרים, תזכירים ומכתבים לביסוס טענותיו, לעניין האפלייה בין זכות האלמן לבין זכות האלמנה, מבחינה אידאולוגית ומבחינה כספית, לעניין "מבחן ההכנסה", לעניין עמדת בתי המשפט ובתי הדין לעבודה - נגד אפלייה בכלל. עוד הוא טוען כי אפלייה אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. אף שעיינו בכל טענותיו של התובע ונתנו דעתנו לחומר הרב שהמציא בתמיכה לטענותיו, אין אנו רואים צורך לדוש במכלול המאמרים והתזכירים, המפתחים את הדעה כנגד אפלייה בכלל, ואפלייה בין המינים בפרט, שהם נכוחים וטובים, משאין בהם כדי להועיל לתובע, שהרי לא נוכל לפסוק בניגוד לחוק - וזה הקובע את זכויותיהם של המבוטחים, בהתאם לחוק הביטוח הלאומי. לא נעלמו מעינינו האבחנות וההבדלים שנקבעו בחוק, לעניין זכויות "אלמן" בהשוואה לזכויות האלמנה, כפי שצויין גם בדב"ע נה/ 78-0 אורי גביש נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כח 527 (עתירה לבג"צ נדחתה בבג"צ 2297/98, עבודה עליון כרך נה, 511), שם נדונה מגבלת "ההכנסה" לעניין זכויות "אלמן" ופירוש המגבלה האמורה, ונזדמן לי לומר, בין היתר, את הדברים הבאים (ההדגשות - לא במקור): "בעניננו, אשתו המנוחה של המערער היתה מבוטחת על פי החוק בביטוח זקנה ושאירים. ביטוח זה נועד לדאוג לכך שבמועד פטירתה, יהיו שאיריה זכאים לקיצבת שאירים, אם וכאשר יתקיימו בהם התנאים להיותם "שאיר". על אשה מבוטחת חלות אותן החובות ואותן הזכויות החלות על גבר מבוטח. הגם שזכויות "אלמן" של מבוטחת, על פי החוק, אינן זהות לזכויות "אלמנה" שהשאיר אחריו המבוטח (ראה דב"ע נב/ 69-0, אביבה ליאון - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ד 458), מן הראוי לפרש את החוק פירוש תכליתי שיביא לצימצום הפער והאפליה בין "אלמן" לבין "אלמנה", עד כמה שפירוש זה הוא לגיטימי. בנושא זה נאמר בדב"ע שם/ 40-0 המוסד לביטוח לאומי - אברהם בולביל, פד"ע יב 328, בעמ' 330 (לעניין היותו של "ידוע בציבור" - "אלמן"): "... העומד לדיון הוא פירוש מונח בחוק - מונח שאינו חד משמעי ואפשרי פירוש לכאן ולכאן: פירוש אחד יביא לזכאות הן לגבר והן לאשה והפירוש השני יביא לזכאות, או לאי זכאות, הכל לפי מינו של התובע. ייאמר מיד: עת שתי דרכים לפירוש - האחת מפלה בין המינים והשניה לא - יש להעדיף את הדרך שאינה מביאה לאפליה". ואכן, בפסק הדין הנ"ל בעניין גביש, פורשה הגדרת "הכנסה", באופן המביא לצמצום האפליה, או האבחנה האמורה, כל עוד ניתן היה לעשות זאת בדרך של פרשנות לגיטימית. אולם, אין בית הדין יכול להתעלם מהחוק, גם אם קיימת בו מידה כלשהי של אפלייה, במקרה זה "אפלייה" לטובתה של האלמנה, או, נכון יותר, הטבה מסויימת הניתנת לטובתה של אלמנה. אין בית הדין רשאי לתת פירוש שאינו לגיטימי, כדי להגיע למסקנה אליה חותר התובע, גם אם הוא סבור כי ראוי שהמחוקק יגיע, בהדרגה, לשוויון מלא. 7. כפי שראינו לעיל, בחוק המקורי היטיב המחוקק בביטוח שאירים (אז "ביטוח מוות") עם "האלמנה" ו- "הילד" (היתום), מתוך כוונה להגן עליהם במקרה מות בן הזוג או האב. האלמנה והיתום היו, מקדמת דנא, נושא בכל החברות הנאורות והמתפתחות, להגנה מיוחדת, כמי שנחשבו לחוליה החלשה במשפחה ובחברה, " …יתום ואלמנה לא תעשוקו" (ירמיהו ז' 6). אין פלא, אפוא, שהמחוקק בראשית דרכו בחוק הביטוח הלאומי, גם הוא בא בראש ובראשונה להגן עליהם. לאחר מכן, בהדרגה, היטיב המחוקק גם עם האלמן , אף כי במגבלה של מבחן ההכנסה. למעשה, השווה המחוקק את מצבו של אלמן, שיש לו הכנסה נמוכה, ל"אלמנה" (שאינה מוגבלת בהכנסה), בתנאים המפורטים בתקנות ההכנסה. יתכן שהיה מקום לקבוע הגבלת הכנסה גם לאלמנה, אך זאת לא היה המחוקק מוכן לעשות, ואין לדרוש ממנו לפגוע בזכותה של "האלמנה", כפי שנקבעה מאז ומתמיד. ניתן, אולי, גם להשוות אלמן לאלמנה, על ידי ביטול הגבלת מבחן ההכנסה לאלמן, אלא שהסמכות לעשות זאת נתונה למחוקק, ולו שיקולים משלו, ייתכן אף שיקולים כספיים ותקציביים, שלא לעשות כן בשלב זה. להזכירך, כפי שאנו רואים בהגדרת "אלמנה" ו"ילד" בסעיף 238 לעיל, כי גם לגביהם נקבעו תנאים או מגבלות מסויימים. מכל מקום, במצב הקיים כיום - הזכות לקיצבת שאירים לא נשללת מאלמן בכלל, אלא היא מותנית בגובה או בשיעור הכנסתו (אם אין עמו ילד). יש לזכור כי בחינת שיעור הכנסותיו של האלמן ניתנת לבדיקה מפעם לפעם, כפי שפירש בית הדין הארצי בפסק הדין בעניין גביש, וכפי שנקבע בתקנות, כדי לצמצם את האבחנה ביניהם. נוצרה, אפוא, כעין "אפלייה" או אבחנה דווקא בין אלמנים, היינו בין אלמן שיש לו הכנסה "נמוכה" לבין אלמן שיש לו הכנסה "גבוהה". לא נוכל לומר כי מבחן הכנסה אינו ראוי בחוק סוציאלי כמו חוק הביטוח הלאומי, כמודד לאבחנה בין מבוטחים שונים, כשם שקיימת אבחנה בין מקבלי קיצבת זיקנה בגיל "המותנה", משנקבע כי אשה תהא זכאית לקיצבה, בכפוף למבחן הכנסה, בין גיל 60 עד גיל 65 , ואילו גבר יהא זכאי לקיצבת זיקנה, בכפוף למבחן הכנסה, בין גיל 65 לגיל 70. עדים אנו, אפוא, לכך שלא תמיד קיימת בחוק השוואה טוטלית בין זכויות שני המינים. המחוקק עשה רבות, בהדרגה, להשוות זכות אשה, שהיתה מופלית, לזכות הגבר (ראה, לדוגמא, חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951, חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו - 1996, חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד תשמ"ז - 1987, ועוד ועוד. חוקים אחרים מיטיבים עם אשה (ראה, למשל, חוק עבודת נשים תשי"ד - 1954). ראוי כאן להזכיר כי גם בחוק הביטוח הלאומי, היטיב המחוקק, במספר עניינים עם נשים, לעומת גברים, משאפשר להן, למשל, לקבל קיצבת זיקנה מגיל 65, לעומת גבר הזכאי לקיצבת זיקנה מגיל 70 (או, בכפוף למבחן הכנסה, כאמור לעיל, תהא אשה זכאית לקצבה בגיל המותנה (בין 60 ל- 65) וגבר יהא זכאי לקיצבה בגיל המותנה (בין 65 ל- 70). אשר על כן - טענת התובע, כי בגין השוני בין תנאי הזכאות של אלמן לקיצבת שאירים, התלויים בגובה הכנסתו, לבין תנאי הזכאות של אלמנה, שזכאותה אינה תלויה במבחן ההכנסה, יש להתעלם ממחסום ההכנסה גם לגבי האלמן, ולהעניק לו קיצבה, למרות שהכנסותיו עולות על השיעור הקבוע בחוק - אינה מקובלת עלינו. טענה זו נוגדת את החוק ואינה מבוססת על פירוש לגיטימי אפשרי. 8. התוצאה היא, שכל עוד עולות הכנסות התובע על שיעור ההכנסה הקבוע בחוק ובתקנות כתנאי לזכאות "אלמן" לקיצבת שאירים - אין התובע זכאי לקיצבת שאירים. אשר על כן - התביעה נדחית. 9. אין צו להוצאות. פנסיהשאלות משפטיותקצבת שארים