האם דירקטור זכאי לקבל שכר

1. האם זכאי התובע לשכר עבודה בגין התקופה בה שימש כדירקטור בנתבעת, עובר למתן החלטת הנתבעת לראותו כעובד בשירותה, הינה השאלה העיקרית שבאה לפתחנו בתיק זה. כמו כן, עלינו להכריע האם זכאי התובע להפרשי שכר, בגין הפחתת שכר שבוצעה בשכרו, במשך תקופה של חצי שנה, זאת לאחר המועד בו הוכר כעובד בנתבעת.

רקע

2. התובע, יגיל X, שימש כדירקטור בנתבעת, החל מיום 29.4.2002. בישיבת דירקטריון מיום 10.5.2004, הוחלט להעסיק את התובע, כמנהל עסקי בנתבעת החל מיום 1.5.2004. באותה ישיבת דירקטוריון הוחלט כי שכר עבודתו של התובע יעמוד ע"ס 10,000 ₪ ברוטו, בתוספת תנאים סוציאלים. התובע קיבל את שכר העבודה שסוכם עימו מחודש מאי 2004 עד לחודש ינואר 2006. מחודש ינואר 2006 הופחת שכר עבודתו של התובע. החל מחודש אוגסט 2006, חזר התובע לקבל את השכר שסוכם עימו, קרי 10,000 ₪. התובע מבקש לראותו כעובד בנתבעת החל מיום 29.4.2002, כן מבקש הוא לקבל שכר עבודה עבור תקופה זו. כמו כן תובע הוא להשבת כספים בגין התקופה בה הופחת שכר עבודתו.

3. להלן התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת

א. בעלי המניות בנתבעת הם קבוצת השמירה ( ק.ש) בע"מ, המחזיקה ב-510 מניות רגילות בנות 1 ₪ וחברת מ. זיגלמן חברה להחזקות בנאמנות (91) בע"מ, המחזיקה ב-490 מניות רגילות בנות 1 ₪.
ב. מנהלי הנתבעת במועד הרלוונטי לתביעה, הם יגאל שרמייסטר, שובל X- אחיו של התובע (להלן: "שובל X ו/או "אחיו של התובע") והתובע. התובע מונה כדירקטור בנתבעת ביום 29.4.02. ביום 6.2.2006 מונה גם מר מרדכי מורד לדירקטור בנתבעת.
ג. ביום 25.2.02 נחתם הסכם מייסדים בין שובל X לבין קבוצת השמירה (ק.ש) בע"מ והנתבעת, בנוגע לתנאים והוראות בנוגע לשיתוף פעולה בקשר עם תיפעול הנתבעת ולאופן ההתנהלות בין המייסדים.
ד. שובל X, שימש כמנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלווונטית לתביעה.
ה. ביום 12.5.2002 נתכנסה ישיבת דירקטוריון של הנתבעת (ר' נספח א' לתצהיר הנתבעת). בישיבה זו הוחלט בדבר זכויות חתימה בנתבעת, פתיחת חשבון בנק, מינוי רו"ח ומבקר לנתבעת.
ו. ביום 10.5.2004 התקיימה ישיבת דירקטוריון של הנתבעת, בה הוחלט להעסיק את התובע כמנהל עסקי, בתנאי שכר של 10,0000 ₪ ברוטו ותנאים נוספים.
ז. החל מחודש 1/06 הופחת שכרו של התובע, בשל בעיות כספיות ותזרים מזומנים בנתבעת. עד חודש 5/06, עמד שכרו של התובע ע"ס 3457 ₪ ברוטו לחודש. ומיוני 2006 ע"ס 3586 ₪ ברוטו לחודש. החל מחודש 8/06 שוב שולם לתובע שכר של 10,000 ₪ ברוטו.
ח. התובע עבד בשירות הנתבעת מיום 1.5.2004 עד ליום 31.12.06, מועד בו פוטר.

טענות התובע

4. לטענת התובע שימש הוא כמנהל פיתוח עסקי בנתבעת, החל מיום 18.3.2002 ועד למועד בו פוטר 31.12.06.

5. עוד טוען התובע כי אחיו, שובל X, הוא זה שהציע לו להצטרף לנתבעת בתפקיד של מנהל פיתוח עסקי וכי לאחר שהסכים להצעה זו פנה אחיו של התובע ליגאל שרמייסטר, בעל השליטה העיקרי בנתבעת, כדי לקבל את אישורו להעסקת התובע. לטענת התובע אישור זה ניתן והוסכם להעסיקו בשכר של 10,000 ₪ ברוטו בתוספת רכב, טלפון נייד, ביטוח מנהלים, קרן השתלמות ותנאים נלווים והוצאות .

6. לטענת התובע החל לעבוד בנתבעת מיום 18.3.2002, במשרה מלאה, 5 ימים בשבוע, 9 שעות ביום. להוכחת טענתו הציג מסמכים שלטענתו מעידים על היותו עובד בנתבעת. ר' נספחים א-יא לתצהיר התובע.

7. מחודש 1/06 ועד 7/06 הופחת שכרו של התבע. עד חודש 5/06, עמד שכרו של התובע ע"ס 3457 ₪ ברוטו לחודש. ומיוני 2006 ע"ס 3586 ₪ ברוטו לחודש. לטענת התובע מדובר על הפחתה חד צדדית שנעשתה, ללא הסכמתו. כמו כן טוען התובע כי החל מחודש 5/04 ועד לחודש 7/04 הנתבעת לא הפרישה לו כספים לקרן השתלמות, למרות שהיה עליה לעשות כן וזאת בחסר של 3000 ₪.

טענות הנתבעת

8. הנתבעת טוענת שהתובע עבד בשירותה רק מחודש 5/04, זאת בהתאם להחלטת דירקטוריון הנתבעת שהחליט להעסיקו כמנהל פיתוח עסקי רק ממועד זה. לטענת הנתבעת לפני מועד זה שימש התובע בנתבעת, כדירקטור בלבד.

9. עוד טוענת הנתבעת, כי במידה והתובע עבד, הרי שהוא עבד אצל אחיו וכי הנתבעת לא העסיקה אותו, עובר למתן החלטה בנדון, קרי לפני 5/04.

10. עוד טוענת הנתבעת, כי התובע מעולם לא דרש שכר עבור עבודתו לתקופה שלפני מתן ההחלטה להעסיק אותו כעובד וכן מעולם לא פנה בדרישה כלשהי להפרשי שכר בגין הפחתת שכר עבודתו בכל הנוגע למועד בו עבד וכי תביעה זו של התובע בא לעולם, משיקולים זרים ורק בשל סכסוך שחל בין אחיו של התובע לנתבעת.

11. לטענת הנתבעת, הדרישה הראשונית בנדון היתה ביום 19.5.08, באמצעות אחיו של התובע והותנתה בקבלת הצעת התובע. קרי, התביעה באה לעולם כתביעת סרק, שהינה מימוש "איום" אחיו של התובע ורק בכדי להחמק מחובו של אחיו של התובע לנתבעת, סוגיה שמתבררת בתביעה נפרדת.

12. עוד טוענת הנתבעת כי ההפחתה בשכר עבודתו של התובע, היתה בהתאם לדרישת אחיו של התובע ובהסכמת התובע, נוכח קשיים כלכלים של הנתבעת. מעולם לא הוסכם ו/או הובטח על השבת הפרשי שכר אלו לתובע. עוד טוענת הנתבעת כי התובע לא דרש, בזמן אמת, לקבל הפרשים אלו משכר עבודתו, הואיל והסכים לכך.

הראיות העיקריות שהוגשו בתיק זה

13. התובע ואחיו של התובע הגישו תצהירי עדות ראשית ונחקרו במהלך דיון ההוכחות. מטעם הנתבעת הגיש תצהיר, מר יגאל שרמייסטר, מנהל הנתבעת ונחקר אף הוא במהלך דיון ההוכחות.



הכרעה
המסגרת המשפטית

14. בפסק דינו של בית הדין הארצי שניתן לאחרונה בתיק ע"ע 242/09, ויוריטה בע"מ נ' יוסף רז , מיום 13.5.12. תומצתה סקירת ההלכות בנוגע להכרה בבעל מניות כעובד החברה, שם נקבע, כמצוטט:
" הכלל הוא שאין מניעה שבעל מניות בחברה ישמש במקביל גם כעובד שלה למעשה בימינו אנו כבר מדובר ב"חזון נפרץ במציאות הכלכלית הישראלית"". יחד עם זאת נקבע בעניין בלה ורי כי "יחסים מקבילים כגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים". לפיכך, במקרה זה השאלה אותה יש לבחון היא האם בין המשיב למערערת התקיימו יחסי עובד – מעביד במקביל להיותו של המשיב בעל מניות במערערת. נקבע כי הנטל להוכיח שהתקיימו יחסים מקבילים כאמור מוטל על הטוען לקיומם של אותם יחסים.

ההבחנה וההפרדה בין 'כובעיו' השונים של האדם - כעובד וכבעל מניות (או דירקטור), אינה פשוטה כלל ועיקר, ולעניין זה נקבע בעניין דננברג כך:
 
"הגבול בין חבר בתאגיד, העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר (או 'בעל שליטה') לבין חבר העובד בתאגיד כ'עובד' והכנסתו היא 'משכורת', הינו לעיתים דק וגמיש, ומבחנים שונים משמשים כאמצעי עזר לסייע לשופט להכריע בעניין".

בפסיקה נקבעו מספר מבחנים לבחינת השאלה, האם בין בעל מניות (או דירקטור) לבין חברה שוררים יחסי עובד – מעביד, וביניהם בין היתר, היכולת להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כבעל מניות (או דירקטור); האוטנטיות של ההתקשרות הנוספת; האוטנטיות של תשלום השכר, ובכלל זה הפרופורציה בינו לבין התפקיד המבוצע; מכלול התנהגות הצדדים וכוונתם." ראה: דב"ע (ארצי) 3-60, עיזבון בלה ורי המנוח נ' ליאורווי בע"מ,פד"ע ו', 10 (1974) וכן ראה: ע"א 85/86, ישראל דננברג ואח' נ' שרה וולף ואח' פ"ד מב (3) 465 (1988) וראה בג"צ 4295/95, אהרון דב קמחי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (5) 773 (1998) וראה עב"ל (ארצי) 20182/97, המוסד לביטוח לאומי - יוסף צבי גרוסקופף, פד"ע לד 97 (1999).


15. כמו כן, נפסק במסגרת פסק דין מוקדם יותר, כי ביצוע עבודה על ידי בעל מניות או מנהל עבורהחברה, אינו מצביע באופן אוטומטי על היותו של אותו בעל מניות או מנהל, עובד החברה:
"מתן שירות בפועל לחברה על ידי בעל מניות או בעל תפקיד בחברה, כשלעצמו, אינו הופך אותם לעובדים של החברה".(ראה: דב"ע 401-02/97, המוסד לביטוח לאומי נ' ביברט ממרן ואח', פד"ע לג, 250).

16. בפסקי הדין קמחי וגרוסקופף (בג"צ 4295/95, אהרון דב קמחי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד נב (5) 773 ועב"ל 20182/97, המוסד לביטוח לאומי נ' יוסף צבי גרוסקופף פד"ע לד 97) נקבעו ההלכות הבאות:
 א. הכלל הוא כי דירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו בדירקטוריון ואפילו מקבל על כך משכורת, אינו נחשב כעובד הנתבעת. עם זאת, אין מניעה שדירקטור יתקשר עם הנתבעת בחוזה עבודה וניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול. נציג הנתבעת הפועל בשמה וכן עובד הנתבעת, אשר לו זכויות וחובות כלפיה.
 
ב. הנטל להוכיח כי דירקטור משמש גם כעובד הנתבעת, מוטל על הטוען לכך, לאור הנחת המוצא, כאשר בגיבוש הכרעתו עשוי בית המשפט להיעזר, בין היתר, בבירור כוונת הצדדים.
 
ג. הכלל הוא כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת "שכר", מוגדר על ידי הנתבעת כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד". לכלל זה נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד הנתבעת ומי שטוען שהוא "עובד" עליו נטל ההוכחה, אחד החריגים הוא דירקטור בעל מניות ובעל שליטה בחברה....
 
17. לאחר שעיינו בכלל המסכת הראייתית שהוצגה בפנינו ולאחר ששמענו את כל העדים, לא שוכנענו כי התובע עמד בנטל הנדרש כדי להוכיח כי יש לראותו כעובד בנתבעת מעבר להיותו דירקטור, עובר לחודש 5/2004. נטעים טעמינו.

התנהגות הצדדים וכוונתם

18. עיון בפרוטוקול החלטת הדירקטוריון מיום 10.5.2004, נספח ה' לתצהיר הנתבעת (להלן:"נספח ה'") מעלה כי ביום זה, הוחלט על ידי חברי דירקטוריון הנתבעת- מר יגאל שרמייסטר, מר דורון ספיר ומר שובל X, להעסיק את התובע כמנהל פיתוח עסקים החל מיום 1.5.2004, תוך פירוט תנאי העסקתו. עיון בפרוטוקול זה, בו נכח גם אחיו של התובע, מעלה כי אין בו כל איזכור, בקשה ו/או התייחסות כלשהי, בדבר הכרה בתובע כעובד לתקופה שקדמה להחלטה זו, ו/או דרישה לתשלום שכר כלשהו לתובע בגין תקופה זו. אם התובע או אחיו של התובע ביקשו מהנתבעת להכיר בתקופה שקדמה לכך, כתקופת העסקה של התובע בנתבעת, הרי שהמקום הטבעי להתייחס לכך היה במסגרת אותו פרוטוקול, בו הוחלט להעסיק את התובע רק מיום 1.5.2004. יש לתמוה, מדוע זה אחיו של התובע, ששימש מנכ"ל באותה עת, לא מצא לנכון, באותו מועד, לבקש להכיר בתקופה עובר ל-1.5.04, כתקופה שיש לראות בתובע עובד של הנתבעת ו/או לבקש תשלום כלשהו בגין תקופה זו, נוכח אי תשלום שכר לתובע בכל התקופה שקדמה ל1.5.2004.

19. יש לחדד ולומר כי אחיו של התובע מודה בעדותו כי היה שותף לכלל החלטות דירקטוריון הנתבעת, לרבות לנספח ה' לתצהיר הנתבעת- בו הוחלט כי התובע ישמש כעובד, החל מיום 1.5.2004 (ר' עמ' 6 שורות 30 ועמ' 7 שורה 1 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12). למרות זאת לא מצא לנכון, בזמן אמת, להגיד ו/או לבקש לשלם לתובע את שכר עבודתו עבור התקופה, עובר להחלטת הדירקטוריון. יודגש כי ביום 19.5.2008, מר שובל X לא היסס להעלות על הכתב דרישה זו לתשלום שכר עבודה לאחיו וזאת כאולטימטום להחזר הלוואה שלו, שהנתבעת טענה שעליו להחזירה. דרישה ראשונית זו ,נעשתה בחלוף שנים רבות מהמועד בו לא קיבל התובע שכר לטענתו ואף היתה מותנית, כפי שיפורט. בזמן אמת אין כל דרישה כזו.

20. נציין כי אין אנו מקבלים את עדותו של אחיו של התובע לפיה לא היתה לו כל אמירה ו/או שכלל ההחלטות בנתבעת התקבלו על ידי מר שרמייסטר בלבד. עיון בנספח ד-ה לתצהיר הנתבעת מעידים כי לא כך היו פני הדברים. בכל מקרה, גם אם אכן זה היה המצב, אין בכך כדי למנוע מהתובע ו/או ממר שובל X להעלות, בזמן אמת דרישה או בקשה בכתב בכל הנוגע להכרה בתובע כעובד בנתבעת ו/או דרישה לתשלום שכר ו/או תמורה בגין התקופה הרלוונטית לתביעה. התובע ומר שובל X לא עשו כן בזמן אמת.

21. עיון בעמ' השני של נספח ד' לתצהיר הנתבעת מעלה כי אחיו של התובע, פונה ביום 19.5.08 אל יו"ר דירקטוריון הנתבעת, עו"ד בני ברץ כמצוטט:

"במידה ולא תתקבל אחת החלופות שהצענו, אנו שומרים לעצמינו הזכות לפעול, כדלקמן:" נתבע שנתיים עבודה של יגיל שלא קיבל משכורת בגינן ( אפילו לא מינימום), נתבע 7 חודשים שלא קיבלנו משכורות ב2006..."

עיון בעמוד הראשון של אותו נספח מעלה כי אחיו של התובע מציג את עמדתו בנושא ההלואה שלטענתו הנתבעת העמידה לו ולמר יגאל שרמייסטר ובנושא ההתנהלות אל מול בלוסטרם ומעלה הצעה בנדון:
"למצות עד תום את האפשרות להגדיל את מסגרת האשראי.. שיגאל ירכוש את חלקינו..."

מנספח ד' ניתן להסיק כי עמדת אחיו של התובע, מנכ"ל הנתבעת, הינה כי אם לא יקבלו את הצעתו- קרי, מיצוי עד תום בדבר האפשרות לגבות מבלוסטרום את חובה לחברה, הגדלת מסגרת האשראי בחשבון הבנק על מנת להסדיר את תשלום ריבית ההלוואה, לערוך התחשבנות מלאה במועד האקזיט או שיגאל ירכוש את חלקינו, רק אז יעמדו הוא ואחיו על זכותיהם לתבוע את שכר העבודה של התובע ואת השבת הפחתות בשכר של התובע ושלו. קרי, אין מדובר בדרישה עצמאית לתשלום שכר עבודה של התובע לתקופה נשוא התביעה, אלא בדרישה מותנית, מעין אולטימאטום בנוגע לתנאים שקשורים דווקא לאחיו של התובע וכלל לא לתובע.

22. מכך אנו מסיקים כי בזמן אמת לא סוכם כי התובע ישמש כעובד בנתבעת במופרד מהיותו דירקטור ו/או כי יקבל שכר בגין התקופה עובר למינויו כעובד בנתבעת, כעולה מנספח ה'. יתרה מזאת, דרישה זו, בהתאם למסמכים עליהם חתום אחיו של התובע, עתידה להיעלם מהעולם אם יקבלו את דרישותיו של אחיו של התובע, כמפורט בנספח ד' לתצהיר הנתבעת.

23. מעבר לאמור, עיון בתלושי השכר שהונפקו לתובע מעלים כי בכל תלוש ותלוש, מידי חודש בחודשו, עד ליום סיום העסקת התובע, מצויין המועד בו התחיל התובע לעבוד בנתבעת, מיום 1.5.2004. מנגד אין כל מכתב או איזכור של בקשה בדבר שינוי אותו מועד הכתוב כמועד תחילת העסקת התובע,המאוזכר דרך קבע בתלושי השכר של התובע. למותן לציין כי התובע לא הכחיש כי קיבלם מידי חודש בחודשו.

24. במשך כל התקופה אין כל מכתב ו/או בקשה ו/או איזכור כלשהו של בקשה של התובע ו/או של אחיו לאף אחד מנציגי הנתבעת ו/או מי מטעמם בדבר בקשה להכיר בתקופה הראשונה כתקופה עבודה ו /או בבקשה לתשלום שכר כלשהי, כפועל יוצא מכך.

25. גם בטופס 101 ובטופס 161 עליו חתום התובע, מצויין מועד תחילת העסקתו של התובע, כפי שמופיע בתלושי השכר ואף התובע חתום על טופס 161 מבלי ששינה מועד זה ו/או ביקש לשנתו בשום צורה שהיא. ר' עמ 15 שורות 15-22 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

26. יתר על כן, עיון בתכנית העסקית של הנתבעת (נספח ז' לתצהיר הנתבעת), כפי שנעשתה בסמוך להקמתה מעלה כי הנתבעת תכננה כי בתחילה יעבדו בשירותה 2 עובדים בלבד- מנכ"ל, מר שובל X וכלכלן. אין כל איזכור לדרישה כלשהי להעסיק עובד נוסף, כמנהל פיתוח עסקי. התוכנית העסקית נבעה מתיקצוב החברה ויכולתה הכלכלית לשאת בעליויות שכר.

27. כך גם עיון בהסכם המייסדים של הנתבעת מיום 25.2.2002 (נספח ח1 לתצהיר הנתבעת) שנעשה בין אחיו של התובע לבין קבוצת השמירה (ק.ש) בע"מ וקבוצת השמירה שוקי הון ועליו מתנוססת חתימתו של אחיו של התובע, אין כל איזכור בדבר העסקת התובע ו/או תשלום שכר עבורו. מנגד, יש בהסכם המייסדים, כמו גם בתוכנית העסקית, איזכור בדבר עובדי הנתבעת שעתידים להיות מועסקים בנתבעת, מאוזכרים שני עובדים בלבד- מנכ"ל – אחיו של התובע וכלכלן כפי שצויין בפירוט בסעיף 10 להסכם המייסדים, כמצוטט:
" כל עוד לא נקבע אחרת על ידי דירקטוריון החברה בהתאם להוראת הסכם זה ובכפוף לתנאי הסכם העסקתו בחברה, יכהן מר שובל X כמנכ"ל החברה... המנכ"ל יחתום על הסכם העסקה עם החברה, בתוקף החל מיום 1.5.2002, בנוסח שיצורף להסכם כנספח 10.1, לתקופה של 18 חודש לפחות .... והכל בהתאם לנתונים שהוצגו על ידי X במסגרת התוכנית העסקית . המנכ"ל יהיה אחראי לניהול השוטף של ענייני החברה במסגרת המדיניות שיקבע הדירקטוריון, ובהתאם לתוכנית העסקית .
10.2. עד ליום 1.5.2002 תתקשר החברה בהסכם העסקה עם כלכלן."

28. עיון בעדותו של אחיו של התובע מעלה כי לדידו נושא העסקתו ו/או שכרו של התובע לא הוזכרו בהסכם המייסדים נוכח העובדה:"זה היה הסכם מייסדים ביני לבין יגאל, אנחנו ייסדנו את החברה ולכן אין התייחסות לצד ג'" ( עמ' 9 שורות 9-13 לפרטיכל מיום 8.2.12.). אין אנו מקבלים את עדותו בנדון, נוכח העובדה כי עדות זו סותרת את הסכם המייסדים וכן סותרת את התוכנית העסקית שאחיו של התובע היה שותף לה ואף חתום על מסמכים אלו בעצמו, בהם מצויין באופן חד משמעי דבר העסקתו שלו ושל צד' ג' –כלכלן, כמצוטט לעיל . אחיו של התובע אף מודה בעדותו כי אכן עבד בנתבעת בתחילה כלכלן בשם איל ניר. ר' עמ' 9 שורות 15-18 לפרטיכל מיום 8.2.12:" לא התקשרנו עם אף אחד, רצינו שיהיה כלכלן ולכן העסקנו אותו, לאחר חצי שנה " עמ' 10 שורות 20-21 לפרטיכל מיום 8.2.12.

29. עיון בחקירתו הנגדית של מר שובל X מעלה, כמצוטט:
"ש: מדוע נושא של השכר שלך כן הוזכר בכתובים?
ת: זה הסכם מייסדים שבו חייבים להכניס את כל הסעיפים.
ש: מדוע הסעיף של שכר של התובע לא הוכנס?
ת: זה היה הסכם ביני לבין יגאל, אנחנו ייסדו את החברה ולכן אין התייחסות לצד ג' " ר' עמ' 9 שורות 9-13 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

30. קרי מר שובל X מודה כי בהסכם המייסדים חייבים להכניס את כל הסעיפים. משכך העובדה שלא הוכנס כל סעיף בנוגע להעסקתו של התובע, מעידה על כך כי לא הוסכם כי התובע ישמש כעובד בנתבעת, באותו מועד.

31. אין אנו מקבלים את טענת התובע ואחיו של התובע לפיה, בשל היחסים הקרובים שהיו בין שובל X למר יגאל שרמייסטר ולאור האמון הרב בין הצדדים, אחיו של התובע והתובע לא הקפידו על כך שהעסקתו של התובע תירשם בצורה מסודרת במסמכי החברה כי מדובר בחברה קטנה של מספר אנשים מצומצם. הא ראיה שבכל הנוגע לתנאי העסקתו של אחיו של התובע, דאג גם דאג ,כי יגובו בהסכם העסקה מסודר ובתשלום בהתאם.

32. העדר התחייבות כלשהי להעסיק את התובע על ידי הנתבעת ואי תיעוד העסקתו בספרי הנתבעת, מעידים על כך שמעולם לא סוכם כי התובע יועסק בנתבעת כעובד, מעבר להיותו דירקטור ולא היתה כל הסכמה לכך, באותו מועד.

33. עיון בעדותו של אחיו של התובע מעלה כי תנאי העסקתו של התובע נסגרו בארוחה במסעדה, שבוע לפני 1.5.02 ובאותה פגישה נכחה גם מנכ"לית של מעלות, הגב' דורית סליניר – ר' עמ' 10 שורות 1-4 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.2012 . יצויין כי פרט זה לא הוזכר בתצהירו של התובע ועלה רק במסגרת חקירתו הנגדית, זאת למרות שמדובר בפרט מהותי ביותר. עדותהשל הגב' דורית סליניר, הייתה יכולה לתמוך בטענת התובע בדבר הסיכום בכל הנוגע להעסקתו עובר ל-5/04. הימנעותו של התובע לזמנה לעדות, מהווה חיזוק לטענות הנתבעת, שכן לא אחת נקבע בפסיקה:
"אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" ראה: ע"א 465/88, הבנק למימון ולסחר בע"מ נק מתתינהו ואח', פ"ד מ"ה (4) 651.

34. יתרה מזאת, עיון בעדותו של אחיו של התובע מעלה כי אכן לא היה כל סיכום של ממש עם הנתבעת, בנדון:
"...באיזה שהוא שלב אמרתי ליגיל שירד ממני ויפתור זאת ישירות אל מול יגאל. אני יצאתי מהתמונה, לאחר פעמים שראיתי שהדברים לא סודרו. ר' עמ' 10 שורו 10-11 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.
גם התובע מודה בכך, ר' עמ' 12 שורות 1-21 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

35. עיון בעדותו של התובע מעלה כי מעולם לא סגר את תנאי העסקתו אל מול הנתבעת אלא רק אל מול אחיו וכי לא פנה כלל באופן רשמי אל מר שרמייסטר או אל דירקטריון הנתבעת.
ר' עמ' 11 שורות 19-31 ועמ' 12 שורות 1 – 22 ועמ' 13 שורות 1-2 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

36. מהאמור עולה, כי התובע הסתמך על אחיו בכל הנוגע לסיכום תנאי העסקתו הנתבעת. מנגד, אחיו של התובע ידע כי הנתבעת לא אישרה כלל להעסיק אותו ולשלם לו שכר, מעבר להיותו דירקטור.

37. מכלל האמור שוכנענו כי לא היתה כל התחייבות להעסיק את התובע מעבר לתפקידו כדירקטור ואף התובע לא דרש להכיר בו כעובד בנתבעת, באותה תקופה, בזמן אמת. עצם העובדה שהתובע המשיך להגיע, לאחר שידע כי אין כל אישור רשמי להעסקתו, ולאחר שראה כי אינו מקבל שכר תקופה כה ארוכה, היא הנותנת ששימש והסכים לשמש, רק כדירקטור בנתבעת וכי זו היתה כוונת הצדדים.

38. מעבר לאמור, לא שוכנענו כי המסמכים שהוצגו על ידי התובע כדי להוכיח את העסקתו בפועל, מעידים על העסקתו כעובד במופרד מביצוע פעולות על ידו, כדירקטור. עיון בהם לא מוכיח את טענת התובע ששימש כעובד בנתבעת במופרד מהיותו דירקטור בה. ממסמכים אלו לא ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור. הפעולות יכולות להיעשות לצורך ניהול החברה ולא דווקא בכובע של עובד בנתבעת. העובדה ששמו מוזכר ברשימת הטלפונים אין בה כדי להסיק על דבר היותו עובד בנתבעת.

39. התובע בעצמו וכן אחיו מעידים כי התובע ביצע את הדברים בצוותא וחלק מתפקידיו היו גם ניהול לוגיסטי השוטף של ענייני הנתבעת. ר' סעיף 3 לתצהירו של שובל X.

40. מנגד התובע לא הביא כל עדות, מלבד עדותו של אחיו, שתומכת בטענה כי שימש כעובד מעבר להיותו דירקטור וכי שהה במשרדים כל יום יותר מ-9 שעות.

41. בכל הנוגע לחדרים אנו מקבלים את עדותו של מר שרמייסטר בנדון:
" ש: נכון שתחילת הפעילות החברה במרץ 02 הוקצו לתובע ולשובל 2 חדרים בקומת ההנהלה של קבוצת השמירה, ליד משרדך?
ת: במשך מספר חודשים הוקצו 2 חדרים לשובל ולכלכלן שאמור היה להישכר.
ש: אחרי כמה זמן הגיע הכלכלן?
ת: אחרי כמה חודשים הכלכלן הגיע." ר' מ' 20 שורות 9-1 לפרטיכל הדיון מיום 15.2.12.

42. גם אם הכלכלן הגיע רק לאחר מספר חודשים, עדין ברוב התקופה בה טוען התובע כי עבד בנתבעת, לא הוקצה לו חדר ובכל מקרה החדר שהוקצה לו לא היה בשבילו אלא בשביל כלכלן, שהעסקתו עולה בקנה אחד עם התוכנית העסקית של הנתבעת, בניגוד לתובע שכלל לא הוזכר בתוכנית העסקית, כעובד.

43. אשר על כן לא שוכנענו כי התובע עמד בנטל להוכיח כי שימש כעובד, מעבר להיות דירקטור בנתבעת. לא שוכנענו כי ניתן להבחין, בין תפקידו ופעילותו כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור.

44. העובדה שלא שולם לתובע שכר תקופה כה ארוכה והוא לא דרש אותו, מעידה על היותו דירקטור בלבד והסכמתו לכך, כוונת הצדדים והתנהלות הצדדים כפי שפורט לעיל מעידה על כך שעד 5/04 שימש התובע, כדירקטור בלבד. אשר על כן אנו קובעים כי הנתבעת לא העסיקה את התובע עובר לחודש 5/04.

45. משכך, תביעת התובע לתשלום שכר בכל הנוגע להתקופה ממרץ 2002 ועד למאי 2004, נדחית.

לענין הפחתת שכרו של התובע
התשתית המשפטית

46. הלכה פסוקה היא, כי "שינוי בתנאי עבודה או בזכויות וחובות אישיות קיימות, פירושו החלפת הקיים בחדש; ומסתבר כי זה יכול לבוא רק כתוצאה מהסכמה הדדית". ראה: ע"א 537/71, רוזן ואח' נ' לייזרוביץ, פ"ד כו (1) 48, 55; וראה גם בג"צ 239/83, יהושע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (להלן:"הלכת מילפלדר") , פ"ד מא (2) 210), וכן, ע"ע 200/3, שלמה גרמה נ' מועדה הדתית אזור, פס"ד מיום 14.10.04).

47. הפחתה בשכר העבודה מהווה, אם כן הרעה בתנאי העבודה, שמקימה היא חזקה לפיה לא הסכים לכך העובד. משכך ניתן לומר כי מוטל על המעביד הנטל להוכיח כי העובד הסכים להרעה בתנאי עבודתו או ויתר על זכויותיו (ראה: ע"ע 242/03, אורגד גינזבורג נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, ניתן ביום 7.11.04).

48. יחד עם זאת, אם יוכח כי העובד הסכים להרעה בתנאי העבודה לרבות בתנאי שכר שלו, הרי שמדובר בשינוי תנאי בחוזה העבודה , ומהסכמה זו לא יוכל הוא להתנער לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

49. הסוגיה של הסכמה בדרך של התנהגות העובד לשינוי בתנאי העבודה שנקט המעביד, לובנה בפסק דין שניתן ע"י בית הדין הארצי בדב"ע נד/ 86-3, יוחנן גולן נ' אי.אל.די. בע"מ, פד"ע כז 270 (להלן:"פס"ד גולן"). באותו העניין דובר על עובד אשר המעביד שינה באורח חד צדדי את שכרו. העובד אכן מחה על השינוי בשכרו, אך לא התפטר ולא הגיש תביעה לבית הדין ועבד כשמונה חודשים תמורת השכר המופחת, וותביעתו לבית הדין הוגשה רק לאחר שפוטר.

באותו העניין קבע בית הדין ,כדלקמן:
"האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או כריתת חוזה עבודה חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא, כי עיכוב של מספר חדשים בין הפרה יסודית של חוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שביניהם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על כן, עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת, עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים".

בנסיבות המתוארות ראה בית הדין הארצי את התנהגותו של העובד כהסכמה לתנאי השכר החדשים ותביעתו להפרשי שכר נדחתה.

50. על הלכה זו חזר בית הדין הארצי לעבודה בפסק הדין שניתן בעע' 1397/02 שושנה קורקוס - שנאב חב' לשמירה וניקיון (פס"ד מיום 1.6.04) שם נדונה הפחתה שנעשתה בשכרה של עובדת, שתחילה זכתה לתגובה של שביתת מחאה שהופסקה, ולאחר מכן עבדה העובדת שלוש שנים מבלי שהתפטרה או הגישה תביעה לבית הדין. גם באותו העניין נדחתה התביעה לתשלום הפרשי השכר.

51. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בתיק עע (ארצי) 498/09, אקי"ם ישראל (ע"ר) נ' אילנה טלקר, מיום 29.12.11, כמצוטט:
"עם זאת, בפסיקתנו הכרנו באפשרות של ויתור של העובד על זכות המוקנית לו בחוזה האישי, שאינה זכות קוגנטית, גם על דרך ההתנהגות (ראה, למשל, לעניין זה ע"א 378/70, עזבון מה שהד נ' דרדיקמן, פד"י כ"ה (2) 182, וכן ספרה של פרופ' רות בן ישראל, דיני עבודה, כרך ג', עמוד 1205). כך, למשל, כאשר העובד ממשיך לעבוד בתנאים השונים, ואינו מתפטר או פונה בתביעה לבית הדין בסמוך להפרת זכותו. ... כאמור, בפסיקתנו קבענו במקרים דומים אחרים, בהם מדובר היה על פרקי זמן קצרים הרבה יותר, כי משעה שהעובד לא פנה לבית הדין למימוש זכויותיו אלא כעבור תקופת זמן, יש לראותו כמי שוויתר על זכויותיו על דרך ההתנהגות, וזאת אף אם פנה למעסיקו ועמד על זכויותיו באותה תקופה. השאלה היא, האם העובד התעכב פרק זמן סביר בהגשת תביעתו לאחר שפנה אל מעסיקו ונדחה על ידו, אם לאו"


האם הסכים התובע להפחתה בשכרו במקרה זה?

52. כאמור, עת עסקינן בהפחתת שכרו של עובד על פי הסכם קיים, נדרשת הסכמת העובד להפחתה, ובמילים אחרות, השאלה הטעונה הכרעה בענייננו, היא האם נתן התובע את הסכמתו להפחתת שכרו כנטען על ידי הנתבעת, אם לאו.

53. לטענת התובע הוא לא הסכים להפחתה זו וכי הובטח לו כי ההפחתה שנעשתה בלית ברירה תוחזר לו בשלב מאוחר יותר. מנגד הנתבעת טוענת כי התובע הסכים להפחתה ומעולם לא נאמר לו כי ישיבו לו את השכר שהופחת הימנו.

54. אין חולק כי החל מיום 1.5.2004 קיבל התובע שכר בהתאם למסוכם עימו, קרי 10,000 ₪. עם זאת, החל מינואר 2006 ועד לחודש יולי 2006 הופחת שכרו של התובע ועמד על שכר מינימום, קרי 3457 ₪ ברוטו מחודש 1/06 ועד מאי 2006 וע"ס 3685 ₪ מיום יוני 2006 ועד יולי 2006. כן אין חולק כי החל מאוגוסט 06 ועד סיום העסקתו חזר התובע לקבל שכר כפי שסוכם עימו.

55. אין אנו מקבלים את טענת התובע בתצהירו לפיה גילה לתדהמתו כי שכרו הופחת על ידי הנתבע כמפורט בסעיף 27 לתצהירו, וכן אין אנו מקבלים את סעיף 28 לתצהירו לפיו פנה למר שרמייסטר לפשר העניין והוא מסר לו כי שכרו המצטבר יוחזר לו במועד מאוחר יותר הואיל וטענה זו נסתרה בחקירתו הנגדית של התובע , כמפורט.

56. עיון בעדותו של התובע מעלה כי לטענתו, אחיו הבהיר לו שהקיזוז בשכר יוחזר בשלב מאוחר יותר ולא מר שרמייסטר:
ש: שובל עידכן אותך בינואר 2006 , שהוחלט לבצע הפחתה בשכרך?
ת: לא הוא עידכן לאחר שהגיע תלוש המשכורת. קיבלתי את תלוש המשכורת וראיתי שיש הפחתה לשכר מינימום פניתי לשובל והוא אמר לי שיש בעיה תזרימית בחברה ובתקופה הקרובה אקבל שכר מינימום שכל ההפרשים מצטברים וישולמו בהמשך....
ש: שובל אמר לך מתי יחזירו את ההפרשים?
ת: כשיהיה כסף. היו פרויקטים שהיו אמורים להכניס כסף לחברה ועובדה שאחר כך, הועלה שכרי. ר' עמ' 13 שורות 4-13 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

57. מנגד, עיון בתצהירו של שובל X מעלה כי בחר הוא שלא להתייחס לסוגייה זו בתצהירו, דבר שמחליש את טענת התובע בנדון, בנסיבות העניין.

58. בחקירתו הנגדית של מר שובל X בנושא זה מעלה, כי לא אמר לתובע, כי עתידים להחזיר לו את הכספי שהופחת, כל שאמר הינו, כמצוטט:
ת:לא הציגו לי כלום, לא אמרו לי כלום אני ידעתי לבד שאין כסף כי ראיתי את התזרים. הוא אמר לי שכרגע אין כסף ושיהיה, ישלמו, עובדה שאחר כך שולם שכר מלא, מעולם לא הסכמנו לעבוד בחינם לא אני ולא אחי" ר' עמ' 8 שורות 1-4 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12.

ובהמשך:
האם עידכנת את התובע ששכרו עומד לרדת?
ת: כבר חזרתי על זה. כן עדכנתי את התובע, אמרתי לו שעודכנתי על ידי יגאל שאין כסף לשלם משכורות ונאמר לי שאני מקווה שבחודש הבא יהיה כסף". עמ' 8 שורות 15-17 לפרטיכל הדיון מיום 8.2.12..

59. אנו מבכרים לקבל את גרסתו של מנהל הנתבעת, מר יגאל שרמייסטר שלא נסתרה גם בחקירתו הנגדית לפיה התובע נתן את הסכמתו המלאה להפחתה ומעולם לא הובטח לו כי השכר יוחזר לו במועד מאוחר יותר.

60. עדות זו עולה גם בקנה אחד עם נספח יא- הודעת מייל ששלח התובע ב-19.7.2006 למר מוטי מרדכי , בזמן אמת , בה טען התובע רק כנגד תשלום כל השכר בפעם אחת בשל ההיבט המיסויי. עיון בהודעת מייל זו, שנשלחה בזמן אמת מעלה כי אין בה כל התייחסות לכך שאין הסכמה להפחתה או שיש דרישה לתשלום הפרשי שכר, כפי שהובטח. אם היתה הסכמה כזו, הרי שהיתה צריכה למצוא את ביטוייה בזמן אמת, קרי במייל זה.

61. אם אכן אחיו של התובע הבהיר לתובע כי יקבל חזרה את הכספים שהופחתו, יש לתמוה מדוע התובע לא פנה אל אחיו בנדון. כן יש לתמוה מדוע אחיו של התובע בחר שלא להגיד דבר על כך במסגרת תצהירו.

62. האמור גם עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובע ואחיו של התובע מעולם לא דרשו בזמן אמת תשלום זה. לראשונה, אחיו של התובע דרש דרישה בנדון, בחודש 5/08 קרי תקופה ארוכה מהמועד בו הופחת השכר. יתרה מזאת, מדובר על דרישה מותנית כפי שפורט בהרחבה בסעיף 20-21 לעיל.

63. אשר על כן אנו מקבלים את טענת הנתבעת, לפיה התובע הסכים להפחתת שכר עבודתו וכי לא הובטח לו לקבל החזר כלשהו בנדון.

64. אשר על כן רכיב תשלום הפרשי שכר בנוגע להפחתת השכר, נדחה.

רכיב ההפרשות לקרן השתלמות

65. עיון בתביעתו של התובע, נספח ג' לתביעה, מעלה כי לטענתו בין החודשים מאי 2004 ועד יולי 2004 הופחת משכרו הפחתה עבור קרן השתלמות, אולם הפחתה זו לא הועברה ליעדה. הנתבעת בתצהירה איננה מכחישה את האמור, אולם לטענתה הגיעה להסכם פשרה עם הקרן בנדון. הסכם הפשרה הוצג כנספח יח לתצהיר הנתבעת .

66. עיון בנספח זה מעלה כי שמו של התובע אכן מאוזכר בו, אולם בנוגע לתקופת העסקה מ1/06 ועד יולי 2006. אין כל התייחסות לחודשים נשוא רכיב זה בתביעה. אשר על כן אנו מקבלים רכיב זה בתביעת התובע.

67. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 3000 ₪ בגין אי העברת הפרשות לקרן
ההשתלמות בגין חודשים 5-7/2004 וזאת בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מחודש 5/04 ועד ליום התשלום בפועל .

סוף דבר:

68. על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת עובר לחודש 5/04 . לפיכך, רכיב התביעה בכל הנוגע לתשלום שכר עובר לחודש 5/04, נדחה.

69. למותר לציין, כי לא התייחסנו בהליך זה לזכויות התובע כדירקטור בחברה, ואיננו מביעים כל עמדה בשאלה אם בתקופה השנויה במחלוקת הוא זכאי לקבל כספים מהחברה, כדירקטור.

70. רכיב הפרשי השכר בכל הנוגע להפחתת שכרו של התובע, נדחה.
71. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 3000 ₪ בגין אי העברת הפרשות לקרן
ההשתלמות בגין חודשים 5-7/2004 וזאת בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מחודש 5/04 ועד ליום התשלום בפועל .

72. נוכח העובדה כי חלק הארי של תביעת התובע נדחתה ישא הוצא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד הנתבעת בסך של 8,000 ₪. אם הסכום לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לתובע פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל.
73. זכות ערעור: זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. שכר עידוד

  2. תשלום שכר ביתר

  3. שינוי מבנה שכר

  4. הגבלת שכר בכירים

  5. תביעה להפרשי שכר

  6. פיצול שכר פיקטיבי

  7. טיפול בנכדים בשכר

  8. חוק איסור שכר כולל

  9. תביעה ליתרת שכר עבודה

  10. הקטנת פערי שכר במשק

  11. שכר בדירוג עיתונאים

  12. הגבלת שכר עובדי ציבור

  13. תביעה לחישוב השכר הקובע

  14. דירוג שכר ברשות הנמלים

  15. שכר דירקטור בחברה פרטית

  16. שכר עבודה לאחר צו פירוק

  17. טבלת שכר בדירוג המשפטנים

  18. חישוב שכר לפי טבלאות שכר

  19. דוגמא לתביעה על הפרשי שכר

  20. הצעת חוק שכר הבכירים במשק

  21. ביטול ניכויים מותרים בשכר

  22. הכרה בתואר לצורך דירוג שכר

  23. חישוב שכר היסוד לפני תאונה

  24. ביטול החלטת הממונה על השכר

  25. האם טיפים נחשבים לשכר עבודה

  26. הפסדי שכר - הכנסה לא מדווחת

  27. ירידה בשכר בגין שינוי סיווג

  28. האם דירקטור זכאי לקבל שכר ?

  29. חוק שכר שווה לעובדת ולעובד

  30. גובה השכר לצורך חישוב זכויות

  31. הגבלת פערי השכר במגזר הציבורי

  32. הפרשי שכר כנגזרת של מינוי כרבש"ץ

  33. הגבלת שכר לעובדי חברות ממשלתיות

  34. תביעה לתשלום שכר בגין עבודות חשמל

  35. התובע טען כי הוא זכאי להפרשי שכר עבודה

  36. תביעה לתשלום שכר עבור עבודות מעקב וליווי

  37. נטען כי שכר העובד פוצל לרכיבים פיקטיביים

  38. סכום גלובלי בהשבחת שכר על אובדן השתכרות

  39. הפרשי שכר וזכויות סוציאליות מאי קידום בדרגה

  40. מחלוקת בין הצדדים בדבר תקופת העבודה וגובה השכר

  41. טענת התובע שקופח בשכרו ובתנאי עבודתו במהלך השנים

  42. צו מס הכנסה (קביעת סוגי שכר כהכנסה), תשכ"ז-1967

  43. תקנות מס הכנסה (ניכוי משכר סופרים), תשכ''ד-1964

  44. צו מס הכנסה (קביעת שכר-סופרים כהכנסה), תשכ"ד-1963

  45. חברה בקשיים כלכליים ממשיכה להעסיק עובד בלי שמשולם לו שכר

  46. תקנות מס הכנסה (ניכוי מסוגי שכר מסויימים), תשכ''ז-1967

  47. כללי החברות הממשלתיות (מינוי יועצים משפטיים ושכרם), התשנ"ב-1992

  48. תקנות מס הכנסה (ניכויים מיוחדים למשתמש בציוד בשכר מכר), התשמ''ט-1989

  49. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון