פיטורים של גננת מבוגרת

לפנינו תביעתה של גב' X [להלן: "התובעת" או "גב' X"], שהועסקה כגננת ותיקה בגן ילדים המשתייך לרשת הגנים של אגודת ישראל ופוטרה מעבודתה בהיותה בת 62, במסגרת הליכי הבראה וצמצום שננקטו ברשת בשל המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה. ראשיתו של ההליך דנן בבקשה לסעדים זמניים שהגישה התובעת כנגד פיטוריה במועד בו בוצעו, בקשה אשר נדחתה בהחלטתנו מיום 28.8.07 [בש"א 7170/07, להלן: "ההחלטה בצו הזמני"]. כן מונחת בפנינו תביעה שכנגד שהגישה הנתבעת 1 כנגד התובעת, בטענה כי במהלך שנות עבודתה קיבלה התובעת תשלומי יתר שמקורם ברישום שגוי של דרגה וותק, ועל כן תובעת הנתבעת 1 את החזרם.
הנתבעת 1, רשת הגנים של אגודת ישראל [להלן: "הנתבעת 1" או "הרשת"] הינה עמותה רשומה המנהלת ומפעילה כ- 400 גנים ברחבי הארץ עבור האוכלוסייה החרדית, ומהווה מוסד מוכר כמשמעו בחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג- 1953 [להלן: "חוק חינות ממלכתי"]. פעילות הרשת מוסדרת ומפוקחת בהתאם לתקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים), תשי"ג- 1953 [להלן: "תקנות מוסדות מוכרים"], וממומנת בעיקרה על ידי משרד החינות ומשרד הרווחה, וכן על ידי הרשויות המקומיות והורי הילדים.
הנתבעת 2, הסתדרות המורים של אגודת ישראל [להלן: "הסתדרות מורי אגו"י"], נתבעה בהליך זה בהיותה, לכאורה, ארגון העובדים המייצג את התובעת בטענה כי לא ייצגה אותה כראוי.




על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפנינו, לרבות החומר שהוגש במסגרת ההליך הזמני, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת –
התובעת הועסקה כגננת בגן ילדים המשתייך לרשת ומצוי ברחוב יעקובזון 12 ברחובות [להלן: "הגן"], כשהצדדים חלוקים האם החלה את עבודתה כבר בשנת 1966, כטענתה, או שמא בשנת 1985 כטענת הרשת;
בתחילת שנות ה- 2000 נקלעה הרשת לגירעון כספי ולמצב כלכלי קשה בגינו הוחלט תחילה לסגור גנים קטנים ובלתי רווחיים ולצמצם בהוצאות. בחודש אפריל 2003 [שנה"ל תשס"ג], משלא עלה בידי הרשת להגיע לאיזון תקציבי, הוחלט על קיצוץ בשכרם של כלל עובדי הרשת ב- 10% לתקופה של שנה וחצי, וכן על דחיית תשלומי ההבראה והביגוד. בהמשך, לקראת חודש מאי 2003, שלחה הרשת מכתבי פיטורים לכל העובדות הוותיקות אשר צברו למעלה מ- 25 שנות ותק, ובכלל זה לתובעת. בעקבות מכתבי הפיטורים קיימו הצדדים שיחות אישיות וקבוצתיות במסגרתן העלתה הרשת אפשרות לגננות לשוב לעבודה בתנאי שתוותרנה על כל שנות הוותק והזכויות הנגזרות ממנו שמעבר ל – 12 שנות ותק. הגננות סירבו להצעה והחלו לפעול כקבוצה לצורך גיבוש הסדר פשרה עם הרשת, תחילה באמצעות הליכי גישור ולאחר שאלה לא צלחו פנו לבית דין זה בבקשה למתן צווי מניעה זמניים למניעת פיטוריהן ולמניעת הפגיעה בשכרן – ע"ב 5646/03 שמחה בוסי ואח' הנהלת רשת גני אגודת ישראל (כב' השופטת נטע רות ונציגי הציבור מר גילאון ומר דלל) [להלן: "ההליך הזמני בעניין בוסי"];
במסגרת הדיונים בהליך הזמני בעניין בוסי הציעה הרשת כי מרבית הגננות המבקשות יוחזרו לעבודתן בכפוף להפחתת שנות הוותק שלהן ל- 12 שנים, ובתנאי שייחתם הסכם הבראה מול המדינה אשר יבטיח ערבות לתשלום מלוא הפיצויים להם הן זכאיות [פרוטוקול מיום 21.8.03]. במסגרת זו, על אף שלא נחתם הסכם הבראה כאמור, פרשו מניהול ההליך הזמני מספר מבקשות לרבות התובעת דנן, שלטענתה נאלצה לקבל את ההצעה ולהמשיך לעבוד בתנאים הפחותים "מפאת גילי המופלג המונע ממני למצוא מקום עבודה אחר, ובהיותי קשורה לגן שהקמתי" [סעיף 16 לתצהיר התובעת; עדות התובעת, פרוטוקול 18.9.08, עמ' 39 ש' 19- עמ' 40 ש' 6]. בהתאם, ממועד זה ואילך הופחת ותקה של התובעת ל-12 שנות וותק, ושכרה פחת בהתאמה [כפי שיפורט להלן];
ביום 31.8.03 נתקבלה החלטת בית הדין האזורי בהליך הזמני בעניין בוסי לפיה מכתבי הפיטורים שהוצאו למבקשות מבוטלים עד למתן החלטה אחרת על ידי בית הדין, והמבקשות בבקשה הוחזרו לאלתר לעבודתן ברשת;
מאחר ומצבה הכלכלי של הרשת הוסיף להיות קשה, מונה לה ביום 21.3.06 רו"ח-חשב מלווה על ידי משרד החינוך לצורך בקרת המערך הכספי ובניית תכנית הבראה;
ביום 9.5.07 נשלחה לתובעת הזמנה לשימוע בה נכתב כי נוכח הקשיים הכלכליים הנכבדים בהם מצויה הרשת הוחל ביישום תכנית הבראה הכוללת צמצמום במצבת כוח האדם, ועל כן מוזמנת התובעת לשימוע לצורך בחינת המשך העסקתה [נספח ד' לכתב התביעה המתוקן];
ביום 20.5.07 התקיים לתובעת שימוע בנוכחות הרב רוזנברגר, מר ביננפלד, הרב רוזנבלום והרב וייס. במסגרת השימוע הועלו כנגד התובעת גם טענות מקצועיות המתייחסות ליחס נוקשה ואלימות כלפי ילדות בגן [להלן: "השימוע", פרוטוקול השימוע צורף כנספח ה' לכתב התביעה המתוקן];
לאחר השימוע שלחה התובעת מכתב לרשת ובו הגיבה על התלונות המקצועיות שהושמעו נגדה, וכן הלינה על אמיתותן ומקורן של הטענות [האנונימי בחלקו], כמו גם על העיתוי בו הועלו הטענות והיעדר אפשרותה להתגונן כראוי בפניהן [להלן: "מכתב התובעת", צורף כנספח ז' לכתב התביעה המתוקן]. כמו כן טענה התובעת, כי נציגי הרשת נמנעו מלהתייחס למכתב התמיכה ששלחו 28 אמהות לילדות בגן, מיד עם היוודע להן כוונת הרשת לפטר את התובעת [להלן: "מכתב התמיכה", צורף כנספח ו' לכתב התביעה המתוקן];
ביום 29.5.07 נשלח לתובעת מכתב הפסקת עבודה המודיע לה על פיטוריה החל מיום 31.8.07, נוכח הימצאות הרשת בקשיים כלכליים כבדים ובעיצומה של תוכנית הבראה המחייבת צמצום מצבת כוח האדם [להלן: "מכתב הפיטורים", נספח ט' לכתב התביעה המתוקן];
בתגובה, הגישה התובעת ביום 16.7.07 בקשה לצו מניעה כנגד פיטוריה, אשר נדחתה כאמור בהחלטתנו מיום 28.8.07, שהותירה את פיטורי התובעת על כנם. זאת, מאחר והוכח לכאורה כי מדובר בפיטורי צמצום על רקע גירעון כלכלי ותוך שקילת שיקולי עלות מול תועלת לאור תלונות על תפקודה של התובעת, בהיעדר נסיבות אישיות יוצאות דופן, ומשלא מצאנו כי הפיטורים לקו בפגמים אשר יש בהם כדי להצדיק את ביטול הפיטורים והשבת התובעת לעבודה;
ביום 4.9.08 וביום 18.9.08 התקיימו בפנינו דיוני ההוכחות, במסגרתם נחקרה התובעת על תצהירה וכן נחקרו עדי הנתבעת 1 – מר יוסף ביננפלד, חבר הנהלת הרשת [להלן: "מר ביננפלד"] וגב' טובה בלז, מנהלת מדור שכר ברשת [להלן: "גב' בלז" או "מנהלת השכר"], ועד הנתבעת 2, הרב שלמה קרלנשטיין, יו"ר הסתדרות מורי אגו"י [להלן: "יו"ר הסתדרות מורי אגו"י"];
במקביל להתנהלות ההליכים דנן ניתן ביום 26.2.09 פסק דין חלקי בתביעה העיקרית בעניין בוסי [כב' השופטת נטע רות ונציגי הציבור מר גילאון ומר דלל], שאלה עיקריו:
פיטורי התובעות שצברו מעל 25 שנות ותק ברשת, והן בלבד, הושתתו על נתון הוותק שהוא נתון בעל מתאם גבוה לגיל, ויש לראות בהם אפליה עקיפה ופסולה מחמת גיל, ויתכן כי אף אפליה ישירה. יתירה מזאת, הפסקת עבודתן של התובעות כעובדות הוותיקות ביותר ברשת נעשתה מבלי שנערך להן שימוע כדין, ובלא שהובטח להן לקבל את הזכויות הבסיסיות המגיעות להן. לפיכך, יש להורות על בטלות הפיטורים והשבת התובעות לעבודה;
חרף הימצאותה בקשיים כלכליים לא היתה הרשת רשאית להפחית את שכרן המשולב של התובעות על ידי פגיעה ברכיב הוותק, ובכך להטיל עליהן את הנטל הכלכלי העיקרי באופן בלתי שוויוני ומפלה. יישום תוכנית הבראה כפוף למגבלות הדין והפחתת השכר מהווה הרעה חד צדדית ושלא כדין בתנאי העסקתן של התובעות המצדיקה את ביטולה;
יישום הכללים שהתווה בית המשפט העליון ביחס לתכליתו של חוק חינוך ממלכתי והתקנות שהותקנו מכוחו מוביל למסקנה כי הרשת מחויבת, בהתאם לתקנה 3(א)(6) לתקנות חינוך ממלכתי, בהענקת תנאי שכר לעובדי הוראה במוסדותיה השווים לאלה המוענקים במוסדות החינוך הרשמי, וכי הפרת תקנה זו מקימה לכל אחת מן התובעות עילת תביעה עצמאית.

[להלן: "פסק הדין האזורי בעניין בוסי"]


ביום 5.4.09 הגישה הרשת ערעור על פסק הדין האזורי בעניין בוסי לבית הדין הארצי לעבודה [ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ואח']. להליך זה הצטרפו גם היועץ המשפטי לממשלה כצד להליך ונציבת שוויון הזדמנויות בעבודה כידידת בית הדין.
מאחר והשאלות העקרוניות שהועלו בערעור בוסי רלוונטיות להכרעה שבפנינו, קיבלו הצדדים את הצעת בית הדין לעכב את ההכרעה בתיק דנן עד להכרעת בית הדין הארצי בערעור בוסי, תוך ששולמו לתובעת פיצויי פיטורים בגין פיטוריה, משלא שולמו עד למועד האמור [פרוטוקול דיון מיום 9.6.10 והחלטה מיום 18.7.10];
ביום 2.10.11 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בערעור בוסי [מפי כב' השופטת רוזנפלד ובהסכמת סגן הנשיאה כב' השופט פליטמן, כב' השופט צור ונציגי הציבור מר בוימל ומר בליזובסקי, להלן: "פסק דין בוסי"], בעקבותיו הוענקה לצדדים אפשרות להגיש השלמה לטיעוניהם בהליך זה. בהתאם, הגישה הנתבעת 1 סיכומים משלימים ביום 9.7.2012, בעוד שהתובעת ויתרה על זכות זו;
ואלה עיקרי פסק דין בוסי, ככל שהם דרושים להכרעה בענייננו –
אין מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי לבטל את הפיטורים ולהשיב את המערערות לעבודה. ותקן של המערערות הוא אכן נתון בעל התאמה גבוהה לגילן אשר הוביל לפיטוריהן וגרם, למעשה, לגננות המבוגרות ביותר לשאת על כתפיהן את הבראת הרשת. הנהלת הרשת אינה רשאית להפעיל את סמכויותיה הניהוליות כאשר תוצאת פעולתה היא הפליית עובדות מסוימות על פני אחרות מחמת גילן המבוגר. ההחלטה לפטר את הגננות בעלות ותק של 25 שנים ומעלה הינה החלטה בלתי מידתית ובלתי סבירה, המהווה הפלייה פסולה מחמת גיל, וודאי נוכח אופייה הציבורי של הרשת. כל זאת, אף מבלי לקיים כראוי את חובת השימוע, מבלי לבחון את נסיבותיהן האישיות של המערערות ומבלי להבטיח להן רשת ביטחון קיומית;
אשר לתחולת תקנות מוסדות מוכרים על תנאי העסקתן של המערערות אישר בית הדין הארצי את הקביעה כי גננות הרשת זכאיות לתנאי שכר כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים, כתנאי מכללא בהסכמי ההעסקה שלהן מכוח תנאי ההכרה ברשת כמוסד מוכר שאינו רשמי. לפיכך, קיימת למערערות עילת תביעה עצמאית מכוח תקנה 3(א)(6) לתקנות המזכה אותן בתשלום משכורת על פי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים, והתיק הוחזר לבית הדין האזורי לעבודה על מנת לדון בתביעות כספיות אלה.
טענות התובעת בתביעתה העיקרית דנן:
אכיפת יחסי עבודה, ולחלופין פיצוי משמעותי בגין פיטורים שלא כדין – לטענת התובעת נפלו בהליך פיטוריה פגמים רבים ובכלל זה, היעדר שימוע כדין, בפרט נוכח היותה של הרשת גוף דואלי בשירות הציבורי; העלאת טענות מקצועיות כוזבות נגדה מבלי שניתנה לה הזדמנות ראויה להתגונן; פיטורים בחוסר תום לב ותוך פגיעה כלכלית קשה ובלתי מידתית; פיטורים בניגוד לכלל של "אחרון נכנס-ראשון יוצא" הנהוג ברשת; וכן טענת השתק נוכח התחייבות הרשת במסגרת דיון בפני בית הדין שלא לפטר גננות שגנן לא נסגר בשנה"ל העוקבת. לאור טענות אלה מבקשת התובעת כי בית הדין יורה על ביטול פיטוריה והשבתה לעבודה, ולחלופין, כי הרשת תפצה אותה בגין פיטורים שלא כדין בסך 177,888 ₪ [24 משכורות];
פיטוריה של התובעת נגועים בהפליה מחמת גיל בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח- 1988 [להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"], כפי שכבר הוכרע ונפסק בפסק דין בוסי, ועל כן זכאית התובעת לפיצוי סטטוטורי בסך 50,000 ₪;
התובעת זכאית להפרשי שכר וזכויות סוציאליות בגין הפחתת וותקה ברשת, שלא כדין, ל- 12 שנים, ולתנאי שכר על פי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים מכוח תקנה 3(א)(6) לתקנות מוסדות מוכרים. במסגרת זו, זכאית התובעת גם לדמי הבראה, קצובת ביגוד ומענק יובל;
התובעת זכאית לפיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 150%, על פי ההבטחה שניתנה לה בעת פיטוריה, לרבות פיצויי הלנת פיצויי פיטורים;
לבסוף, הסתדרות מורי אגו"י אינה ארגון עובדים יציג ולחלופין לא ייצגה את התובעת כראוי, ולא התקיים הליך היוועצות עם נציגות העובדים כמתחייב מפיטורי צמצום.
טענות ההגנה של הרשת:
אשר לטענות כנגד תקינות הליך הפיטורים – לתובעת נערך שימוע כדין ואף יותר מכך, שכן מלבד ישיבת השימוע שהתקיימה בפני שלושת חברי הנהלת הרשת, שטחה התובעת את מלוא טענותיה והתייחסותה לטענות שהועלו במסגרת ישיבת השימוע גם במכתב מפורט ששלחה לרשת סמוך לאחר קיומה, ואף נוהלו בעניינה שיחות וניסיונות שכנוע נוספים באפיקים שונים, בין היתר באמצעות בעלה של התובעת וגורמים נוספים. הליכים אלה מעידים על מיצוי זכות השימוע והטיעון של התובעת, בפרט משמדובר בפיטורי צמצום על רקע מצבה הכלכלי הקשה של הרשת, בהתאם לתנאים שהציב משרד החינוך להמשך תמיכה בה. כמו כן, אין מחלוקת כי התובעת סירבה להפחתה כלשהי בשכרה, כך שאף לא ניתן היה לבחון את האפשרות להמשיך ולשבצה בשכר מופחת;
התובעת לא הוכיחה כי מדובר בפיטורים מחמת גיל, ואף הודתה כי אין מדובר בכאלה. אכן, מטיבם של דברים קיימת התאמה בין וותק לגיל ועלות שכרן של הגננות הוותיקות הוא ככלל גבוה יותר, אולם לא די בכך כדי להוכיח קיומה של הפליה. מכל מקום, בענייננו הוכח כי לא פוטרו רק הגננות המבוגרות אלא עוד מספר רב של גננות בשל סיבות שונות;
אשר לטענת ההשתק, הליכי הפיטורים ברשת היו מורכבים ממספר שלבים, ו- 23 גננות פוטרו במנותק משאלת פתיחת הגנים בשנה"ל העוקבת ורישום ילדים לגנים בהם הן עובדות, כך שאין התובעת יכולה להיבנות מהצהרת הרשת שהתייחסה לגננות אחרות;
הרשת קיימה הליך היוועצות עם הסתדרות מורי אגו"י, אשר נתנה את הסכמתה לפיטורים;
אשר לתביעה להפרשי שכר וזכויות סוציאליות, התובעת הסכימה להפחתה בשכרה בשנת 2003 [תשס"ג] ולכן גם פרשה מן התביעה בעניין בוסי והמשיכה לעבוד בגנה בשכר מופחת. לכן, לא זו בלבד שהתובעת אינה זכאית להפרשי שכר כלשהם, אלא שהיא אף חייבת להשיב לרשת סכומים עודפים שקיבלה ביתר במשך שנות עבודתה נוכח רישום שגוי של דרגה וותק, כפי שנתבע על ידי הרשת במסגרת התביעה שכנגד;
לעניין השוואת תנאי השכר לתנאים של עובדי הוראה בחינוך הרשמי טוענת הרשת, כי לא קיימת לתובעת זכות כזו, הן מכוח חוזה העבודה שלה עם הרשת בו נאמר מפורשות כי תנאי שכרה יהיו בהתאם לנהוג ברשת, והן בהיעדר הוכחת נוהג מחייב לתנאים שווים. אשר להכרעת בית הדין הארצי בפסק דין בוסי לפיה גננות הרשת זכאיות לתנאי שכר כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים טוענת הרשת כי ישנו בג"צ תלוי ועומד על קביעה זו, ובכל מקרה, גם על פי פסיקה זו, גן ילדים שלא הוכר על ידי משרד החינוך ולא ניתן לו רישיון אינו נכלל בגדר מוסד מוכר שאינו רשמי וממילא אין התקנות חלות עליו. בענייננו, לא הוכח כי הגן בו עבדה התובעת הינו גן מוכר שאינו רשמי ועל כן התקנות אינן חלות עליו, לרבות תקנה 3(א)(6) בדבר השוואת התנאים. לחלופין, קביעת בית הדין הארצי נעדרת פרשנות אופרטיבית ונמנעת מהתייחסות לשאלת התחולה הרטרואקטיבית, כך שהיא חלה על שכר בלבד, להבדיל מתנאים נלווים, וממילא אין להחילה אחורנית עבור התקופה טרם ניתנה.
טענות הסתדרות מורי אגו"י:
הטענה לפיה הסתדרות מורי אגו"י איננה ארגון עובדים יציג כבר נדונה והוכרעה על ידי בית הדין הארצי בתיק עב' (ארצי) 9/07 ארגון גננות חרדיות – הסתדרות המורים של אגודת ישראל ואח' [להלן: "פסק הדין בעניין ארגון גננות חרדיות"], ועל כן אין להידרש לה. מכל מקום, בתביעת התובעת לא נתבע כל סעד כנגד הסתדרות מורי אגו"י, ואילו הטענה בדבר הצגת מצג שווא על ידי ההסתדרות נטענה לראשונה בסיכומי התובעת ומהווה הרחבת חזית אסורה שדינה להידחות;
למעלה מן הדרוש, ולשם הזהירות בלבד, הסתדרות מורי אגו"י העניקה לתובעת ייצוג ראוי בהתחשב בנסיבות שהובילו לפיטוריה, ולאחר שבחנה את החלופות השונות וסברה כי מדובר בנקודת איזון סבירה למיטב שיקול דעתה.
טענות הצדדים בתביעה שכנגד:
לטענת הרשת, התובעת [הנתבעת שכנגד] הינה בעלת תואר גננת לא מוסמכת שלב א', ועם הגשת תביעתה התברר כי במשך השנים קיבלה תנאי שכר מופקעים ללא ביסוס, ובכלל זה שכר על פי וותק של 17 שנים ודרגת גננת מוסמכת משנת עבודתה הראשונה, לרבות הפרשות סוציאליות בהתאם לשכר זה. כן קיבלה התובעת מענקי יובל, קצובת ביגוד ודמי הבראה שלא הגיעו לה;
מנגד, טוענת התובעת, כי התביעה שכנגד הוגשה אך על מנת להפעיל עליה לחץ וכפיה למחיקת התביעה הראשית, וממילא יש לדחותה מחמת התיישנות ואף מחמת שיהוי. לגופו של עניין, עבודתה של התובעת ברשת נפרשה על פני שתי תקופות – האחת, מחודש ספטמבר 1966 ועד חודש יולי 1971, והשנייה החל מחודש ספטמבר 1985 ועד חודש ספטמבר 2007, כאשר סוכם בינה ובין מנהלי הרשת כי תקופת עבודתה הראשונה [1966- 1971] תובא בחשבון לצורך קביעת דרגת השכר, כך שבשנת 1985 אכן עמדו לזכותה 19 שנות וותק. כמו כן, התובעת מאשרת כי היא בעלת תואר גננת לא מוסמכת שלב א', אולם על פי תנאי השירות של עובדי הוראה במשרד החינוך זכאיות גננות לא מוסמכות בעלות ותק של 20 שנות עבודה ומעלה בהוראה המועסקות כגננות בגני ילדים לתנאי שכר של גננות מוסמכות. לפיכך, שכרה של התובעת לרבות ההפרשות והתוספות שולמו כדין, ויש לדחות את התביעה שכנגד במלואה.

דיון והכרעה
התביעה העיקרית
א. תקינות הליך פיטוריה של התובעת


במסגרת ההליך הזמני דנן בחנו האם נפלו פגמים בהליך פיטוריה של התובעת על פי התשתית הראייתית הלכאורית שהובאה בפנינו באותו מועד, והגענו למסקנות הבאות [ככל הנדרש במסגרת ההליך הזמני]:
השתכנענו לכאורה כי פיטורי התובעת, כמו גם גננות רבות נוספות, נעשו על רקע מצבה הכלכלי הקשה של הרשת ודרישת משרדי החינוך והאוצר לצמצם בכוח אדם כתנאי להמשך תמיכתם הכלכלית ברשת. בהתאם, זכות הטיעון בגין פיטורים אלה מוגבלת בהיותם פיטורי צמצום;
במכתב ההזמנה לשימוע שקיבלה התובעת לא הועלו טענות מקצועיות-פדגוגיות כלשהן, אלא רק מצבה הכלכלי הקשה של הרשת, ואילו בישיבת השימוע הועלו כנגדה גם טענות בדבר התנהגות קולנית ואף אלימות כלפי בנות הגן. יחד עם זאת, השתכנענו לכאורה כי ניתנה לתובעת הזדמנות להגיב על טענות אלה בישיבת השימוע וכן לאחר הישיבה במכתב מפורט בו שטחה את כל טענותיה, ובכל מקרה, הליקויים בתפקודה המקצועי של התובעת לא היוו את הסיבה לפיטוריה, ואלמלא המצב הכלכלי הקשה לא היתה מפוטרת;
אכן, לא הוכח לכאורה כי שכרה של התובעת הוא מבין 23 הגננות המשתכרות את השכר הגבוה ביותר, אך הוכח כי עלות שכרה לפי ותק שהופחת הוא בין הגננות אשר שכרן גבוה. כמו כן, כאשר מדובר בפיטורי צמצום על רקע גירעון כלכלי ונשקלים שיקולי עלות, מן הראוי לשקול גם שיקולים נוספים כגון התרומה היחסית של העובד למעסיק, נחיצות, חוסר שביעות רצון ושיקולים נוספים של עלות מול תועלת יחד עם שיקולים אישיים הנוגעים לעובד המסוים. במסגרת זו השתכנענו לכאורה כי נגד התובעת הצטברו תלונות תפקודיות שונות החל משנת 2004, בחלקן אף הודתה התובעת, בעוד שמכתבי ההערכה שהציגה נכתבו כולם בשנת 2007 ואין בהם כדי לאיין את התלונות שהצטברו;
שוכנענו לכאורה כי נציג הסתדרות מורי אגו"י תמך בפיטורי התובעת הגם שלא הכיר את פרטי שכרה ואף לא את פרטיה האישיים. יחד עם זאת, משהתובעת לא הצביעה לכאורה על נסיבות אישיות יוצאות דופן המצדיקות הימנעות מפיטוריה, לא מצאנו כי יש בכך כדי לאיין את הליך ההיוועצות שהתקיים בעניינה;
מחומר הראיות שהובא בפנינו במסגרת ההליך העיקרי דנן, לרבות הנספחים, המוצגים ועדויות הצדדים, התחזקה מסקנתנו כי בהליך פיטוריה של התובעת לא נפלו פגמים הנוגעים לאופן ניהול ההליך, ויחד עם זאת השתכנענו, כי עצם ההחלטה על פיטוריה של התובעת היתה אכן נגועה בהפליה מחמת גיל. ונפרט.
ראשית, לעניין הפגמים בהליך עצמו, אין מחלוקת כי במקביל לתובעת פוטרו מספר רב של גננות ותיקות כתוצאה ממצבה הכלכלי הקשה של הרשת, ואף זאת לאחר התערבותה של הסתדרות מורי אגו"י בצמצום מספר המפוטרות.
אשר להליך השימוע, מכתב ההזמנה שנמסר לתובעת אכן לא התייחס לטענות מקצועיות-פדגוגיות כלשהן, באופן שמנע מן התובעת להיערך לטענות מסוג זה מבעוד מועד. יחד עם זאת השתכנענו, כי ניתנה לתובעת הזדמנות להתייחס לטענות אלה במלואן, בזמן השימוע ובמכתב שכתבה לאחר מכן, בפרט נוכח ההלכות הנוגעות לזכות הטיעון של עובד במסגרת פיטורי צמצום. עוד השתכנענו, כי מדובר בטענות נלוות שלא היוו את הסיבה לפיטורי התובעת, כך שאלמלא מצבה הכלכלי של הרשת סביר כי התובעת לא היתה מפוטרת בגינן.

וכך העידה בפנינו התובעת:
"ש. נושא של האלימות והיחס הנוקשה הועלה בשימוע?
ת. כן, נכון, ואני התייחסתי אליו וכתבתי גם עוד מכתב לרשת. ובפירוש הוא אמר באותה נשימה הרב רוזנברגר, לא זה מה שכאן קובע, לא בגלל זה הפיטורים.
...
ש. כתבת כל מה שהיה לך כנגד הפיטורים, הוא מכתב מאד ארוך, נכון?
ת. כן, מה לא טוב בו? לא יכולתי לעבור לסדר היום."
[עדות התובעת, פרוטוקול 18.9.08, עמ' 46 ש' 1-12]

ובעדות הרב קלרנשטיין:

"ש. אני קראתי את תצהירך לגבי התובעת, ואני הבנתי ממנו שבעצם העניין של האלימות ושל הקשיחות לא היה האישו בפיטורים שלה?
ת. זה נכון."
[עדות הרב קרלנשטיין, פרוטוקול 18.9.08, עמ' 53 ש' 4-8]


כמו כן התחזקה מסקנתנו, כי במרוצת השנים אכן הצטברו כנגד התובעת תלונות תפקודיות שונות שהובאו לידיעתה, וכי התובעת התקשתה ליישם ולתקן את מרבית הביקורת שהופנתה נגדה. כך, בחקירתה הנגדית עומתה התובעת עם דוחות ביקורת שנערכו בגנה על ידי המפקחת, גב' חיה ויכלדר, בין השנים 2003- 2007, כדלקמן:
דו"ח ביקורת מיום 1.10.03: "הגננת צריכה לחדש וללמד יותר. כמה שנים מבקשים ממנה לארגן את החפצים והגרוטאות בגן. הגננת הודרכה בנושאים: פינוי דחוף של המטבח והמחסן; החלפת פינת תוכן; התחלת לימוד מושגים" [נספח נ/17, פרוטו' 18.9.08 עמ' 43 ש' 24-26];
דו"ח ביקורת מיום 20.9.04: "לא הכינה מרכזי למידה למרות שמתבקשת כבר כמה שנים... גננת ותיקה שאינה מתחדשת... הגננת ביקשה לא לקבל מכתב על הביקור בגן" [נספח נ/18, פרוטו' 18.9.08 עמ' 44 ש' 3-6];
מכתב המפקחת מיום 28.1.05 בנושא "ליקויים פדגוגיים בגן בהנהלת הגננת X רות", בו נכתב: "בביקורי בגן ביום חמישי י"ז בשבט הצטערתי לראות שוב, שבגן מונחים חבילות וחפצים רבים מאד שאינם מסודרים (החפצים מונחים על ארוניות המשחקים, במטבח ובמחסן). כמו"כ, עדיין אין מרכזי למידה ללימוד מושגים וחשבון, לא נרכשו מיומנויות שהילדות צריכות בהתאם לגילן. היום (יום ו' י"ח שבט תשס"ה) שוחחתי בטלפון עם הגב' רות X, והבהרתי לה שחובתה לארגן את הגן וללמד כראוי. לבקשתה מטעמים מיוחדים לא נשלח מכתב לביתה" [נספח נ/19, פרוטו' 18.9.08 עמ' 44 ש' 10-13];
במכתב המפקחת מיום 25.7.05 עדיין אין שיפור בנושא ארגון וסידור הגן והסביבה הלימודית, אין מרכזי לימוד וכן מצוין כי "חינוך הילדים יעשה בדרכי נעם בלבד (קיבלתי תלונה מהורה שנהגת בתקיפות כלפי בתו)" [נספח נ/20, פרוטו' 18.9.08 עמ' 44 ש' 15-18, וראו גם נספח נ/21, חצי שנה לאחר מכן, מיום 30.1.06]. טענות דומות לרבות תלונות מצד הורים על יחס נוקשה והתנהגות תוקפנית עלו גם מסיכום שיחה טלפונית בין המפקחת לתובעת מיום 31.7.06 ומדו"ח ביקור נוסף בגן מיום 26.4.07 [נספחים נ/22 ו- נ/23, פרוטו' 18.9.08 עמ' 45 ש' 6-16].
בעדותה אישרה התובעת את תוכן המסמכים [ראו החלטתנו בפרוטוקול הדיון 18.9.08, עמ' 45 ש' 17-25], אך טענה כי יישמה את עיקר הביקורת ותיקנה את הטעון תיקון, טענה אשר אינה מתיישבת עם העובדה כי מדובר בדוחות ביקורת הנפרשים על פני חמש שנים ומעלים הערות דומות. לטעמנו, מסמכים אלה מובילים לדחיית טענותיה של התובעת כי התלונות המקצועיות שהועלו נגדה הן טענות כוזבות שנולדו סמוך להליך הפיטורים על מנת לקדמו, ומעידים כי מכתבי התמיכה וההערכה שהציגה התובעת – ונכתבו כולם בשנת 2007 – אין בהם כדי לאיין את התלונות התפקודיות שהצטברו נגדה. למעלה מן הדרוש נוסיף, הגם שהשתכנענו כי הטענות המקצועיות-פדגוגיות לא עמדו ביסוד פיטוריה של התובעת, כי במסגרת פיטורי צמצום נדרש לבחון מדוע יש לפטר עובד מסוים על פני אחר, ובכלל זה לגיטימי לשקול גם שיקולים מקצועיים של תועלת למעביד, ואין לראות בהם שיקולים זרים כטענת התובעת.
מסקנתנו אפוא הינה, כי באופן בו נוהל הליך פיטוריה של התובעת לא נפלו הפגמים להם היא טוענת. יחד עם זאת, בשונה ממסקנתנו במסגרת ההליך הזמני, סבורים אנו כי פיטוריה של התובעת אכן נגועים בהפליה אסורה מחמת גיל. כאמור, במסגרת ההליך הזמני סברנו כי הוכח לכאורה שמשרדי החינוך והאוצר דרשו לפטר את העובדים אשר עלותם גבוהה.
כיום, מלבד פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין בוסי המשפיע ישירות על עניינה של התובעת ויובא להלן, השתכנענו כי במסגרת פיטוריה של התובעת [בשנת 2007], להבדיל מהניסיון לפטרה בשנת 2003, נקבע קריטריון הגיל כקריטריון מפורש לפיטורים, בעוד שוותקה כבר עמד על 12 שנים בלבד לאחר שהופחת בשנת 2003 [ראו הצהרת ב"כ הנתבעת, 18.9.08, עמ' 59 ש' 14], וכן כי הסיבה בגינה נבחר לכאורה הגיל כקריטריון – זכאות לפדיון ימי מחלה למי שמלאו לה 55 שנים – התבררה כבלתי ניתנת למימוש נוכח מצבה הכלכלי של הרשת. כן הוכח, כי אף לא מומשה ההבטחה לפיצויי פיטורים מוגדלים, כך שבפועל פוטרה התובעת מאחר ומלאו לה 55 שנים, ומבלי שהובטחה לה רשת ביטחון קיומית.
וכך העיד בפנינו הרב קרלנשטיין:

"ת. ... לדוגמא כשאני נכנסתי למו"מ היתה החלטה לפטר 100 עובדות עם עלות שכר גבוהה, ואני הפעלתי את כל הלחצים שלי בכל דרך שהיא והגענו להורדה של 23 גננות, כשהקריטריון היה מי שתוכל לקבל ימי מחלה שלא נוצלו. היתה הסכמה בעל פה, כמובן שביקשנו פרוטוקולים ולא נתנו לנו ממשרד החשב, וגם הובטח לנו 150% פיצויים לכל גננת. מה שקרה אחר [כך] עד היום זה לא נגמר.
ש. כשאתה מדבר על הגננות שהובטח להם 150% וכאלה שיש להם ימי מחלה שיכולים לפדותם, התובעת ביניהם?
ת. נכון.
ש. אני רוצה להבין את העניין של הפדיון, מה הכוונה שהתובעת לא היתה חולה כל התקופה, מה ההבדל בינה לבין אחרות?
ת. יש הוראה לגבי עובדי הוראה שעובד הוראה שמגיע לגיל 55 ופורש מקבל ימי מחלה שלא נוצלו על פי תחשיב מסוים. בדרך כלל אני חושב שרוב רובם של עובדי ההוראה לא מנצלים את ימי המחלה במלואם, אז בדרך כלל זה מסתכם בותק גדול בסכום ניכר ויכול להגיע קרוב ל- 100,000 ₪.
...
ש. אבל כשאנחנו מסתכלים נכון להיום בעצם הגננות האלה קצת רומו, מצד אחד פיטרו אותם ומצד שני לא נתנו להם את כל מה שהובטח להן, ומצד שלישי תכנית ההבראה תקועה ולא יצאה לפועל, אני שואל אותך כיו"ר הסתדרות פועלי אגודת ישראל אם היום כשאתה מסתכל אחורה בעצם זו היתה הטעיה או טעות כי רק אתם קיימתם את החלק שלכם?
...
ת. חס ושלום להגיד על אנשים כמו מוטי מרוז או יהלי רוטנברג שהם רימו אותנו. אבל אין ספק שהטעו אותנו."
[עדות הרב קרלנשטיין, 18.9.08, עמ' 51 ש' 7- עמ' 52 ש' 25]


בפסק דין בוסי בחן בית הדין הארצי לעבודה את החלטת הרשת לפטר את הגננות התובעות/המשיבות בשנת 2003 בהיותן גננות בעלות ותק של למעלה מ- 25 שנים ברשת [להלן: "פיטורי 2003"], ואישר את הכרעת בית הדין האזורי כי מדובר בפיטורים על רקע הפליה מחמת גיל. מפאת חשיבותם, נביא את הדברים בהרחבה להלן:

"טענת הגננות בדבר הפלייתן מטעמי גיל מתמקדת במסגרת הערעור, במעשה פיטוריהן, כעובדות מבוגרות, כמו גם בפגיעה בתנאי שכרן. כך או כך, ובקשר לשתי הסיטואציות, בחינת ההחלטות מושא טענת ההפליה מעלה, כי לפחות שתים מהן מתייחסות לקריטריון של ותק, שהוא לכאורה קריטריון ניטרלי, ואין בהן התייחסות לגיל (על החלטה נוספת ראו עוד בהמשך). מבהירה לעניין זה המערערת ומדגישה את שכרן הגבוה של הגננות שהוא פועל יוצא של ותקן רב השנים, מכביד עליה מאד במצבה הכלכלי הקשה.
הנה כי כן, על פני הדברים, לכאורה, לא גילן של הגננות עומד ביסוד ההחלטה לפטרן או להפחית משכרן, כי אם שנות הוותק הרבות שלהן, שפועל יוצא מהן הוא שיעור שכרן. אלא שלקריטריון של ותק גבוה יש מתאם גבוה עם גיל מבוגר. עומדת על כך ד"ר שרון רבין מרגליות במאמרה בציינה כי "קשה להתכחש לקשר החזק הקיים בשוק העבודה בין גיל, ותק ותגמול. הכרעות פיטורים שאינן נעשות בהתבסס על קריטריון של גיל אלא על סמך שיעור התגמול הן למעשה הכרעות על בסיס גיל, מאחר שהמתאם הוא ודאי". זאת בשים לב לכך ש"תגמול העובד מתאפיין בעלייה מתמדת בשכר הריאלי על פני תקופת ההעסקה וזאת עד למועד פרישתו" [שרון רבין מרגליות, "הבחנה אפליה וגיל: משחק של כוחות בשוק העבודה", משפטים לב(1) (תשס"ב), 131]. נשאלת אם כך השאלה, אם "מתן לגיטימציה להכרעות על סמך שיקולים אלה כמוהו כמתן לגיטימציה להכרעות על בסיס גיל", ובניגוד להוראות חוק השוויון [שם בעמ' 153 ובעמ' 167]. לטעמנו, הלגיטימיות של החלטות הרשת, שבבסיסן נמצא שיקולים בעלי מתאם גבוה לגיל, ראויה להבחן לאור הוראותיו של חוק השוויון והעיקרים העומדים בבסיסו, שמא היא בגדר הפליה מטעמי גיל. זאת, אף שקריטריון הגיל אינו מצוין בהן במפורש. בקשר לכך ניתן אף להסתמך על הוראת סעיף 2(ג) לחוק השוויון לפיה "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שאינם ממין העניין". אנו סבורים כי מקום שמתאם הוותק לגיל הוא כה ברור, כפי שאף מתברר בנסיבות המקרה בערעור שלפנינו, ומשיסוד הכוונה אינו רלוונטי לעניין קיומה של הפליה פסולה, העדר ציון מפורש של הגיל בהחלטה, אינו צריך לשקול, בין לעניין תחולת החוק, ובין בכלל.
...
בבואנו ליישם על נסיבות המקרה את הערך החברתי "אל תשליכני לעת זקנה", המבטא את התכלית העומדת ביסוד האיסור על הפליה מטעמי גיל, לשמירה על כבוד העובד המבוגר, המסקנה אך ברורה ומתבקשת- החלטת הרשת מחודש מאי 2003 בדבר פיטורי הגננות, נגועה בהפליה מטעמי גיל, וראויה להיפסל. ככל שמדובר בהחלטת הפיטורים ממאי 2003, היו אלה הגננות המבוגרות בעיקר, אם לא לבדן, שנבחרו לשאת על כתפיהן, החלשות יש לומר, את הבראתה של הרשת. ויתקן של המערערות שהוא נתון תואם לגילן, הוא שהביא עליהן את ההחלטה הזו. כל זאת בלא שקוימה חובת השימוע; בלא שהוקדשה מחשבה לנסיבותיהן האישיות כפרטים, ובלא שהובטחה להן רשת ביטחון קיומית- בין של תשלום פנסיה, ולמצער, אף לא של תשלום פיצויי פטורים, על פי הוראות הדין.
בנסיבות המקרה, בעריכת האיזון בין עקרון השוויון של העובדים, מול זכות המעסיק לנהל את מקום העבודה, וודאי נוכח אופיה הציבורי של הרשת, גוברת זכות השוויון. הנהלת הרשת אינה רשאית להפעיל את סמכויותיה הניהוליות, כאשר תוצאת החלטתה הינה פגיעה בעובדותיה המבוגרות, משמע, הפלייתן לרעה לעומת יתר העובדים, מטעמי גיל. האמצעי שבו בחרה הרשת לא היה סביר ומידתי. ודוק. שיקולים כספיים לא יגברו על עקרון השוויון, שהרי "הבטחת שוויון עולה כסף.... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון" [בג"ץ רקנט].
זה המקום להזכיר כי אפשר גם אחרת. אפשרי הדבר כי נתון הוותק בפיטורים, לא בהכרח יצביע על הפליית העובד המבוגר, וזאת שעה שהשימוש בו נעשה בסבירות ומידתיות. כך התברר בפיטורי צמצום שנערכו בחברת בזק בהם נקבע קריטריון של ותק, כאחד הקריטריונים לבחירת העובדים המפוטרים. באותו מקרה קיבלה העובדת מענקי פרישה נדיבים ביותר, ולא הייתה מחלוקת כי זכויותיה הפנסיוניות מובטחות. לעובדת קוים הליך שימוע בו לא הועלה כל טעם אישי מיוחד שחייב הימנעות מפיטוריה [ע"ע 569/06 מאשה לוי – בזק, ניתן ביום 17.3.08]. בעורכו את האיזון המתבקש בין הערכים המתנגשים, הגיע שם בית הדין לכלל מסקנה כי אין בקריטריון הוותק כפי שנקבע כדי להטות את הכף למסקנה כי הפיטורים נגועים בהפליה מטעמי גיל.
[סעיפים 35 ו- 41 לפסק דין בוסי, ההדגשות במקור, וראו בהרחבה בסעיפים 28- 42]


כאמור, אף התובעת בעניינו נמנתה תחילה על רשימת הגננות המפוטרות במסגרת פיטורי 2003 ונטלה חלק בהליך בוסי, אולם פרשה מניהול ההליך והוחזרה לעבודתה לאחר שהסכימה להפחתת וותקה ל- 12 שנים, ופוטרה רק כארבע שנים לאחר מכן, בשנת 2007, יחד עם גננות נוספות [להלן: "פיטורי 2007"]. במסגרת פיטורי 2007 פוטרו גם 7 מן הגננות התובעות/המשיבות בעניין בוסי, ועל כן התייחס בית הדין הארצי לפיטורים אלה באומרו כדלקמן:

"הרשת נסמכת בטענותיה על החלטת פיטורים נוספת שקיבלה בחודש מאי 2007, בה נקבע מפורשות קריטריון הגיל כקריטריון לפיטורים. על פי אותה החלטה פוטרו עובדות הרשת שגילן באותו מועד עלה על 55 שנה, ונקבע כי יערך קיצוץ בשכרן של אחרות. החלטת הפיטורים הזו התייחסה ל-7 מן הגננות המשיבות, ואילו ההפחתה בשכר התייחסה ל-5 מהן. ככל העולה מן התיק, לא הובהר לבית הדין האזורי כיצד, ועל שום מה, קריטריון הגיל הוא ממין העניין בקשר להחלטה אודות הפיטורים. אף במסגרת הערעור לא התבררה הרלוונטיות של קריטריון הגיל, לפיטורים. על פני הדברים, גם כאן מדובר בשיקולים של ותק ועלויות שכר, בדומה לאלה שעמדו בבסיס החלטת הפיטורים משנת 2003, אם כי בקשר להחלטה זו, נקטה הרשת בהליך מסודר יותר, לרבות שימוע שנערך לגננות. בנימוקי בית הדין האזורי שדחה בהחלטת ביניים שנתן את בקשת הרשת לאשר את הפיטורים, לא מצאנו מקום להתערב. בהחלטה זו של הרשת בדבר פיטורי הגננות שגילן מעל 55, הפליית הגננות מחמת גילן המבוגר, היא הפליה ישירה, ברורה ובולטת. בית הדין עמד על תוצאתם הקשה של פיטורי העובדות המבוגרות, שעה שהרשת לא פעלה להבטיח את זכויותיהן הסוציאליות לעת פרישה. בית הדין גם ציין את המועד המאוחר שבו פנתה אליו הרשת לאישור הפיטורים, במהלך חודש אוגוסט 2007 שעה שההחלטה התקבלה עוד בחודש מאי, ופיטורי עובדי הוראה אפשריים אך עד תום חודש מאי, בהתייחס לשנת הלימודים שלאחר מכן."
[פסק הדין בוסי, סעיף 44 לפסק הדין, ההדגשות הוספו]


הנה כי כן, על פי הכרעת בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין בוסי, פיטוריה של התובעת נגועים בהפליה ישירה, ברורה ובולטת עוד יותר מזו שנפלה בפיטוריהן של התובעות בפסק דין בוסי, מאחר ובמקרה דנן נקבע מפורשות קריטריון הגיל כקריטריון לפיטורים מבלי שהוכח כי מדובר בקריטריון רלוונטי, ובפרט משלא זכתה התובעת לפדות את יתרת ימי המחלה שנותרו לזכותה, כמפורט לעיל, ובלא שהובטחו זכויותיה הקיומיות לאחר פיטוריה.
בסיכומיה טוענת הרשת כי התובעת לא פוטרה מחמת גיל, וכי אין להקיש מפיטורי 2003 לפיטורי 2007 מאחר ובשנת 2007 פוטרו כ- 260 עובדים, מתוכן רק כ- 25 בעלי עלות השכר הגבוהה, ואילו היתר בשל היעדר רישום מינימלי לגנים והנמקות שונות נוספות. כן טוענת הרשת, כי הוכח שלנגד עיניהם של מקבלי ההחלטות "עמדו שורת שיקולים נוספים הנוגעים אישית לתובעת בכל הקשור ליכולותיה הפדגוגיות, תפקודה בגן ועוד" [סעיפים 19-21 לסיכומי הרשת]. אלא שטענות אלה נסתרו בטענות הרשת עצמה במסגרת ההליך, ובכלל זה – ההודאה המפורשת כי השיקולים המקצועיים לא עמדו ביסוד פיטוריה של התובעת ואלמלא המצב הכלכלי לא היתה מפוטרת [עדות הרב קרלנשטיין, פרוטוקול 18.9.08, עמ' 53 ש' 4-8 ועמ' 54 ש' 13-15]; ההצהרה המפורשת כי התובעת נכללה ברשימת 23 הגננות שעלות שכרן גבוהה והן זכאיות לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים, וכי "באופן טבעי מדובר בגננות מעל גיל 55" [סעיפים 20-22 לתצהיר הרב קרלנשטיין]; וכן התייחסות הרשת עצמה לטענת התובעת כי פוטרה בניגוד להתחייבות מפורשת בפני בית הדין הארצי לעבודה שלא לפטר גננות שגנן נפתח בשנה"ל הבאה, במסגרתה טענה הרשת כי פיטורי 23 גננות בעלות שכר גבוהה, וביניהן התובעת, נעשו "במנותק משאלת רישום ילדים לגנן... והובהר הן על ידי נציג הרשת והן על ידי נציג ההסתדרות כי אין כל רלוונטיות לשאלת רישום הילדים בגן" [סעיף 26 לסיכומי הרשת]. נוסיף, כי בהודאה זו של הרשת יש כדי לדחות את טענת התובעת כי פוטרה בניגוד להצהרה מחייבת של הרשת שלא לפטר גננות שגניהן בשנה"ל הבאה נפתחים כסדרם, מאחר ושוכנענו כאמור כי פיטורי התובעת נעשו ללא תלות בשיקול זה. בדומה, מתייתר אף הצורך לדון בטענת התובעת כי פוטרה בניגוד לכלל של "ראשון נכנס- אחרון יוצא" הנהוג ברשת, מאחר והשתכנענו כי התובעת פוטרה בשל וותקה ברשת, העומד ביחס הפוך כלל האמור.
המסקנה אפוא כי השיקול הפדגוגי נשקל על ידי הרשת לאחר שהתובעת נמצאה כמי שעלות שכרה גבוהה, אולם משנקבע כי שיקול זה בנסיבות העניין נגוע בהפלייה אין מקום לשיקול הפדגוגי.
הרשת הוסיפה וטענה בפנינו כי התובעת עצמה אישרה, בהודאת בעל דין מפורשת, כי לא סברה שפוטרה בשל גילה. טענה זו, מלבד היותה בלתי רלוונטית להכרעה בדבר קיומה הפלייה שכן בבוא בית הדין לבחון קיומה של הפלייה רק התוצאה היא הרלוונטית, ואף לא היעדר קיומם של כוונה או רצון להפלות [בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749], אלא שאף אינה תואמת את דבריה של התובעת שהעידה רק כי אינה זוכרת אם היתה במסגרת השימוע התייחסות כלשהי לגילה המבוגר, וכן כי "אני יודעת שהיו גננות שפחות מגיל 55 פיטרו, וגם את המפקחת או שתיים שהיתה פחות מגיל 55 פיטרו" [18.9.08, עמ' 43 ש' 2-6].
לאור כל האמור לא נותר אלא לקבוע, כי בהליך פיטוריה של התובעת לא נפלו הפגמים להם היא טוענת, אולם החלטת הרשת לפטרה נעשתה אכן תוך הפלייתה מחמת גיל, בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
הסעד הראוי –

התובעת עתרה לאכיפת יחסי עבודה, אולם לא מצאנו להיעתר לכך. פיטורי התובעת בוצעו בשנת 2007, במסגרת פיטורי צמצום אשר הכריעו את גורלה של הרשת והמשיך ולהתקיים.
נגד התובעת הצטברו תלונות ביחס לתפקודה הפדגוגי, ועל אף שתלונות אלה לא היוו את הסיבה לפיטוריה, לא מצאנו להתעלם מכך ולהורות בנסיבות העניין על אכיפת יחסי העבודה.
יחד עם זאת, משקבענו כי עצם ההחלטה על פיטורי התובעת היתה נגועה בהפלייה סבורים אנו, כי התובעת זכאית לפיצוי סטטוטורי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע כדלקמן:
(א) לבית-הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק;
(2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
ב) הסכום הנקוב בסעיף קטן (א)(1) יעודכן ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי; לענין סעיף קטן זה –
"מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;
"המדד החדש" - מדד החודש שקדם לחודש העדכון;
"המדד הבסיסי" - מדד חודש מרס 1998."



על מטרות הפיצוי הקבוע בסעיף זה נפסק כדלקמן:

"מטרות הפיצוי הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטריאוטיפים. לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים. רק כך נוכל להבטיח הגנה משפטית מלאה בפני הפליה...
החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון. יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים. פרופ' פ' רדאי במאמרה הנ"ל [פ' רדאי "נשים בשוק התעסוקה" מעמד האשה בחברה ובמשפט (פ' רדאי, כ' שלו, מ' ליבן-קובי עורכות, תשנ"ה) 64], רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10(1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה, בעמ' 115: 'לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2). לעניין הפיצוי לקורבן האפליה, מעבר לנזק הממון נובע הנזק מעצם האפליה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד. אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפליה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפליה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק..'
הגישה הכללית היא, שפיצויים בגין נזק שאינו נזק ממון גם הם ניתנים למדידה – הם נפסקים בגין כאב וסבל, שהוא נזק הניתן להערכה. פסיקת פיצויים עונשיים נתונה לסמכותם של בתי-המשפט כסמכות טבועה."
[דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481]


בפסק דינו של בית דין זה בתיק עב' 4785/02 יגאל כשני נ' עיריית רעננה (ניתן ביום 15.7.02) מנה בית הדין [כב' השופטת נטע רות] שיקולים נוספים אותם יש להביא בחשבון ואלה הם: "היסוד הנפשי" שהתלווה למעשה האפליה כלומר האם מעשה האפליה כרוך בכוונה להפלות או בהתנהגות חסרת תום לב, האם מדובר בהתנהגות מפלה חד פעמית, מידת ההשפלה, האם ההתנהגות המפלה מנעה לחלוטין מקורבן האפליה גישה לעיסוק מסויים וסוג האפליה.
בענייננו, פוטרה התובעת סמוך לגיל הפרישה באופן בו הרשת לא דאגה להבטיח את זכויותיה. על הרשת היה לקחת בחשבון את קשיי התובעת להשתלב בעבודה חלופית בגילה וכמי שעבדה ברשת עשרות שנים.

מנגד, יש להביא בחשבון כי דובר בפיטורי צמצום שנועדו להציל את הרשת וכי לא היה בכוונתה של הרשת להפלות את התובעת מטעמי גיל, וכל מעייניה של הרשת היו נתונים למצבה הכלכלי הקשה עד כדי חשש מקריסתה.
לא שקלנו לחובת התובעת את סירובה להצעת הרשת במסגרת השימוע להוסיף ולעבוד בשכר מופחת לאחר ששכרה כבר הופחת בעבר כתוצאה מהקטנת הוותק [עדות התובעת, 18.9.08, עמ' 41 ש' 12- עמ' 42 ש' 9; פרוטוקול השימוע נספח ה' לכתב התביעה המתוקן].
לפיכך, ולאחר ששקלנו את מכלול השיקולים הגענו למסקנה כי על הרשת לשלם לתובעת פיצוי בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך 40,000 ₪.
ב. תקינות ההחלטה להפחית את ותקה ושכרה של התובעת משנת 2003 ואילך


כאמור, בשנת 2003 הסכימה התובעת להפחתת ותקה ל- 12 שנות ותק ובהתאמה גם להפחתת שכרה, כחלופה לפיטוריה והשבתה לעבודה. הפחתה זו נותרה בעינה עד מועד פיטוריה של התובעת בחודש מאי 2007.
לטענת התובעת, מדובר בהפחתה שלא כדין ומתוך הסכמה שלאו הסכמה היא, ועל כן זכאית היא להחזר השכר והזכויות הסוציאליות שהופחתו. מנגד, טוענת הרשת, כי מדובר בהסכמה מחייבת אשר לא זו בלבד שהתובעת אינה זכאית להחזר כלשהו בגינה, אלא שהיא אף חייבת להשיב לרשת סכומים עודפים שקיבלה במשך שנות עבודתה נוכח רישום שגוי מלכתחילה של דרגה וותק.
מאחר וטענת ההחזר של הרשת היא העומדת ביסוד התביעה שכנגד, נתמקד תחילה בטענת התובעת בדבר הפחתת זכויותיה שלא כדין, ובהמשך תידון התביעה שכנגד.
אכן, בעדותה הודתה התובעת כי בשנת 2003 נתנה את הסכמתה להפחתת ותקה ל- 12 שנים, וכי בעקבות הסכמה זו שבה לעבודתה ופרשה מההליך הזמני בעניין בוסי שהיתה שותפה לראשיתו:

"ש. בוא נבדוק מה קרה משנת 2003, את היית שותפה לראשית התהליך לתיק בוסי?...
ת. כן הייתי שותפה.
ש. במסגרת התהליך הציע בית הדין לגננות שרצו להמשיך ברשת להסכים להפחתת 12 שנות ותק היית ביניהן?
ת. אני הסכמתי להפחית מתוך לחץ ואונס אני ויתרתי, אבל רשת הגנים, ההנהלה אמרה שאם תהיה תכנית הבראה חדשה, כל עוד שלא תהיה תכנית לא ננכה. לא עמדו בזה. אני ויתרתי מתוך לחץ אבל האמנתי שתהיה תוכנית הבראה חדשה אבל הם לא עמדו בזה.
ש. יכולת לומר שאת לא מסכימה ואת רוצה פיצויי פיטורים, אמרת?
ת. אני לא אמרתי כי רציתי להמשיך לעבוד.
[עדות התובעת, 18.9.08, עמ' 39 ש' 19- עמ' 40 ש' 6]


בדומה לתובעת, אף המבקשות שלא פרשו מן ההליך הזמני בעניין בוסי והוחזרו לעבודתן בצו זמני שניתן על ידי בית הדין האזורי ביום 31.8.03, נאלצו לספוג סמוך לאחר מכן הפחתה בשכרן על ידי פגיעה ברכיב הוותק, שכן סמוך לאחר ההחלטה בצו הזמני הורתה הרשת על הפחתת ותקן של המבקשות ל- 12 שנים.
הפחתה זו, שנעשתה בהוראה חד- צדדית של הרשת ובהיעדר הסכמה, נדונה והוכרעה על ידי בית הדין האזורי בתביעה העיקרית בעניין בוסי, בקובעו כדלקמן:

"שאלה אחרונה בה התבקשנו להכריע נוגעת לחוקיותה של הפגיעה החד צדדית בתנאי העסקתן של התובעות. פגיעה שהתבטאה בהפחתה משמעותית בשכרן של התובעות (כולן כאמור צברו למעלה מ-25 שנות וותק במועד הגשת התביעה). לטענת התובעות, הפחתה זו, שהתבטאה באיון שנות הוותק שצברו מעל ל-12 שנים, נעשתה באופן חד צדדי, בניגוד לרצונן ובניגוד להלכה הקובעת כי אין לפגוע באופן חד צדדי בתנאי העסקתו של עובד. כן טענו התובעות, כי מדובר בהפחתה מפלה הפוגעת באופן בלתי שוויוני בעובדות המבוגרות אשר צברו מן הסתם שנות וותק רבות.
אשר לדעתנו יאמר – כי סבורים אנו שהדין עם התובעות, הצודקות בטענתן לפיה, הנתבעת לא היתה רשאית להפחית את שכרן המשולב ע"י פגיעה ברכיב הוותק. בקובענו זאת אין אנו מתעלמים מהעובדה שהנתבעת אכן מצויה בקשיים כלכליים ונדרשת עקב כך לבצע תוכנית הבראה, אלא שסבורים אנו כי אין בעובדה זו כדי לפטור את הנתבעת מקיום הוראות החוק וההלכה הפסוקה ונבהיר:
מהראיות עולה כי במהלך השנים שילמה הנתבעת לעובדי ההוראה שכר בהתאם לטבלאות השכר של עובדי ההוראה (ראה - עמ' 15 לפרוטוקול מיום 22.10.06 – עדות הגב' טובה בלז ש' 7-9). זאת, כשם שהיתה מחויבת לעשות כאמור על פי חוק חינוך ממלכתי ותקנותיו.
אין חולק על כך כי גובה השכר המשולם לתובעות מושפע באופן ניכר ממספר שנות הוותק שצברו, כאשר התוספות האחוזיות המשולמות לעובד ההוראה נגזרות משכר זה (ראה - עמ' 14 לפרוטוקול מיום 22.10.06 - עדות הגב' בלז ש' 15-25). משכך, הפחתה במספר שנות הוותק של התובעות - שהועסקו כולן מעל 25 שנים בנתבעת ל-12 שנות וותק היוותה פגיעה אנושה בשכרן בשיעור של עשרות אחוזים...
אנו סבורים - כי הנתבעת לא היתה רשאית לבצע את ההפחתה כאמור בשכרן של התובעות וזאת, נוכח הוראת תקנה 3(א)(6) לתקנות המחייבת אותה בתשלום שכר לעובדי ההוראה כפי המקובל בחינוך הממלכתי. משמעות הדבר היא – כי ככל שהנתבעת נדרשה לבצע תוכנית הבראה, הרי שהיה עליה להתאים תוכנית זו לדרישות הדין ואין ניתן להשתמש בה כצידוק לעקיפתו.
מעבר לדרוש יאמר - כי אף אלמלא ההוראה המפורשת שבתקנות, האוסרת הפחתה בשכרן של התובעות ותשלום שכר נמוך מזה המשולם לעובדות הוראה בחינוך הרשמי - לא היה בידינו לקבוע כי הפחתת השכר כאמור, היתה כדין. זאת, בשים לב לכך שמהראיות עולה כי התובעות נדרשו לשאת בנטל הכללי הנגזר מתוכנית ההבראה באופן בלתי שוויוני ומפלה. זאת, בלא שהובאה לכך כל הצדקה.
יוער, כי הנתבעת ביקשה להצדיק את הפגיעה הבולטת בשכרן של העובדות הותיקות – ובכללן התובעות - בכך שהקיצוץ הבלתי שוויוני בשכרן נעשה לטענתה, בתמורה לקבלת ערבות מדינה להבטחת תשלום פיצויי הפטורים. זאת, בשים לב לכך שבקופת הפיצויים המרכזית נצברו סכומים שיכולים היו לכסות רק חלק קטן מהתחייבויות הנתבעת בגין פיצויים (ראה - עמ' 32 לפרוטוקול מיום 22.10.06 – עדות עדת הנתבעת - רו"ח הגב' רוזנברג ש' 19-25)... יוער בהקשר זה כי בפועל מאז הופחת שכרן של התובעות משנת 2003 ועד היום, לא ניתנה ערבות כאמור המבטיחה את תשלום פיצויי הפטורים....
כן יאמר כי אף במסגרת ההצעה שהציעה הנתבעת לתובעות - להמשיך את העסקתן אצלה בכפוף להסכמה להפחתה בשכרן - התנתה הנתבעת את ביצוע ההפחתה בקבלת ערבות מדינה תחילה (ראה – פרוטוקול הדיון מיום 21.8.03). ערבות שכאמור לא ניתנה. בנסיבות הללו, נראה לנו כי אכן הפגיעה האנושה בשכרן של התובעות משקפת כאמור יחס מפלה... מסקנתנו היא – כי הפגיעה בשכרן של התובעות והפחתת שנות הוותק שלהן ל-12 שנים נעשתה בניגוד לדין, באופן מפלה (מטעמי גיל) ואף בניגוד להתחייבות המפורשת של הנתבעת לממש את ההפחתה רק לאחר שתתקבל ערבות מדינה לכיסוי ההתחייבות לתשלום פיצויי פיטורים. אי לכך, אנו קובעים – כי הנתבעת הרעה באופן חד צדדי ושלא כדין את תנאי העסקתן של התובעות."
[פסק הדין (החלקי) בעניין בוסי, עב' 5646/03 שמחה בוסי נ' הנהלת רשת גני אגודת ישראל, ניתן ביום 26.2.09 ע"י כב' השופטת נטע רות ונציגי הציבור מר גילאון ומר דלל, סעיפים 42-49 לפסה"ד]


הכרעה זו אושרה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין בוסי, בקובעו כדלקמן:

"הפחתת השכר – אף מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי כי בהפחתת שכרן של הגננות בסמוך לאחר שניתנה החלטתו הזמנית בדבר מניעת פיטוריהן בשנת 2003 (החלטה מיום 31.8.03), נהגה הרשת שלא כדין, וכי גם בה נמצאה הרשת מפלה את הגננות מטעמי גיל. לא רק שהקיצוץ בשכר לא עלה בקנה אחד עם החלטת בית הדין המונעת את הפיטורים, כי אם גם כאן, קריטריון הוותק רב השנים הוא שהוחל, ובאופן שמספר שנות הותק של הגננות לעניין חישוב שכרן קוצץ ל-12 שנים. כל זאת שעה ש"התובעות נדרשו לשאת בנטל הכלכלי הנגזר מתוכנית ההבראה באופן בלתי שוויוני ומפלה" ומבלי שניתנה לכך כל הצדקה. לעניין זה יודגש, כי אין לשלול אפשרות של הפחתה בשכר, כחלופה נכונה, ולעיתים אף רצויה לפיטורים, וכאחד האמצעים להבראת מקום העבודה. עם זאת, החלטה על קיצוץ בשכר, ככל שתתקבל, מחייבת הסכמת העובדים והבטחת זכויותיהם, והכל תוך שמירה על עקרונות של שוויון והגינות [ע"ע 197/03, עע 198/03 פרי שר אסייג - חנה גורן הפקות, מיום 16.06.05, בעמ' 10; עע 1495/02 טרודי עאמר - מועצה מקומית חורפיש, מיום 14.2.2006 בפסקה 5(ג)]. מתוך המסמכים שהגישה הרשת לתיק בית הדין במסגרת הערעור עולה כי משרד החינוך הדגיש לפניה בשלבים שונים, את הצורך בקבלת הסכמה אירגונית להפחתה בשכר, ובהעדר ארגון עובדים – הסכמה פרטנית של כל עובד. נמצא כי הרשת בצעה באופן חד צדדי ומפלה, קיצוץ בשכר עובדותיה המבוגרות בעלות הוותק רב השנים. אשר על כן צדק בית הדין בקובעו כי הקיצוץ בשכר בוצע שלא כדין."
[סעיף 43 לפסק דין בוסי, ההדגשות במקור]


על מנת לבחון האם ניתן וראוי ליישם קביעות אלה גם בעניינה של התובעת דנן, יש לבחון האם ראוי להבחין בין התובעת – שהסכימה לכאורה להפחתה בוותקה בתמורה להשבתה לעבודה תוך פרישה מן ההליך הזמני בעניין בוסי – לבין המבקשות בעניין בוסי שניהלו את ההליך עד תומו, הוחזרו לעבודה בצו זמני, אך וותקן הופחת סמוך לאחר מכן בהוראת הרשת; וכן להכריע האומנם זכאית התובעת להשוואת תנאי שכרה לתנאים של עובדי הוראה בחינוך הרשמי כהגדרת תקנה 3(א)(6) לתקנות מוסדות מוכרים, באופן בו הפחתת ותקה/שכרה נוגדת את הוראות הדין.
אשר להשוואה בין התובעת למבקשות בעניין בוסי סבורים אנו כי אין מקום להבחין ביניהן לעניין ההפחתה בוותק, מאחר ואין לראות בהסכמתה של התובעת להפחתת ותקה כהסכמה אמיתית. זאת, ראשית, מאחר והתנאי המתלה לקיומה של ההפחתה לא התקיים משלא נחתמה תוכנית הבראה או הסכם כלשהו המבטיחים את זכויותיה הבסיסיות של התובעת, לרבות פיצויי פיטורים. כך, במסגרת דיון שהתקיים בבקשה לסעדים זמניים בעניין בוסי שהתובעת עוד היתה שותפה לקיומו, הודיע נציג הרשת כי הרשת מוכנה להעסיק את המבקשות "בתנאים החדשים (תשלום לפי ותק של 12 שנים), כאשר הסכמת הגננת תהיה מותנית בכך שייחתם הסכם שיבטיח לה את שריון הפיצויים" [פרוטוקול מיום 21.8.03, צורף כנספח ג' לבקשה לסעדים זמניים בעניינה של התובעת דנן, בש"א 7170/07, ההדגשה הוספה; וראו גם את עדות התובעת במסגרת ההליך הזמני דנן, בש"א 7170/07, פרוטוקול 25.7.07 בעמ' 3 ש' 4-6]. בהתאם, נתנה התובעת את הסכמתה להפחתת הוותק ופרשה מן ההליך הזמני, אולם תוכנית ההבראה או כל הסכם אחר המעניק את ערבות המדינה לתשלום הזכויות הבסיסיות לא נחתמו, כך שהתנאי להפחתת הוותק כלל לא התקיים. שנית, ובכל מקרה השתכנענו, כי הפחתת הוותק באופן בו בוצעה מהווה הפלייה מחמת גיל והטילה את הנטל הכלכלי הנגזר מהליכי ההבראה רק על גננות שצברו וותק רב שנים במערכת, באופן בלתי שוויוני ובלא שהובאה כל הצדקה עניינית לכך [מלבד טענת הרשת כי גננות אלה זכאיות לפיצויי פיטורים ותנאים עודפים שתשלומם הובטח על ידי המדינה, אך כאמור ערבות המדינה לתשלומים לא הושגה]. זאת, להבדיל מהפחתה רוחבית של אחוזי שכר המבוצעת ללא תלות בקריטריון וותק ומשקפת שותפות ואחריות רוחבית על מנת לסייע לשיקום כלכלי של הרשת [ראו והשוו: עב' 9406/08 אילנית דניאלי ואח' נ' רשת הגנים של אגו"י ואח', ניתן על ידי כב' השופטת יהלום ונציג הציבור מר בילוגורסקי ביום 21.8.11, להלן: "פסק דין דניאלי"].
אשר לשאלת זכאותה של התובעת להשוואת תנאי שכרה לתנאים של עובדי הוראה בחינוך הרשמי כהגדרת תקנה 3(א)(6) לתקנות מוסדות מוכרים, הכבירו הצדדים טיעוניהם בעניין זה, ובפרט הנתבעת 1 אשר ביקשה להצביע בפנינו על היעדר קיומה של זכות כזו, ועל כך שהכרעת פסק דין בוסי נעדרת פרשנות אופרטיבית, נמנעת מלהתייחס לשאלת התחולה הרטרואקטיבית, ולא ניתן לראות בפסק הדין הלכה מחייבת לעניין השוואת התנאים אף לאור פסיקה מאוחרת יותר של בתי הדין האזוריים לעבודה.

נקדים ונאמר, ככל הדרוש לענייננו, כי אין בידינו לקבל טענות אלה. פסק הדין האזורי בעניין בוסי, שאושר על ידי בית הדין הארצי וניתן תוך יישום הכללים שהתווה בית המשפט העליון בפסיקתו ביחס לתכלית חוק חינוך ממלכתי והתקנות שהותקנו מכוחו, מוביל למסקנה כי הרשת מחויבת בהענקת תנאי שכר לעובדי הוראה במוסדותיה השווים לאלה המוענקים לעובדי הוראה במוסדות החינוך הרשמי. משמעות הדבר, כי הרשת לא היתה רשאית להפחית את וותקה [ובהתאמה את שכרה] של התובעת אף מכוח הוראות הדין [תקנה 3(א)(6) לתקנות חינוך ממלכתי], והיה עליה להתאים את הליכי ההבראה שביקשה לבצע לדרישות הדין, ולא להשתמש בהם כצידוק לעקיפתן.


לאור כל האמור קובעים אנו, כי הרשת הרעה באופן חד צדדי ושלא כדין את תנאי העסקתה של התובעת בהפחתת ותקה לוותק של 12 שנים, ועל כן זכאית התובעת להפרשי השכר בגין הפחתה זו בסך 82,892 ₪ [סעיף 109 לכתב התביעה המתוקן], משהרשת לא הציגה תחשיב נגדי כלשהו לסכום האמור. כן זכאית התובעת לסכומים שלא הופרשו בגין הפרשי שכר אלה לביטוח מנהלים ולקופת גמל בסך כולל של 11,218 ₪, סכום שאף הוא לא נסתר בתחשיב נגדי מטעם הרשת, וכן תואם את שיעורי ההפרשות הנהוגים ביחס לסכום הפרשי השכר שנפסקו. נעיר, כי בהקשר זה אין רלוונטיות לטענת הרשת כי שיחררה עבור התובעת את כל הכספים הצבורים לזכותה בקרנות וכי התובעת אישרה זאת בעדותה ואף לא ידעה להסביר בגין מה תובעת [סעיפים 102- 114 לסיכומים משלימים מטעם הרשת], מאחר וענייננו בסכומים שלא הופרשו עבור התובעת מלכתחילה בהיותם נובעים מהפרשי שכר שלא שולם אף הוא כתוצאה מהפחתת הוותק.
אשר לדרישת התובעת לקבל סך של 2,822 ₪ שלא הופרשו עבורה לביטוח מנהלים בגין חודשים יולי- אוגוסט 2007 ולקרן ההשתלמות בגין חודשים יוני- אוגוסט 2007 מדובר ברכיב תביעה שנזנח בתצהיר התובעת ולא הוכח על ידה במסמכים או ראיות כלשהם. משכך, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

ג. התביעה לקצובת ביגוד ומענק יובל


התובעת מוסיפה וטוענת כי היא זכאית למענק יובל. מנגד, טוענת הרשת, כי במהלך השנים קיבלה התובעת מענק יובל שלא כדין נוכח רישום שנות וותק שגוי מלכתחילה, כך שלא זו בלבד שאין היא זכאית להפרשים כלשהם בגין מענק יובל, אלא שיש לדרוש ממנה להשיב את הסכומים שקיבלה בגין רכיב זה, כפי שאף תבעה הרשת במסגרת התביעה שכנגד.
כפי שיפורט להלן במסגרת הכרעתנו בתביעה שכנגד, אין בידינו לקבל את טענת הרשת בדבר רישום ותק שגוי מלכתחילה והשלכותיו. משכך, ומשהרשת מודה, למעשה, כי במהלך השנים קיבלה התובעת מענק יובל ואינה מספקת הסבר כלשהו להפסקת התשלום, הרי שהתובעת זכאית להפרשים בגין רכיב זה כנתבעת על ידה בסך 27,585 ₪, בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הרשת. זאת, אף מבלי לעמוד על טענת הרשת כי יש לפרש את השוואת התנאים בפסק דין בוסי כמתייחסת לתנאי השכר בלבד, להבדיל ממכלול תנאי ההעסקה והתנאים הנלווים, מה גם שלטעמנו נכלל מענק יובל בהגדרת "תנאי שכר" כאמור.
אשר לתביעה לקצובת ביגוד בסך 10,708 ₪ סבורים אנו כי דינה להידחות, בהיותה רכיב שאינו ניתן לפדיון בתום יחסי עובד ומעביד בהעדר הוראה מפורשת [ע"ע 359/09 הדסה ביטון - בית דינה מעון הורים (לא פורסם), ניתן ביום 25.5.11].

ד. התביעה לדמי הבראה


אין מחלוקת כי הרשת לא שילמה לתובעת דמי הבראה בגין התקופה נשוא התביעה [תשס"א- תשס"ז]. לטענתה, התובעת אינה זכאית לדמי הבראה משלא עלה בידיה להוכיח את מקור זכאותה לזכות האמורה, ומאחר והרשת אינה חתומה על הסכם קיבוצי כלשהו ואינה חייבת בדמי הבראה על פי הסכמי העבודה. מכל מקום, ואף אם יסבור בית הדין כי חלה על הרשת החובה לשלם דמי הבראה נטען, כי לאור מצבה הכלכלי הודיעה הרשת לעובדיה, מיד כשנוכחה לדעת כי לא תוכל לעמוד בתשלומים השונים, כי לא תוכל לשאת בתשלום דמי הבראה אלא אם יימצא לכך תקציב מתאים ומצבה הכלכלי ישתפר. משלא נמצא תקציב מתאים, ובהתאם לסיכומים עם משרד האוצר היא אינה מחויבת בתשלומים שהדין אינו מחייב אותה לשלמם, פטורה הרשת מן התשלום. לבסוף, טוענת הרשת, כי מדובר בזכות שהתיישנה לכל הפחות עד לשנת תשס"ה [התיישנות של שנתיים לאחר סיום יחסי עבודה בהתאם לקבוע בסעיף 7(א) לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש, לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז- 1957, להלן: "צו ההרחבה בנושא דמי הבראה"].
נקדים ונאמר כי אין בידינו לקבל את טענות הרשת. צו ההרחבה בנושא דמי הבראה שהרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 13.7.99 על כלל העובדים במשק, מחריג מתחולתו שלושה סוגי עובדים:
עובדים עם מגבלות פיזיות, נפשיות או שכליות המועסקים במפעלים שאוצר המדינה משתתף באחזקתם;
עובדים ששכרם משתלם בהתאם להוראות ההסכמים הקיבוציים החלים בשירות הציבורי;
עובדים ששכרם משתלם על פי הצמדה להסכמי שכר בשירות הציבורי.
הרשת טוענת לתחולת החריג שבסעיף ג' הנ"ל. טענה זו נדונה על ידי בית הדין האזורי לעבודה בנצרת בקובעו כדלקמן:

"מתלושי השכר אכן עולה כי התובעות קיבלו את שכרן על פי רכיבי השכר שניתנו בשירות הציבורי (כך למשל קיבלו תוספת שכר 2001, מסגרת 87, תגבור הוראה וכדומה).
משכך, צו ההרחבה המקורי לא חל על התובעות והן אינן זכאיות לדמי ההבראה על פיו.
ברם, מסגרת השכר בשירות הציבורי בכל הנוגע לעובדי הוראה היא פרי הסכמים קיבוציים שנחתמו בין הסתדרות המורים לבין המדינה, ובכל הנוגע לסייעות לגננות, בהתאם לאמור בחוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות. בהסכמים אלה חלה החובה על המעביד להשתתף בקצובת ההבראה של המועסקים בשירותו, ומשכך חלה חובה זו מכח ההצמדה גם על הנתבעת והיא אינה יכולה לחמוק הימנה בטענה שצו ההרחבה הכללי במשק לא חל לגביה.
הנתבעת אינה יכולה "לאחוז במקל משני קצותיו" ולפטור עצמה מחובת התשלום בטענה שהעובדות בשירותה הוחרגו מתחולת צו ההרחבה בהיותן עובדות ששכרן מוצמד לשכר השירות הציבורי, אך במקביל להתעלם מאותם רכיבי שכר שניתנים בשירות הציבורי לעובדים העובדים בשירותו.
על האמור נוסיף כי בסעיף 10 להסכם ההבראה שנחתם בין הנתבעת לבין משרד החינוך (נספח י"ד ונספח ט"ו לכתב ההגנה), בו מנויות התחייבויות הנתבעת, מצוין ברורות כי:
"ימי הבראה וערך יום הבראה בתקופת ההסכם יהיו עפ"י צו ההרחבה הכללי במשק בעניין זה".
הסכם ההבראה אושר על ידי הנהלת הנתבעת ביום 17.2.10, ויש בכך כדי להוות הודאה של הנתבעת בחבותה לתשלום רכיב זה.
הנתבעת לא טענה כי היא אינה חבה בתשלום רכיב זה ולהיפך, עוד בשנת 2008, עת הותוו העקרונות להסכם ההבראה, נלקח בחשבון החוב שקיים כלפיי העובדים בגין דמי ההבראה, ושהמדינה ביקשה מהנתבעת שהעובדים יוותרו עליו כחלק מהצעדים שביקשו לנקוט להבראה הנתבעת."
[ד"מ 1919/09 חסין שרה נ' רשת הגנים של אגו"י, ניתן על ידי כב' הנשיאה שפר ביום 4.11.10]


דברים אלה יפים גם בענייננו.
כמו כן, אשר לטענה כי הרשת הודיעה לגננות כי לא תוכל לעמוד בתשלום דמי הבראה מדובר בטענה שלא פורטה וממילא לא הוכחה, מה גם שמדובר בזכות קוגנטית שאינה ניתנת לויתור, בין אם הרשת הודיעה על ביטולה ואף אם קיבלה את הסכמת הגננות לכך. יתירה מזאת, מאחר ולגישתה [החלופית] של הרשת, אין מדובר בביטול הזכות לדמי הבראה אלא בדחיית התשלום למועד בו יימצא תקציב לכך ומצבה הכלכלי ישתפר [סעיפים 93-94 לסיכומים משלימים מטעם הנתבעת 1], הרי שאין מדובר בתביעה קלאסית לדמי הבראה אותם ניתן לתבוע רק עבור השנתיים האחרונות כפי שנקבע בצו ההרחבה, אלא עסקינן בחוב של הרשת כלפי כל אחת מן העובדות, אשר מועד תשלומו נדחה עד לאחר שלרשת יהיה כסף לשלמו. וכדברי בית דין זה בפסק דין דניאלי [לעיל]:

"משזהו המצב, הרי שלא חל תנאי ההתיישנות שבצו ההרחבה. מדובר בחוב לכל דבר ועניין שהצטבר לזכותה של כל עובדת ועל הרשת לשלמו לה, בתום יחסי עבוד ומעביד.
לא ניתן לאשר מצב שבו מעסיק – במודע – מפסיק באופן חד צדדי לשלם לעובדים דמי הבראה ביודעו ידוע היטב שהעובדות לא יתבעו בבית הדין לעבודה מחשש שיפוטרו עם הגשת התביעה. אין זאת אלא שהרשת במקרה הנדון לא ביטלה את דמי ההבראה, אלא דחתה את תשלומם למועד אחר.


כללו של דבר, התביעה ברכיב זה מתקבלת במלואה, ועל הרשת לשלם לתובעת את מלוא דמי ההבראה הנתבעים על ידה בגין שנים תשס"א- תשס"ז בסך כולל של 27,378 ₪ על פי התחשיב בסעיף 94 לכתב התביעה המתוקן, שלא נסתר.



ה. התביעה לפיצויי פיטורים מוגדלים


כעולה מהחלטתנו מיום 18.7.10, הצדדים קיבלו את הצעת בית הדין לעכב את ההליכים בתיק דנן עד להכרעה בפסק דין בוסי, תוך תשלום פיצויי פיטורים לתובעת בשיעור 100%, מתוך 140%- 150% פיצויי פיטורים להם טוענת התובעת בתביעתה [סעיף 101 לכתב התביעה המתוקן, להלן: "ההסדר הדיוני"].
התובעת מבססת את תביעתה לפיצויי פיטורים מוגדלים על התחייבות הרשת בפניה ובפני בית הדין במסגרת ההליך הזמני, אשר נועדה לתמרץ את התובעת להסכים לפיטוריה. וכך העיד בפנינו מר ביננפלד במסגרת ההליך הזמני:

"ת. אמרתי שהשיקולים היו מורכבים. השיקול של הפיצויים הוא לטובת העובדת ולא לטובת רשת הגנים. משרד החינוך בתוך המו"מ מתוך ידע שאין לנו לשלם פיצויים, הבטיח שאם נפטר גננות בעלות גבוהה הוא ישלם פיצויים מוגדלים השנה הזאת, לכן השיקולים של פיצויים היו לטובת גננות שיקחו פיצויים וילכו כי השנה אפשר להבטיח להם את זה.
ש. איפה יש את ההבטחה הזאת בכתב?
ת. לא יודע אם יש את זה בכתב.
ש. אתה מוכן להתחייב?
ת. אמרתי קודם שאני מוכן להתחייב.
ש. לכמה אחוזים?
ת. אמרתי בין 100 ל- 150 זה יכול להיות 150, 120, 100, יותר קרוב ל- 150 מ- 140."
[עדות מר ביננפלד, בש"א 7170/07, פרוטוקול 25.7.07 עמ' 9 ש' 20- עמ' 10 ש' 3]


מנגד, טוענת הרשת, כי לא היתה כל התחייבות לשלם לתובעת פיצויי פיטורים בשיעור 150% או קרוב לכך, וממילא האפשרות היחידה לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים היא על ידי גורם חיצוני המעורב בתשלומם דוגמת משרד החינוך, כפי שהניחה תחילה הרשת, אך לא הוסכם במסגרת תוכנית ההבראה שהושגה לבסוף בסיוע החשב המלווה.
נקדים ונאמר, כי שאלת פיצויי הפיטורים המוגדלים נדונה והוכרעה כבר על ידי בית דין זה בתביעות מקבילות שהגישו גננות אחרות ברשת, והמשותף לתביעות אלה ולענייננו הוא כי מדובר בהתחייבות לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור שאינו מדויק [עד 150% או בשיעור של 140%- 150% כטענת התובעת בסעיף 101 לכתב התביעה המתוקן, ולא 150%], וכן כי הובהר לתובעת ולגננות האחרות כי מדובר בהצעה שהוצעה במסגרת המשא ומתן להבראת הרשת, ובתשלום שאין הרשת יכולה לשאת בו אלא בתמיכתו המסתמנת של משרד החינוך באותה עת.
משכך, ומאחר והשתכנענו כי הצעת הרשת לפיצויים מוגדלים הותנתה בסיוע משרד החינוך ולכן גם לא היתה מדויקת ומסוימת דייה, וכן כי התובעת ידעה על כך, שותפים אנו לעמדת בית דין זה בפסק דין דניאלי [כב' השופטת יהלום ונציג הציבור מר בילוגורסקי], לפיה בנסיבות אלה לא יהא זה נכון לחייב את הרשת לשלם לתובעת פיצויי פיטורים מוגדלים.
נוסיף, כי בשונה מפסק דין דניאלי במסגרתו נתן בית הדין דעתו לאינטרס ההסתמכות של חלק מן התובעות, אשר קיבלו החלטה לפרוש על בסיס התרשמותן כי יהיו זכאיות לפיצויי פיטורים מוגדלים במסגרת השימוע שנערך להן, הרי שבענייננו אין מדובר בפרישה יזומה של התובעת על רקע אמירות מסוג זה, אלא בהחלטת הרשת לפטרה כמפורט לעיל.
לפיכך, התביעה לפיצויי פיטורים בשיעור 150% נדחית.
נעיר, כי לטענת התובעת פיצויי הפיטורים ששולמו לה במסגרת ההסדר הדיוני שולמו בחלקם בלבד, מבלי להבהיר האם כוונתה לחלקיות ביחס לפיצויים המוגדלים שהובטחו לה, לטענתה, או שמא כי שולמו לה פיצויי פיטורים בשיעור שאינו עולה כדי 100%. לפיכך, ולמען הסר ספק מובהר, כי התובעת זכאית לפיצויי פיטורים מלאים בגין פיטוריה, וככל ששולמו באופן חלקי בלבד זכאית התובעת לקבל את הפרשם על פי החישוב שהוצג על ידה ולא נסתר.
אשר לזכאות התובעת לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים סבורים אנו, לאחר שעיינו בטיעוניה המפורטים של הרשת בעניין זה, כי אין בטענותיה כדי למנוע מן התובעת את זכאותה לפיצויי הלנה בגין פיצויי הפיטורים אשר אין מחלוקת כי הגיעו לתובעת מיד עם פיטוריה ביום 31.8.07 ועד תשלומם במסגרת ההסדר הדיוני בחודש יולי 2010.
כידוע, על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, מצב כלכלי קשה ביותר של רשות ציבורית אינו מהווה "נסיבה שלמעביד לא היתה שליטה עליה" ואינו מצדיק, בשל כך בלבד, את הפחתתם של פיצויי ההלנה [ע"ע 1242/04 עיריית לוד – אבלין דהאן ואח' (לא פורסם), ניתן ביום 28.7.05; ע"ע 637/05 המועצה הדתית ואח' – נפתלי הלוי (לא פורסם), ניתן ביום 8.3.06].
בענייננו, פיטוריה של התובעת הסבו לה נזקים רבים בפרט נוכח גילה המתקדם, ובמקביל נמנע מן התובעת סכום פיצויים משמעותי נוכח וותקה רב השנים ברשת. מנגד, לא מצאנו כי הרשת פעלה בדרך כלשהי על מנת לקדם את תשלום פיצויי הפיטורים לתובעת, על אף שלא היתה מחלוקת בדבר זכאותה לקבלם, לרבות ניסיונות לתשלום הפיצויים בשיעור חלקי בלבד על חשבון פיצויי הפיטורים המלאים, או תשלום בשיעורין על מנת לסייע לתובעת במצוקתה.
במצב דברים זה, ולאורם של העקרונות שהותוו בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה קובעים אנו, כי התובעת זכאית לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשיעור של 25% לשנה, שיחושבו החל מיום הפסקת העבודה, 31.8.07, ועד מועד תשלום הפיצויים בפועל.

ו. עילת התביעה כנגד הסתדרות מורי אגו"י


כאמור, הנתבעת 2 נתבעה בהליך זה בהיותה לכאורה ארגון העובדים המייצג את התובעת בטענה כי לא ייצגה אותה כראוי, על אף שלא נתבע ממנה סעד אופרטיבי כלשהו.
ביום 15.9.08 הכריע בית הדין הארצי לעבודה בעניין ארגון גננות חרדיות כדלקמן:

"הסתדרות אגו"י אינה ארגון עובדים ואין לראות בה ארגון העובדים היציג של גננות הרשת. זאת מאחר והסתדרות אגו"י אינה מגשימה ערכים של שוויון בין המינים; היא ארגון לא דמוקרטי; היא ארגון "מטעם" הנהלת הרשת; והיא אינה ארגון עובדים אותנטי"
[ארגון גננות חרדיות, לעיל, סעיף 26 לפסק הדין]


בהתאם להלכה זו, ובהיעדר סעד אופרטיבי, יש לדחות את התביעה כנגד הסתדרות מורי אגו"י משאינה מהווה ארגון עובדים, לא כל שכן ארגון עובדים יציג.

התביעה שכנגד


כאמור, במסגרת התביעה שכנגד טוענת הרשת כי עם הגשת התביעה התברר כי במשך השנים קיבלה התובעת תנאי שכר מופקעים ללא ביסוס ובכלל זה שכר על פי וותק גבוה ודרגת גננת מוסמכת משנת עבודתה הראשונה, לרבות הפרשות סוציאליות בהתאם לשכר זה ורכיבים נלווים נוספים, ועל כן נדרשת התובעת להשיב את מלוא הסכומים שקיבלה ביתר. מנגד, טוענת התובעת, כי התביעה שכנגד הוגשה אך על מנת להפעיל עליה לחץ וכפיה למחיקת התביעה הראשית, וממילא יש לדחותה מחמת התיישנות. לגופו של עניין נטען, כי עבודתה של התובעת ברשת נפרשה על פני שתי תקופות – האחת, מחודש ספטמבר 1966 ועד חודש יולי 1971, והשנייה החל מחודש ספטמבר 1985 ועד חודש ספטמבר 2007, כאשר סוכם בינה ובין מנהלי הרשת כי תקופת עבודתה הראשונה [1966- 1971] תובא בחשבון לצורך קביעת דרגת השכר, כך שבשנת 1985 אכן עמדו לזכותה 19 שנות וותק. כמו כן, התובעת מאשרת כי היא בעלת תואר גננת לא מוסמכת שלב א', אולם טוענת כי על פי תנאי השירות של עובדי הוראה במשרד החינוך זכאיות גננות לא מוסמכות בעלות ותק של 20 שנות עבודה ומעלה בהוראה המועסקות כגננות בגני ילדים לתנאי שכר של גננות מוסמכות. לפיכך, שכרה של התובעת לרבות ההפרשות והתוספות שולמו כדין, ויש לדחות את התביעה שכנגד במלואה.
מלבד המסמכים שהוגשו כנספחים לתצהירי הצדדים וכמוצגים במסגרת דיוני ההוכחות, הותר לתובעת, בהחלטה מיום 3.11.10, להגיש מסמכים נוספים שנמצאו ברשותה. זאת, על אף ששלב ההוכחות הסתיים ומשלא הוגשה תגובת הרשת לבקשה להגשת מסמכים באיחור על אף שנדרשה לעשות כן. בעקבות הגשת המסמכים טענה הרשת במסגרת סיכומיה המשלימים כי אין לייחס למסמכים אלה משקל כלשהו מאחר והוגשו באיחור ניכר מבלי שהובהר פשר הגשתם במועד זה, ללא זהות עד שיכול להעיד על תוכנם ומבלי שברור כלל האם חל עליהם כלל הראיה הטובה ביותר. כן נטען, כי מסמכים אלה ממילא עומדים בסתירה מוחלטת לעדותה של התובעת עצמה ואין בהם כדי לתמוך בגרסת התובעת.

כפי שיובהר להלן, מדובר במסמכים רלוונטיים לטענות הצדדים בדבר וותקה של התובעת ברשת אשר יש בהם כדי להאיר את המצב העובדתי שבפנינו, ואשר לטענת התובעת הרשת ניסתה להסתירם ולהכחיש את עצם הימצאותם ועל כן לא הגיעו לידיה במועד מוקדם יותר, ולא נמצאו בתיקה האישי של התובעת במועד גילויו. לרשת ניתנו מספר הזדמנויות להתייחס לבקשה להגשת המסמכים באיחור לרבות לטענת התובעת כי הרשת הסתירה מפניה את המסמכים, אך הרשת נמנעה מלעשות כן [ראו החלטותינו מיום 23.8.10, 10.10.10 ו- 3.11.10]. לפיכך, בנסיבות אלה, העובדה כי המסמכים גולו באיחור לא תפגע במשקלם.



לגופו של עניין.

מן הראיות שהובאו בפנינו השתכנענו, אכן, כי התובעת הועסקה על ידי הרשת בשתי תקופות ההעסקה, הראשונה החל משנת 1966 עד שנת 1971 [להלן: "התקופה הראשונה"], והשנייה – לגביה אין מחלוקת בין הצדדים – החל משנת 1985 ועד פיטוריה בשנת 2007 [להלן: "התקופה השנייה"]. כך למשל, במכתבו של מר רוט מטעם רשת גני ילדים של אגודת ישראל למשרד החינוך והתרבות מיום 10.11.68 נכתב כי:
"הגב' רות X עובדת זו שנה שישית כגננת מאושרת מטעם משרד החינוך והחל מתאריך 1.9.66 דרגתה היא שלב א'. בעבודתה המעשית היא גננת טובה מאד... לאור נימוקים אלה מבקשים אנו מכב' לתת אישורו להמשך עבודתה"
[המכתב מיום 10.11.68 צורף על ידי הנתבעת בהתאם להחלטה מיום 3.11.10, להלן: "מכתבו של מר רוט"]
לטענת הרשת, מכתבו של מר רוט אינו עולה בקנה אחד עם יתר המסמכים שהוגשו כראיות בתיק לרבות עדותה של התובעת, אולם לדעתנו דווקא מתיישב מסמך זה בבירור עם יתר המסמכים, דוגמת שאלון עובדי הוראה שמילאה התובעת ביום 1.9.85, שם ציינה את עבודתה כגננת שכירה בגן ילדים ברחובות המשתייך ל"רשת הגנים אגו"י" [נספח נ/12]; עם מכתבו של מר דוידוביץ' ממשרד החינוך מיום 23.7.67 שמוען למרכז גני הילדים בדבר עמידתה של התובעת בבחינה בלשון עברית ודרגתה [נספח נ/1]; עם תעודת סיום גן המשתייך לרשת גני ילדים של אגודת ישראל של הילד מר בן ציון כהנא לשנה"ל תש"ל, עליה חתומה התובעת [צורפה על ידי התובעת בהתאם להחלטה מיום 3.11.10]; וכן עם עדות התובעת כי החלה לעבוד בשנת 1966 בגן המשתייך לרשת הגנים של אגודת ישראל [18.9.08, עמ' 33 ש' 23-24].
כמו כן, ממסמכים אלה עולה גם כי הגוף על ידו הועסקה התובעת בתקופה הראשונה [1966- 1971] הוא אותו גוף על ידו הועסקה בתקופה השנייה שאינה שנויה במחלוקת [1985- 2007] – רשת גני ילדים של אגודת ישראל מרח' ברדיצ'בסקי 5 בתל אביב, כך שאף אין מקום לטענת הרשת כי מדובר בגוף אחר או קודם [וראו לעניין זה גם מסמכים נוספים לאחר שנת 1985– נספח נ/10, נספח נ/15 ונספח נ/16]. משמעות הדבר, כי אף אם לימים שינתה הרשת את שמה ואת כתובתה, הרי שהוכח בפנינו כי העסקתה של התובעת בשתי התקופות נעשתה בידי אותו גורם.


אשר לטענת הרשת כי בתלושי השכר של התובעת נרשם כי מועד תחילת העסקתה ברשת הינו "9/1985", הרי שלא זו בלבד שאין בכך כדי לסתור את טענות התובעת, אלא אף לתמוך בהן. ונבאר – בתלושי השכר של התובעת אכן נרשמה תקופת העסקתה השנייה ברשת כמועד תחילת עבודתה מבלי להביא בחשבון את תקופת ההעסקה הראשונה, אולם במקביל נרשם גם ותק גבוה יותר מן הוותק המתייחס לתקופה השנייה בלבד [ראו למשל תלושי השכר לשנת 2003 בהם נרשם ותק של 35 שנים, ובתלושי השכר לשנת 2004 לאחר הפחתת הוותק ל- 12 שנים אכן נרשם ותק של 12 שנים בלבד – נספח ב' לתצהיר התובעת]. רישום זה תומך בבירור בטענת התובעת כי סוכם בינה ובין מנהלי הרשת כי תקופת עבודתה הראשונה תובא בחשבון לצורך קביעת דרגת השכר, כך שבשנת 1985 אכן עמדו לזכותה 19 שנות וותק. ונזכיר, כי הלכה היא שהרישום בתלוש השכר מהווה ראיה לאמיתות תוכנו למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת [דב"ע מח/146-3 יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח', פד"ע כ',7, 26], ובענייננו לא עלה בידי הרשת להוכיח כי רישום הוותק בתלושי השכר על פני שנות עבודתה של התובעת יסודו בטעות.
בדומה, סבורים אנו, כי אף לא עלה בידי הרשת להוכיח כי תשלום שכרה של התובעת על פי דרגה של גננת מוסמכת, הנתמך גם כן בתלושי השכר של התובעת, יסודו בטעות. אכן, הרשת הכבירה טיעוניה בעניין זה והתובעת אישרה בעדותה כי היא אינה בעלת תואר של גננת מוסמכת אלא בעלת תואר גננת לא מוסמכת שלב א'. יחד עם זאת, טענת התובעת כי על פי תנאי השירות של עובדי הוראה במשרד החינוך [תקנון נספח א' לתצהיר התובעת] זכאיות גננות לא מוסמכות בעלות ותק של 20 שנות עבודה ומעלה לתנאי שכר של גננות מוסמכות מתיישבת עם קביעתנו לעיל כי הרשת מחויבת בהשוואת תנאי השכר לעובדי הוראה במוסדותיה לאלה המוענקים לעובדי הוראה במוסדות החינוך הרשמי, וכן תואמת את התנהגות הרשת בפועל במרוצת השנים, ואת האופן בו חישבה את שכרה של התובעת עד יום עבודתה האחרון ברשת.
נוסיף, כי מלבד מסקנות אלה שותפים אנו אף לגישת בית דין זה בפסק דין דניאלי, שסבר כי מדובר בפעולות שבוצעו בתחילת עבודתה של התובעת, כך ש"הרשת אינה רשאית היום לטעון כנגד מעשה זה ועוד לדרוש השבת כספים ששולמו לתובעת בגין אותו ותק" [פסק דין דניאלי, לעיל, סעיף 91 לפסק הדין].
לפיכך, דין התביעה שכנגד להידחות על כל רכיביה.

סיכום


לאור כל האמור לעיל, התביעות לאכיפת יחסי עבודה ולפיצויים בגין פיטורים שלא כדין נדחות, וכך גם כל עילות התביעה כנגד הנתבעת 2.
יחד עם זאת, על הנתבעת 1 לשלם לתובעת תוך 30 יום מהיום שיומצא לה פסק הדין את הסכומים הבאים:

א. 82,892 ₪ בגין הפרשי שכר נוכח הפחתת וותקה ושכרה של התובעת שלא כדין, ו- 11,218 ₪ בגין הפרשי הפרשות לביטוח למנהלים ולקופת גמל עבור הפרשי שכר אלה, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הפסקת העבודה, 1.9.07, ועד מועד התשלום בפועל;
ב. 27,378 ₪ בגין דמי הבראה, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הפסקת העבודה, 1.9.07, ועד מועד התשלום בפועל;
ג. 27,585 ₪ בגין מענק יובל, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הפסקת העבודה, 1.9.07, ועד מועד התשלום בפועל;
ד. פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשיעור של 25% לשנה החל מיום הפסקת העבודה, 1.9.07, ועד מועד תשלום פיצויי הפיטורים בפועל . סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד תשלום פיצויי הפיטורים ועד למועד התשלום בפועל;
ה. פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הפסקת העבודה, 1.9.07, ועד מועד התשלום בפועל.


התביעות לקצובת ביגוד, פיצויי פיטורים מוגדלים ולהפרשי הפרשות לביטוח מנהלים וקרן השתלמות בגין חודשים יוני- אגוסט 2007 נדחות.
כן תישא הנתבעת 1 בהוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪. זאת, בשים לב להיקפם והתמשכותם של ההליכים דנן, לרבות התביעה שכנגד, כמו גם למצבה הכלכלי של הרשת.
לצדדים זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הגדרת פיטורים

  2. פיטורים משפילים

  3. פיטורים פוליטיים

  4. עורך דין פיטורים

  5. פיטורים שלא כדין

  6. פיטורים מחמת מין

  7. פיטורים מטעמי גיל

  8. פיטורים בהעדר תקן

  9. התחרטות על פיטורים

  10. פיטורים בגלל איחורים

  11. פיטורים בהעדר תקנים

  12. פיטורים בהסכמה הדדית

  13. פיטורים ללא פיצויים

  14. פיטורים בהסכמה הדדית

  15. פיטורים לפני תום שנה

  16. עתירה לביטול פיטורים

  17. פיטורים של שוטר ותיק

  18. פיטורים אחרי 9 חודשים

  19. פיטורים משיקולים זרים

  20. פיטורים טיפולי פוריות

  21. פיטורים עקב הפרת נהלים

  22. פיטורים של גננת מבוגרת

  23. פיטורים בגלל הפרת אמון

  24. נטישת עבודה או פיטורים

  25. הפחתת שכר לפני פיטורים

  26. פיטורים עקב תפקוד לקוי

  27. פיטורים מהלשכה המשפטית

  28. פיטורים אחרי 11 חודשים

  29. פיטורים עקב מצב בריאותי

  30. מכתב פיטורים רטרואקטיבי

  31. פיטורים בגין מעשה פלילי

  32. פיטורים ללא סיבה אמיתית

  33. פיטורים עקב מחסור בעבודה

  34. פיטורים עקב זלזול בעבודה

  35. פיטורים משיקולים פוליטיים

  36. פיטורים בגלל חוסרים בקופה

  37. פיטורים טיפולי פוריות לגבר

  38. פיטורים בגין טיפולי פוריות

  39. פיטורים בגלל סיבות מקצועיות

  40. פיצוי בגין פיטורים מחמת גיל

  41. פיטורים בסמוך לסיום שנת עבודה

  42. פיטורים לאחר לידה עקב איחורים

  43. פיטורים בגלל שיקולים פוליטיים

  44. פיטורים עקב היעדרות מחמת מחלה

  45. טענת העובד על פיטורים בלי סיבה

  46. הצעת חוק איסור פיטורים בזמן מחלה

  47. פיטורים ללא פיצויים מכוח פסק דין

  48. פיטורים לאחר היעדרות בשל טיפולים

  49. זכאות לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ?

  50. פיטורים עקב החתמת כרטיס נוכחות בעבודה

  51. פיטורים בטלפון - פיצוי בסך 20,000 ש''ח

  52. אי קבלת מכתב פיטורים לאחר שינוי מעסיקים

  53. מכתב הודעה על פיטורים שנשלח על ידי העובד

  54. פיטורים שלא כדין - ערעור על גובה הפיצויים

  55. פיטורים בעילה של מעילה באמון ומעילה בתפקיד

  56. פיטורים מעבודה פיזית בתנאים קשים במחסן קירור

  57. לטענת התובע ניתן לו מכתב פיטורים עקב צמצומים

  58. פיטורים של שוטר שעבד בעבודה נוספת ללא אישור

  59. נאמר לעובד ללכת הביתה, הודיע כי לא יעזוב ללא מכתב פיטורים

  60. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בעת טיפולי פוריות ועקב הטיפולים

  61. טענת פיטורים בגלל סירוב לשתף פעולה עם מעשים פלילים של הטיית מכרז

  62. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון