1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע (השופטת רות בהט ונציגי ציבור: יהונתן לוי ודוב פוליצר; נה/468-3) לפיו נדחו תביעותיו של המערער לפיצוי בגין הפרת חוזה, להחזרה לעבודה ולתשלום משכורת; והתקבלו תביעותיו: לתשלום פיצויי פיטורים בצירוף פיצויי הלנה בשיעור שליש מהסכום המרבי; לדמי הודעה מוקדמת; וליתרת פדיון חופשה - כשסכומים אלה נושאים הפרשי הצמדה וריבית. בנוסף חויבה המשיבה (להלן: העיריה) בתשלום הוצאות משפט בסך 2000 ₪ למערער (להלן: פסק הדין). 2. הרקע העובדתי, העולה מחומר הראיות וכפי שנקבע בפסק הדין הוא זה: המערער עבד בעיריה מיום 6.3.94 ועד לפיטוריו 12.4.95. מלכתחילה, נבחר המערער במכרז והתקבל לעבוד בתפקיד של נהג ביובית במחלקת התברואה של העיריה, על פי כתב מינוי, לתקופת נסיון של 12 חודשים. על מהלך עבודתו והנסיבות שהביאו לסיומה, עמד בית הדין האזורי בפסק הדין, מתוך שקבע כי הוא מקבל את גרסתו של העד מטעם העיריה: "התובע עבד בעבודה זמנית כנהג ביובית, לאחר שהוצאה העבודה לקבלן חיצוני, הועבר לעבודה זמנית נוספת כנהג לפינוי אשפה. עקב צמצומים הופחת מס' משמרות בעבודות פינוי אשפה, ולכן התובע פוטר, ובהמשך ביום 15.8.95 - הוצאה כל עבודת פינוי האשפה לקבלן חיצוני" 3. לאחר פיטוריו הגיש המערער תביעה נגד העיריה כשעיקר טענתו היא, כי בדבר בטלות הפיטורים על הכרוך בכך. כאמור, תביעתו זו נדחתה ומכאן הערעור שבפנינו. הטענה בדבר בטלות הפיטורים 4. עיקר טענתו של המערער היא, כי פיטוריו "בטלים ומבוטלים מדעיקרא" ועל כן חייבת הייתה העיריה להחזירו לתפקידו כנהג, ולשלם לו את שכר עבודתו עבור כל התקופה בה לא שולמה משכורתו. לחלופין דרש הוא תשלום פיצויים על עצם פיטוריו בסך של 75,000 ₪ לפחות. טענות אלה נדחו מכל וכל על ידי העיריה. להלן נדרש למרכיביה של טענה זו אחד לאחד. שיקולים בלתי עניניים 5. טענותיו של המערער כי פוטר משיקולים בלתי עניניים, נדחו על ידי בית הדין האזורי, אשר קבע בפסק הדין: "לא נסתרה טענת הנתבעת כי העובד שהושאר לעבוד בעת פיטורי התובעת (צ"ל התובע - נ'א') היה עובד וותיק יותר. לא הוכח בפנינו, להנחת דעתינו, כי פיטורי התובע היו משיקולי נקמנות". על כך הוסיף בית הדין האזורי וקבע: "לא מצאנו כל חוסר תום לב הן בהעברת התובע לתפקיד אחר והן בפיטוריו. שתי הפעולות נעשו מטעמים של התייעלות וצמצום והוצאת עבודות לביצוע קבלנים פרטיים, היא מגמה הקיימת ברשויות המקומיות בכלל". אין אנו רואים להתערב בקביעותיו אלה של בית הדין האזורי ובמסקנותיו לאחר ששמע את העדים והתרשם מהם ועל כן נדחית טענת המערער בדבר פגם בפיטוריו שמקורו בשיקולים בלתי עניניים. האם היה המערער "עובד קבוע" או "עובד זמני" 6. לטענת המערער לא היה עובד זמני בעת פיטוריו. זאת, מן הטעם שתקופת הניסיון שלו תמה כשמילא תקופה של 13 חודשי עבודה בעיריה והפך להיות עובד קבוע מתוקף ההוראות שבחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות ומועצות אזוריות (להלן: חוקת העבודה) ואלה שבפקודת העיריות [נוסח חדש]. הליכי הפיטורים המתחייבים כלפיו כעובד קבוע לא התמלאו וגם מטעם זה בטלים הם. לטענת העיריה לא היה המערער לעובד קבוע ובכך תמכה היא טענותיה בקביעות העובדתיות ובמסקנות המשפטיות שבפסק הדין. לאמור: המערער הועבר ממשרה אחת כנהג ביובית למשרה אחרת כנהג משאית אשפה. המדובר בשתי תקופות נפרדות ולא מצטברות, כשבכל אחת מן המשרות שימש המערער בניסיון ובאף אחת מהן לא מילא כדי 12 חודשים. 7. מקובלת עלינו עמדתה של העיריה מזו של המערער. בית הדין האזורי העדיף את גרסת העיריה והעד מטעמה על זו של המערער וקבע, כי המערער התקבל לעבודה למשרה בתפקיד של "נהג ביובית" בלבד ולא כטענתו, כנהג על משאית דו-תכליתית שהייתה אמורה לשמש גם כמשאית אשפה בה נהג בתקופה השניה לעבודתו. לקביעה זו מצאנו אף אנו חיזוק במסמך המכרז שהוגש לנו על-ידי צדדים, לבקשתנו, בטיעון לערעור. מתברר, כי הגדרת התפקיד במכרז היא ל"פועל ביוב במשרה מלאה". זו המשרה אותה מילא המערער עת עבד על הביובית. שירותים אלה הועברו בתוך זמן קצר לאחר מכן לקבלן חיצוני במסגרת הליכי הייעול. מדברים אנו, איפוא, בתקופת ניסיון שלא הושלמה באף אחד מן התפקידים שמילא המערער בעבודתו בעיריה. 8. לפי האמור בפסק הדין, הסכימו "ב"כ הצדדים בסיכומיהם כי חלה על מערכת היחסים בין הצדדים חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות (שהוכרה כהסכם קיבוצי) ואוגדן תנאי השירות". על פי הוראתו של סעיף 10 לחוקת העבודה "עם תום תקופת הניסיון" "יקבל העובד כתב מינוי מאת ההנהלה" ואז ייחשב כעובד קבוע. הוראה זו לא התקיימה במלואה בענייננו. שכן, אף המערער אינו טוען כי בתום תקופת הניסיון קיבל כתב מינוי למשרה זו או אחרת. משלא התמלא התנאי שבחוקת העבודה, כאמור, אין ניתן לטיעון למינוי אוטומטי למשרה (ראו: דב"ע מד/7-3 יצחק גיא - עירית תל-אביב יפו פד"ע ט"ו, עמ' 409, בעמ' 415 סעיף 7; דב"ע נה/23-4 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ - ההסתדרות הכללית - מועצת פועלי ירושלים פד"ע כ"ח עמ' 446 סעיף 18 ופסקי הדין שם; ולאחרונה עע 158/99 ד"ר נאום מילמן - המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם, ניתן ביום 10.2.2002) 9. אשר על כן, קובעים אנו, כי מעמדו של המערער עובר לפיטוריו היה זה של עובד שתקופת הניסיון שלו לא הושלמה ולא של עובד קבוע. תחולת סעיף 171 לפקודת העיריות על הליך הפיטורים 10. אין בידינו לקבל את טענת המערער, כי בכך שפיטוריו לא נעשו על פי הקבוע בסעיף 171א(2) לפקודת העיריות, נפל פגם מהותי המחייב את ביטולם. לפי שנקבע על ידי השופט אדלר בפסק הדין בעניין אברביה (דב"ע מ"ז/82-3 עירית תל-אביב-יפו - ישראל אברביה פד"ע י"ט עמ' 291 בעמ' 297; אושר בבג"צ 6/88 אברביה נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מ"ב(4) עמ' 647: "מטרת המחוקק הייתה שלא להחיל על פיטורי עובדים ארעיים וזמניים או על עובדים בתקופת ניסיון את דרישות סעיף 171א." בגדר הלכה זו בא גם עניינו של המערער, אשר כאמור, לא היה במעמד של עובד קבוע עובר לפיטוריו, כי אם, למעשה, במעמד של עובד זמני בתפקידו כעובד אשפה, לאחר שפוטר ממשרתו כנהג הביובית. זכות הטיעון 11. טעם נוסף לפגם מהותי בהחלטת הפיטורים, ביקש המערער לראות בכך שלא ניתנה לו אפשרות כלשהי להשמיע את טענותיו, עובר לפיטוריו. העיריה סמכה טענותיה על פסק הדין, אשר מצא בנסיבות פיטוריו של המערער מצב הדומה לזה של "סגירת מפעל". זאת, מן הטעם, שבסופו של תהליך - לאחר פיטורי המערער - הועברה לקבלן עצמאי העבודה אותה ביצעה המחלקה בה עבד המערער. כיוון שכך גרס בית הדין האזורי, כי לא היה הכרח ליתן למערער את השימוע והטיעון. בכך הנחה עצמו בית הדין קמא בהלכה שנפסקה בדב"ע נג/80-3 המועצה המקומית אופקים - זיוה לוי ואח' פד"ע כ"ו עמ' 63 (להלן: פרשת מו"מ אופקים). מקובלת עלינו טענתו של המערער שלא התמלאה כדין זכות הטיעון שלו. נבהיר טעמינו לכך ונבדוק מה משקלו של הפגם ומה הן השלכותיו על תקפותו של הליך הפיטורים. 12. על מהותה של זכות הטיעון נשפכו נהרות של דיו. בית המשפט העליון ובית דין זה חזרו ושנו כי זכות הטיעון, היא זכות יסודית הנמנית על כללי הצדק הטבעי וזה מכבר הפכה להיות יסוד מוסד במשפטנו. יש להקפיד על קיומה טרם קבלת החלטה שיש בה כדי לפגוע בזכות מוקנית או לגרוע הימנה. זכות זו עומדת ביתר שאת למי שעומדים להחליט על פיטוריו, בטרם תתקבל ההחלטה בעניינו. הכלל הוא, כי על המעסיק להציג בפני העובד את הסיבות והטעמים לפיטוריו; לתת לעובד הזדמנות נאותה והוגנת להציג את עמדתו ולהשמיע את טענותיו בפני מעסיקו, במגמה לשכנעו למנוע את הפיטורים ולקבל הזדמנות נוספת להמשיך בעבודתו במפעל, ככל הניתן, בהתאמה לנסיבות שנוצרו (וראו בהרחבה: ספרו של י' זמיר הסמכות המינהלית כרך ב' פרק 32 עמ' 793 ואילך והמובאות בו; וכן ספרו של רענן הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי פרק שנים עשר, עמ' 263 ואילך והמובאות שם ). המקרה הנזכר בפסק דין בפרשת מו"מ אופקים, הוא היוצא מן הכלל. אף זאת בנסיבות בהן הוכח שקדמו לפיטורים מגעים עם נציגות העובדים במישור הארגוני וכן הוכח בעליל שהמדובר הוא בפיטורים על רקע של סגירת מפעל בשלמותו "תוך הפסקת עבודתו של כל הסגל המקצועי". 13. מכאן לענייננו. לפי העולה מטענותיה, ראתה העיריה להיטיב עם המערער ולא לממש באופן מיידי את פיטוריו מעבודתו כנהג ביובית, בכך שהמשיכה להעסיקו, באופן זמני, כנהג לפינוי אשפה. עבודתו זו של המערער הופסקה במכתב בחתימתו של ראש העיריה, נושא תאריך 12.4.95 ובו נאמר כך: "ע"פי המלצת מהנדס העיר ומנהל כח אדם הוחלט לבצע פינוי מכולות האשפה במשמרת אחת בלבד. הריני להודיעך על הפסקת עבודתך בעיריה החל מתאריך 14.4.95. מאחל לך הצלחה בהמשך דרכך." למעשה, אין חולק על כך שההחלטה הסופית בדבר פיטוריו של המערער התקבלה מבלי שניתנה לו, או לנציגות העובדים, או למי מטעמו, אפשרות כלשהי להשמיע טענות בנדון זה. בכך, שונה המצב בענייננו אף מזה שהתקיים בפרשת מו"מ אופקים, בו התקיימו למצער דיונים בעניינן של העובדות המפוטרות גם בוועדה פריטטית. הסעד הראוי להינתן 14. משקבענו כי נפגעה זכות הטיעון של המערער, עולה השאלה בדבר הסעד הנכון למערער והאם נכון יהיה להיעתר למבוקשו ולקבוע בטלותה של החלטת הפיטורים מעיקרה, והחזרתו למקום העבודה, על כל המשתמע מכך. נתנו את הדעת לכלל נסיבות העסקתו של המערער כעובד בתקופת ניסיון ולאחר מכן בהעסקה זמנית; לכך שלא היה עובד קבוע בעיריה והועסק בה תקופת קצרה בת 13 חודשים בסך הכול; לכך שבמסגרת פעולות ייעול אכן הוצאו מן העיריה, לקבלן חיצוני, השירותים בהם הועסק המערער הן בעבודתו על הביובית והן בעבודתו על משאית האשפה; מששקלנו את כל אלה אל מול הפגיעה בזכות הטיעון של המערער, הגענו לכלל מסקנה, כי אין הפגיעה מגעת כדי הצהרה על בטלותה של החלטת הפיטורים ועל כן סבורים אנו, כי אין ליתן ביד המערער סעד של אכיפה כמבוקש על ידו (השוו: פסק דינו של השופט אליאסוף, בע"ע 411/99 מדינת ישראל - צפרירה צור, פד"ע ל"ה עמ' 180 ובמיוחד הפסיקה וההסתיגות ממתן סעד של אכיפת יחסי עובד מעביד באותן הנסיבות, שם בסעיף 13 בעמ' 190) . החלטתנו זו נסמכת על תורת ה"בטלות היחסית", לפיה יש מקום להתאים את נפקות ההפרה, לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט, לנסיבות המקרה (ראו ביתר הרחבה: בג"צ 118/80 מנחם גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי פ"ד ל"ה(1) עמ' 239, בעמ' 246; בג"צ 291/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים פ"ד מ"ח (5), עמ' 291, בעמ' 306; עע 300337/98 תעיזי אריאן - הנהלת בתי המשפט עבודה ארצי כרך ל"ג(1), 20; דפנה ברק ארז, "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כ"ד (תשנ"ה) עמ' 519; בספרו של י. זמיר, שם, כרך שני בעמ' 830 - 832). 15. לא למותר לציין, כי לפי העולה מעדותו של המערער בבית הדין האזורי, חודשיים לאחר שהפסיק את עבודתו בעיריה התחיל לעבוד כנהג סמיטריילר בחברת הובלות, במשכורת כפולה כמעט ממשכורתו בעיריה ולאחר מכן עבר לעבוד אצל אחיו כנהג של מכונת טאוט כבישים ולאחר מכן עבד כעוזר מודד אצל מהנדס פרטי ברהט. עם זאת, טען כי כל העת היה ברצונו לשוב לעבודתו הקודמת בעיריה ואף העמיד עצמו לרשות העיריה. 16. לאור כלל נסיבות העניין נראה לנו נכון לפסוק למערער פיצוי כספי בגובה של משכורת אחת בסך 2000 ₪ ברוטו בלבד. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 14.4.95 ועד לתשלום המלא בפועל. פיצויי הלנה 17. המערער מלין כנגד שעור פיצויי הלנה שנפסק לו והפחתתם. בית הדין האזורי חייב את העיריה בתשלום פיצויי פיטורים למערער בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום כניסת הפיטורים לתוקף ועד להגשת כתב הגנה; בתשלום שליש מהסכום המירבי של פיצויי הלנה ממועד הגשת כתב ההגנה ועד למועד קבלת פסק הדין. זאת, לאחר שקיבל את טענת העיריה כי בשל טעות משפטית ואי ידיעת החוק, סברה שבשל חילופי משרות אין המערער זכאי לפיצויי פיטורים. טעות משפטית יש ותיחשב כטעות כנה, ונחה דעתנו, כי אין זה המקרה בו נתערב לשנות מפסיקתו של בית הדין האזורי בנדון זה, כמבוקשו של המערער. סוף דבר 18. הערעור נדחה, בכפוף לכך שעל העיריה לשלם למערער פיצוי כספי בשיעור של משכורת אחת בלבד, לפי המפורט בסעיף 15 לעיל. בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, תשלם העיריה למערער הוצאות משפט בסכום כולל של 5000₪ בתוספת מ.ע.מ. אם לא ישולם הסכום בתוך 30 יום מיום פסק הדין, ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל. ביטול פיטוריםערעורפיטורים