דוגמא לפסק דין בנושא תיקון טעות בתקנון בית משותף: בפני תובענה לתיקון טעות, נטענת, שנפלה בתקנון הבית המשותף בכל הקשור לזכויות הבנייה הנוספות, על אלו הקיימות בפועל במקרקעין. מבוא ורקע עובדתי 1. הנכס עליו נסובה תובענה דנא, הינו מגרש בבעלות הקרן הקיימת לישראל, המנוהל על פי דין באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), השוכן ברחוב השניים 16, גבעתיים והידוע כחלקה 176 בגוש 6167 (להלן: "החלקה" או "המגרש"). 2. על החלקה ששטחה הרשום 919 מ"ר, בנויים שני מבנים נפרדים, קדמי ואחורי. כל אחד מהמבנים הינו בן שתי קומות ובו שתי יחידות דיור, האחת בקומת הקרקע והשנייה בקומה א'. בשנת 1991 נרשמו המבנים כבית משותף אחד. הדירה בקומת הקרקע שבמבנה הקדמי נרשמה כחלקת משנה 176/1 (להלן: "דירה 176/1") וזו שמעליה נרשמה בפנקס המקרקעין כחלקת משנה 176/2 (להלן: "דירה 176/2"). היחידות במבנה האחורי, אף הן, נרשמו כיחידות נפרדות. הדירה בקומת הקרקע נרשמה כתת חלקה 176/3 (להלן: "דירה 176/3") וזו שבקומה א', נרשמה כתת חלקה 176/4 (להלן: "דירה 176/4"). 3. המבקשים הינם החוכרים הרשומים, למן שנת 2002, של דירה 176/2 ובעלי מחצית מזכויות החכירה בדירה 176/1. את זכויותיהם בדירות רכשו המבקשים מכוח צוואת אביהם המנוח שלמה מדובוי ז"ל, אשר הלך לבית עולמו ביום 24/7/00 (להלן: "המנוח" או "שלמה ז"ל"). המשיבה, אחותו של שלמה ז"ל, הינה בעלת מלוא זכויות החכירה של דירה 176/4 ובעלת המחצית השנייה של זכויות החכירה בדירה 176/1. 4. זאת לדעת, כי לפנים הוחכרה החלקה להורי המנוח והמשיבה, ה"ה חנה ואריה מדובוי ז"ל (להלן: "ההורים"), אשר הקימו בשנות ה-30 של המאה שעברה את ביתם, הלא הוא היחידה בקומת הקרקע בבניין הקדמי (דירה 176/1). לימים, ככול הנראה במחצית שנת 1950, בנה המנוח, בהרשאת הוריו, את דירה 176/2 ומִני אז ועד לפטירתו, היא שימשה למגוריו. 5. עוד יש לידע, כי בשנת 1963 מכרו ההורים למשיבה ולבעלה אפרים בן דור, חצי דונם (500 מ"ר) בחלקו האחורי של המגרש. במסגרתה של עסקת קומבינציה עם קבלן, בנה האחרון על חלקם של המשיבה ובעלה במגרש את המבנה האחורי, על שתי יחידותיו. הדירה בקומת הקרקע (176/3) נמכרה על ידי הקבלן לה"ה מרדכי ושמחה אלמליח (להלן: "אלמליח"), וזו שבקומה העליונה (176/4) נותרה בידי המשיבה ובעלה. 6. בשנת 1965 נסתלק לבית עולמו אריה מדובוי ז"ל וזכויותיו במגרש הועברו לאישתו חנה ז"ל אשר נפטרה בשנת 1986 (להלן: "המנוחה" או "האם"). 7. למן פטירתו של אבי המשפחה, אריה ז"ל, נתגלעה מחלוקת בין הצדדים - האם, המנוח והמשיבה - באשר לחלוקת הזכויות במגרש. ביום 15/4/84, לאחר ניהול הליכים משפטיים משך שנים הרבה, נחתם בינות הצדדים הסכם, אשר הסדיר את חלוקת הזכויות במגרש ובמבנים (להלן: "הסכם החלוקה" או "ההסכם"). 8. בהסכם החלוקה התחייבו הצדדים לגרום לרישומו של בית משותף אשר יכלול את שני המבנים. כן התחייבו הצדדים לגרום לרישום 4 הדירות כיחידות נפרדות בהתאם לתשריט הבית המשותף, אשר צורף להסכם כחלק בלתי נפרד הימנו. הוסכם על הצדדים, כי לאחר רישום הבית המשותף, כאמור, ורישום הבעלות בדירות על שם המינהל, תירשמנה זכויות החכירה בדירות ובשטחים הצמודים להן באופן הבא: דירת ההורים, דירה 176/1, תירשם על שם שלמה ז"ל והמשיבה בחלקים שווים בינותם, והדירה שמעליה, דירה 176/2, תירשם על שם המנוח, לה יוצמד, בין היתר, גג המבנה הקדמי. הדירה בקומת הקרקע במבנה האחורי, דירה 176/3, תירשם על שם אלמליח ואילו דירה 176/4, על צמודותיה, תירשם על שם המשיבה ובעלה. לבד מהסדרת חלוקת הזכויות בדירות, כאמור, עיגן הסכם החלוקה את הסכמות הצדדים באשר לזכויות הבנייה הנוספות, ככול שתהיינה, בבניין האחורי והקדמי. 9. כמתחייב מהוראות ההסכם, נרשמו המבנים על יחידותיהם כבית משותף ביום 21/5/91 בתיק ב"מ 114/91 (להלן: "הבית המשותף"), במסגרתו נרשם תקנון מוסכם, אשר הסדיר, בין היתר, את זכויות הבנייה העתידיות על כל אחד מהמבנים (להלן: "התקנון המוסכם"). דא עקא, כי התקנון המוסכם איננו תואם להוראותיו של ההסכם בכל הקשור לזכויות העתידיות לבנייה על גג המבנה הקדמי. אי ההתאמה האמורה היא זו העומדת בבסיס התובענה דנן, כפי שיפורט להלן. 10. לשלמות התמונה העובדתית יצויין כי בשנת 1994 הועברו על ידי המינהל זכויות החכירה בדירות לבעלי הזכויות (המנוח, המשיבה ואלמליח), בהתאם וכמתחייב מהוראות הסכם החלוקה. זכויות הבנייה - הוראות ההסכם והתקנון 11. כאמור, לבד מהסדרת חלוקת הזכויות בדירות בין המנוח והמשיבה, עיגן הסכם החלוקה את הסכמות האחרונים בכל הקשור לשאלת זכויות הבנייה הנוספות. סעיף 11 להסכם המסדיר את זכויות הבנייה העתידיות על המבנה הקדמי, קובע כהאי לישנא - "(1) אם תינתנה על ידי רשויות התכנון והבנייה, זכויות בנייה נוספות מעל הבניין הקדמי (מבנה 1), תתחלקנה הזכויות כלהלן: (א) הזכות לדירה הראשונה שמעל לדירה הקיימת שייכת לשלמה מדובוי. (ב) כל זכויות בנייה נוספות, מעל לדירה הנזכרת בסעיף קטן (א) תהיינה שייכות ללאה בן-דור ושלמה מדובוי בחלקים שווים. (2) אם בעתיד ייהרס הבניין הקדמי על מנת שייבנה תחתיו בניין אחר, תהיינה זכויות הבנייה כדלקמן: (א) קומת הקרקע בחלקים שווים בין שלמה מדובוי ולאה בן-דור (ב) קומה א' שלמה מדובוי (ג) קומה ב' שלמה מדובוי (ד) כל בנייה נוספת מעל קומה ב' או מרתף מתחת לקומת הקרקע בחלקים שווים בין לאה בן-דור ושלמה מדובוי. (3) זכויות הבנייה הנ"ל יובטחו בתקנון הבית המשותף". אשר לזכויות הבנייה העתידיות, ככול שתהיינה, על המבנה האחורי, נקבע בסעיף 12 להסכם כי "זכויות הבנייה מעל הבניין האחורי (מבנה II) שייכות באופן בלעדי למשפחות בן-דור ומרדכי אלמליח ויובטחו בתקנון הבית המשותף". מהמצוטט לעיל עולה כי הזכות לבנייה נוספת מעל למבנה הקדמי, למן הקומה הרביעית ואילך, תחולק בחלקים שווים בין המנוח והמשיבה, בין אם הבנייה הנוספת תתבצע על גבי המבנה הקיים ובין אם זו תיעשה לאחר הריסתו ובנייתו מחדש. אשר לזכויות הבנייה הנוספת מעל המבנה האחורי (מבנה II) קובע ההסכם, כי אלו תחולקנה, בחלקים שווים, בינות המשיבה ואלמליח, בעלי זכויות החכירה של יחידותיו. 12. ומה קובע התקנון המוסכם באשר לזכות לבנייה נוספת על גבי המבנים? סוגייה זו הוסדרה בסעיף 6 לתקנון הקובע לאמור: "א. אם תינתנה מאת רשויות התכנון והבנייה זכויות בנייה נוספות מעל מבנה 1, דירות 176/1 ו-176/2, תתחלקנה הזכויות כדלהלן: לבעלי דירה 176/2 תהיה זכות לבנות דירה בקומה נוספת אחת מעל המבנה הקיים. לבעלי דירה 176/1 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהן תהיה זכות לבנות דירות נוספות בקומות מעל קומה שלישית, אם תבנה. ב. אם בעתיד ייהרס מבנה 1 על מנת שייבנה תחתיו בניין אחר, תהיינה הזכויות כדלקמן: 1. קומה ראשונה לדירה מס' 176/2 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהן. 2. קומה שנייה לדירה 176/2 3. קומה שלישית לדירה מס' 176/2 4. כל בנייה נוספת מעל קומה שלישית או מרתף מתחת לקומה הקרקע לדירה מס' 176/2 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהן. ג. זכויות הבנייה מעל מבנה II שייכות באופן בלעדי לדירה מס' 176/3 ולדירה מס' 176/4 בחלקים שווים ביניהן". מהוראת סעיף 6.א.2 לתקנון משתמע כי הזכות לבנייה נוספת, בבניין הקדמי, למן הקומה הרביעית ואילך, אינה נחלקת בחלקים שווים בינות המנוח והמשיבה, זאת לנוכח העובדה כי זכויות הבנייה הנוספות שוייכו לבעלי זכויות החכירה בדירות 176/1 ו-176/4. בהינתן כי המשיבה הינה בעלת מלוא זכויות החכירה בדירה 176/4 ובעלת מחצית מהזכויות בדירה 176/1, הרי שזכויותיה - כך על פי התקנון - לבנייה הנוספת מהקומה הרביעית ואילך, הינה בשיעור 75%. 13. נמצא, כי הוראות התקנון באשר לבנייה העתידית במבנה הקדמי, עומדות בסתירה להוראת סעיף 11(1)(ב) להסכם החלוקה, הקובע כי זכויות הבנייה הנוספת במבנה למן הקומה הרביעית ואילך " ... תהיינה שייכות ללאה בן-דור ושלמה מדובוי בחלקים שווים". ומכאן התובענה. התובענה וטענות הצדדים 14. בתובענה שבכאן, אשר הוגשה בהליך של המרצת פתיחה ביום 15/3/10, עתרו המבקשים למתן צו המורה על תיקון התקנון המוסכם, באופן שישקף את הסכמות הצדדים בהסכם החלוקה. לטענת המבקשים, אי ההתאמה בין ההסכם והתקנון המוסכם, בכל הקשור לזכויות הבנייה העתידיות במבנה הקדמי, מקורה בטעות שנפלה בעת רישום התקנון המוסכם, ולא בשינוי מוסכם שנעשה בכוונת מכוון. לשיטת המבקשים, המקור היחיד על פיו יש לרשום את הזכויות הינו הסכם החלוקה שהושג לאחר הליכים משפטיים מרובים, ולאחריו לא נוצרו נסיבות כלשהן שהיה בן כדי לשנות את ההסכמות על פיו. עוד טענו המבקשים כי אי ההתאמה האמורה, בין התקנון המוסכם להסכם החלוקה, נתגלתה להם במחצית השנייה של שנת 2009, עת ביקשו לממש את זכויות הבנייה הנוספות במבנה הקדמי. לבסוף טענו המבקשים כי המשיבה נתנה הסכמתה לתיקון התקנון עת פנו אליה לראשונה בשִלהי שנת 2009, אולם משנשלחה אליה טיוטת התקנון המתוקן, חזרה בה המשיבה מהסכמתה לתיקון. 15. מנגד, טענה המשיבה, כי שינוי התקנון אין מקורו בטעות, כלל ועיקר, אלא שזה נעשה במודע ובכוונת מכוון. לגירסת המשיבה, בינה לבין אחיה המנוח הושגה הסכמה, מאוחרת להסכם, לשינוי חלוקת זכויות הבנייה הנוספות במבנה הקדמי, הסכמה שבאה לידי ביטוי בתקנון המוסכם. לשיטת המשיבה, ההסכמה האמורה הייתה תוצאה ממחלוקת שנתגלעה בינה לבין אחיה המנוח, לאחר חתימתו של הסכם החלוקה, זאת על רקע טענתה כי שיעור חלקה במגרש גדול משלו, ולאור העובדה כי היא רכשה את זכויותיה במגרש (500 מ"ר) מהוריה בכסף מלא. עוד טענה המשיבה, כי הרישום בתקנון המוסכם גובר על הוראות ההסכם, שכן לנוכח היותה של החלקה מוסדרת, הרי שהרישום בפנקסי המקרקעין מהווה ראייה חותכת לתוכנו. כטענת סף, טענה המשיבה, כי יש לסלק התובענה, שכן זו נגועה בשיהוי רב של שני עשורים בקירוב, וכי היא מעולם לא נתנה הסכמתה לתיקון התקנון המוסכם, בשלב כלשהו, לאחר רישומו. דיון והכרעה 16. טרם נבחן את טענות הצדדים לגופן, שומה עלינו להסיר מן הדרך את טענת הסף שבפי המשיבה, לפיה יש לסלק התובענה באיבּה, מחמת שיהוי. נוכח העובדה, כך למשיבה, כי התקנון המוסכם המסדיר את נושא זכויות הבנייה במבנה הקדמי, נרשם כבר בשנת 1991, הרי שחלפו עברו למעלה מ-19 שנים ממועד רישומו ועד להגשת התביעה. ברי, כך למשיבה, כי עסקינן בשיהוי רבתי המצדיק סילוק התביעה על הסף. לא מצאתי ממש בטענה האמורה ודינה להידחות. הלכה נודעת היא כי לא בנקל תתקבל טענת שיהוי הנטענת בתוך תקופת ההתיישנות, במיוחד כאשר הזכות הנתבעת הינה זכות קניינית או מעין קניינית. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נ"ז(5), 433 - נקבע מפי כב' השופטת פרוקצ'יה כי "לצורך טענת השיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה ... סילוק תביעה בטענת שיהוי יתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביא שינוי במצבו לרעה" (עמ' 435, 447). בענייננו אנו, לא הוכח אף לא אחד מן התנאים שבגינם יש לסלק התביעה על הסף מחמת שיהוי. לא זו בלבד שלא הוכח שהמבקשים, או אביהם המנוח לפניהם, היו מודעים לשינוי שנעשה בתקנון בנושא זכויות הבנייה, מזה הקבוע בהסכם, אלא שהמבקשת הבהירה בחקירתה הבהר היטב כי היא לא הייתה מעורבת " ... בהסכם שנחתם בין אבי המנוח לבין המשיבה 1. ברישום בטאבו לא הייתי מעורבת". הנה כי כן, בהעדר ידיעה בדבר השוני בהוראות התקנון מזה שבהסכם, לא ניתן לקבוע, כלל ועיקר, כי המבקשים ויתרו או מחלו על זכויותיהם בנושא אחוזי הבנייה. יתר על כן, הפכתי פעם אחר פעם בתצהירה של המשיבה ולא מצאתי כי זו טענה על שינוי מצבה לרעה נוכח הרישום בתקנון המוסכם. המשיבה לא ביצעה בנייה כלשהי במבנה הקדמי ואף לא מכרה זכויותיה לצד ג'. ברי איפוא, שאין בחלוף העיתים, שבין מועד רישום התקנון להגשת התביעה, כדי ללמד על קיומו של שיהוי המצדיק סילוקה של התביעה על הסף. למעלה מן הצורך יוער, כי המחלוקת בינות הצדדים באשר ל"זכויות הבנייה" נתעוררה אך בשִלהי שנת 2009, עת ביקשו המבקשים לממש זכותם לבנייה על גג המבנה הקדמי. ברי, כי אין בפרק הזמן שחלף מהמועד בו נתגלעה המחלוקת בעניין אחוזי הבנייה ועד להגשת התובענה (15/3/10), כדי להצביע על כי המבקשים זנחו זכויותיהם לבנייה עתידית בהתאם להוראות הסכם החלוקה. משהוסרה מדרכנו טענת השיהוי שבפי המשיבה, יש לדון בטענות הצדדים לגופן. 17. אקדים את המאוחר ואומר כבר מבראשית כי לא שוכנעתי, כלל ועיקר, באמיתות גירסת המשיבה לפיה השינוי בחלוקת זכויות הבנייה העתידיות במבנה הקדמי, הינו תוצאה של הסכמה, המאוחרת להסכם החלוקה, שהושגה בינה לבין המנוח. גירסה זו של המשיבה, כך מצאתי, עומדת בסתירה לדין המהותי ואף אינה מתיישבת עם חומר הראיות שהוצג. נבהיר דברינו. זכויות הבנייה במבנה הקדמי - הפן המשפטי 18. מחלוקת ניטשת בין המלומדים, אשר טרם הוכרעה בפסיקה, בשאלה מהותן של זכויות בנייה בלתי מנוצלות במקרקעין. האם הן מהוות "זכות במקרקעין", האם הן מהוות, כלל ועיקר, זכות קניינית או שמא הינן זכות מעין קניינית או חוזית [ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הרברט, פ"ד ל"ז(2) 497; ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נ"ט (6) 449; ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון ( 27/8/09)]. חרף המחלוקת האמורה, הכל מסכימים כי זכויות בנייה כאמור אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף, זאת לנוכח הוראת סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, המגדיר "רכוש משותף" ככולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות ...". עם זאת, בית המשפט העליון הבהיר, לא אחת, כי אחוזי בנייה (או זכויות בנייה) הינם נכס הנמצא בבעלות משותפת של כלל דיירי הבית המשותף, בהתאם לשיעור זכויותיהם ביחידות הבית המשותף. עוד נקבע בפסיקה כי אחוזי בנייה בלתי מנוצלים עשויים להיות מושא להסכמות חוזיות וכי אין כל מניעה שבעלי הדירות בבית המשותף יסכימו בינותם על אופן ניצול זכויות הבנייה, בין באמצעות תקנון מוסכם ובין בהסכם חוזי אחר [ראו: פסק דין ביבי הנ"ל; ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נ"ג (1) 469]. 19. בענייננו, אין חולק כי המנוח נרשם בספרי האחוזה כבעלים של מלוא זכויות החכירה בדירה 176/2 ומחצית מזכויות החכירה בדירה 176/1, כאשר המשיבה אף היא הינה החוכרת הרשומה של מחצית מדירה 176/1 (ראו: נסח רישום, נספח 8 לתובענה וצו רישום הבית המשותף, נספח 3 לתובענה). הפועל היוצא מהאמור הוא כי המנוח הינו הבעלים של 75% מזכויות החכירה במבנה הקדמי ואילו המשיבה הינה בעלת 25% מזכות החכירה במבנה. הואיל ואחוזי בנייה בלתי מנוצלים הינם נכס השייך לכלל דיירי הבית המשותף בהתאם לשיעור חלקיהם במקרקעין, כמובהר לעיל, ברי כי המנוח זכאי על פי הדין ל-75% מזכויות הבנייה הנוספות במבנה הקדמי ואילו המשיבה זכאית אך ל - 25% מזכויות אלה. נמצא כי הוראת סעיף 6.א.2 לתקנון הקובעת חלוקת זכויות הבנייה בבניין הקדמי ביחס של 75% למשיבה ו-25% למנוח, אינה תואמת לזכויות הקניין של הצדדים כעולה מנסח הרישום ומצו רישום הבית המשותף. מן הדין הוא, איפוא, כי זכויות הבנייה הנוספות במבנה הקדמי תחולקנה בינות הצדדים ביחס של 75% למנוח ו-25% למשיבה. לא בכדי ניהלו הצדדים הליכים משפטיים משך שנים הרבה שבסופם הגיעו לידי הסכמה, בהסכם החלוקה, לפיה הזכות לבנייה נוספת במבנה הקדמי תחולק בינותם ביחס של חצי-חצי בכל זכות לבנייה נוספת מעבר לקומה השלישית [סעיף 11(1) להסכם, נספח ב' להסכם]. לא מצאתי טעם הגיוני שיניח את דעתי, על מה ועל שום מה יסכים המנוח לשינוי ההסדר כפי שבא לידי ביטוי בהסכם, כך שתחת חלוקה שווה של זכויות הבנייה הנוספות מעבר לקומה השלישית, תהא חלוקה בלתי סבירה, הנוגדת את זכויותיו במבנה, ביחס של 75% למשיבה ו-25% למנוח. 20. לא מצאתי שחר לטענת המשיבה כי היא הייתה זכאית לחלק גדול יותר בזכויות הבנייה הנוספות במבנה הקדמי מזה שהוקנה לה בהסכם החלוקה, זאת בשל העובדה כי חלקהּ במגרש אותו רכשה בתמורה מהוריה - גדול יותר (סעיף 15 לתצהיר המשיבה). המשיבה מתעלמת, משום מה, מהוראת סעיף 12 להסכם החלוקה המקנה לה זכות בלעדית במחצית זכויות הבנייה הנוספות בבניין האחורי, כאשר המחצית השנייה בזכויות אלה הוקנתה לאלמליח, בעל זכויות החכירה בדירה 176/3. הנה כי כן, בגין חלקהּ במגרש אותו רכשה מהוריה בתמורה (500 מ"ר), עליו הוקם המבנה האחורי, הוענקה למשיבה מחצית מכל בנייה נוספת מעל המבנה האחורי. בנסיבות אלו נפלאה ממני טענת המשיבה כאילו היא הייתה זכאית לפיצוי בגין רכישת חלקה במגרש מהוריה, בשלה הוסכם על חלוקה שונה של זכויות הבנייה העודפות בבניין הקדמי (ביחס של 75% למשיבה ו-25% למנוח) מזה שנקבע בהסכם החלוקה. האומנם בשופטני עסקינן שנאמין כי המנוח הסכים לחלוקת זכויות הבנייה הנוספת במבנה הקדמי כפי הרשום בתקנון המוסכם, ביחס של 75% למשיבה ו-25% למנוח, בה בשעה שזכויות הקניין ביחידות שבמבנה מקנות למנוח 75% בזכויות אלה. הדעת נותנת, איפוא, כי השינוי בתקנון ביחס לחלוקת הזכות לבנייה נוספת בבניין הקדמי מזה הקבוע בהסכם החלוקה, הינו תוצאה של טעות גרידא, להבדיל מהסכמה מאוחרת להסכם, כנטען על ידי המשיבה. זכויות הבנייה במבנה הקדמי - הפן החוזי 21. אין חולק, כי המסמך היחידי החתום על ידי הצדדים הוא הסכם החלוקה משנת 1984, אשר הסדיר, בין היתר, את חלוקת זכויות הבנייה העתידיות הן במבנה הקדמי והן במבנה האחורי. סעיף 11(1) להסכם, על תתי סעיפיו, קובע מפורשות כי כל זכויות בנייה נוספות במבנה הקדמי, למן הקומה הרביעית ואילך תחולקנה בחלקים שווים בין המנוח למשיבה ובעלה (אשר לימים העביר את זכויותיו בדירה 176/4 למשיבה). עוד קובע ההסכם כי "זכויות הבנייה הנ"ל יובטחו בתקנון הבית המשותף" [סעיף 11(3) להסכם]. אלא מאי? טוענת המשיבה כי לאחר חתימתו של ההסכם היא ואחיה המנוח הגיעו להסכמה " ... בדבר חלוקה שונה של זכויות הבנייה הנוספת מן החלוקה שהוסכמה בהסכם" וכי זו קיבלה " ... ביטוי בנוסח התקנון שהועבר לאישור הקרן הקיימת לישראל, כבעלת המגרש, נחתם על ידיה ונרשם כתקנון הבית המשותף" (סעיף 10 לתצהיר המשיבה). לשיטת המשיבה סעיף 6.א.2 לתקנון עיגן את ההסכמה המאוחרת להסכם לפיה "לבעלי דירה 176/1 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהן תהיה זכות לבנות דירות נוספות בקומות מעל קומה שלישית, אם תבנה". בחקירתה הנגדית הודתה המשיבה, כי בינה לבין אחיה המנוח לא נחתם הסכם המשנה את חלוקת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בבניין הקדמי וכלשונה " ... לא חתמתי על חוזה". אולם לטענתה, היא הגיעה להסכמה עם המנוח " ... שכל בנייה שתהיה מעבר לקומה השלישית, לי יש בה 75 אחוז ולאחי 25 אחוז, בכל מצב ובכל מקרה" (עמ' 14 לפרוטוקול). 22. לא נתתי, לצערי, אמון בגירסת המשיבה לקיומה של הסכמה מאוחרת לזו שבהסכם החלוקה, והתרשמתי כי המשיבה מבקשת לנצל את הטעות שבתקנון (שעוד ידובר בו) על מנת לנכס לעצמה זכויות בנייה נוספות על אלה שהוקנו לה בהסכם. כפי שהבהרנו לעיל, אין להעלות על הדעת כי המנוח נתן הסכמתו לשינוי חלוקת אחוזי הבנייה במבנה הקדמי מאלה שהוקנו לו בהסכם החלוקה, שכן החלוקה החדשה הנטענת על בסיס הוראת סעיף 6.א.2 לתקנון, עומדת בסתירה לזכויותיו הקנייניות של המנוח בדירות שבמבנה הקדמי (75%). יתר על כן, לו אמת הייתה גירסת המשיבה לפיה היא הגיעה להסכמה עם אחיה המנוח כי "בכל מקרה ובכל מצב" היא תהא זכאית לזכויות בנייה בלתי מנוצלות בשיעור 75%, נפלא ממני הכיצד זה קובע התקנון חלוקה שונה במקרה של הריסת המבנה והקמת מבנה חדש תחתיו. במקרה כאמור קובע התקנון (סעיף 6.ב) כך - "אם בעתיד ייהרס המבנהI על מנת שייבנה תחתיו בניין אחר תהיינה הזכויות כדלקמן: 1. קומה ראשונה לדירה מספר 176/2 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהן. 2. קומה שנייה לדירה מס' 176/2. 3. קומה שלישית לדירה מספר 176/2. 4. כל בנייה נוספת מעל קומה שלישית או מרתף מתחת לקומת הקרקע לדירה מס' 176/2 ו-176/4, בחלקים שווים ביניהן". הפלא ופלא. במקרה של בנייה חדשה קובע התקנון את חלוקת הזכויות למן הקומה הרביעית ואילך, בחלקים שווים בינות הצדדים, בהתאם ובמדוייק להסכם החלוקה. אם אומנם, כטענת המשיבה, הוסכם עם אחיה במועד מאוחר להסכם כי הינה זכאית ל-75% מזכויות הבנייה תחת 50% שהוקנו לה בהסכם, נפלא ממני הכיצד זה לא נקבע בתקנון כזאת גם באשר לבנייה חדשה לאחר הריסתו של המבנה הקדמי? לא קיבלתי הסבר שיניח את דעתי על מה ועל שום מה תיעשה הבחנה בין בנייה נוספת על גבי המבנה הקדמי (שאז לפי הטענה חלוקת הזכויות הינה בשיעור 75% למשיבה ו-25% למנוח), לבין מקרה בו ייהרס המבנה וייבנה תחתיו בניין חדש, שאו אז הזכויות תחולקנה בינות הצדדים בחלקים שווים, למן הקומה הרביעית ואילך. ההיגיון והשכל הישר מחייבים כי לא תהא הבחנה כלשהי בתקנון בין שני המקרים. קיומה של הבחנה, כאמור, מלמד כי סעיף 6.א.2 להסכם בטעות יסודו ואינו פרי הסכם בעל-פה בינות הצדדים במועד מאוחר להסכם החלוקה - כנטען על ידי המשיבה. אי אמיתות גירסת המשיבה להסכם החלוקה נלמד בעליל מעדותה בחקירה הנגדית לפיה "הגענו להסכמה אחי ואני ... סוכם שכל בנייה שתהיה מעבר לקומה השלישית, לי יש בה 75% ולאחי 25%, בכל מצב ובכל מקרה" (פרוטוקול עמ' 4) (ההדגשה לא במקור - ח.ט.). אם אומנם סוכם בין המשיבה למנוח כי בכל מקרה - אם בדרך של תוספת בנייה לקיים ואם בבנייה חדשה - היא זכאית ל-75% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, אני תמה הכיצד זה לא עיגן התקנון הסכמה זו גם באשר לבנייה חדשה במקרה של הריסת הבניין הקדמי? אין זאת, כי לא הייתה כל הסכמה מאוחרת להסכם והוראת סעיף 6.א.2 לתקנון בטעות יסודה. 23. ראייה ניצחת לכך שהוראת סעיף 6.א.2 לתקנון בטעות יסודה, הינה הסתירה הפנימית הגלומה בה. וזה לשון הוראת סעיף 6.א.2 לתקנון "לבעלי דירה 176/1 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהם תהיה זכות לבנות דירות נוספות בקומות מעל קומה שלישית אם תִּבַּנה" (ההדגשה שלי - ח.ט.). מלשון הסעיף עולה כי הזכות לבניית קומות נוספות בבניין הקדמי למן הקומה הרביעית ואילך, נתונה לבעלי הדירות (176/1 ו-176/4) בחלקים שווים בינותם. דא עקא, כי "תרגום" זכויות הצדדים ביחידות מביא לתוצאה שונה, כך שזכויות הבנייה האמורות אינן נתונות לבעלי הדירות בחלקים שווים, אלא בחלוקה של 75% למשיבה ו-25% למנוח. לו אכן ביקשו מנסחי התקנון, בכוונת מכוון, להעניק למשיבה שיעור גדול יותר מזה שלמנוח, חזקה עליהם כי היו כותבים זאת במפורש ולמצער צריכים היו לנסח הסעיף כך "לבעלי דירה 176/1 ו-176/4 תהיה זכות לבנייה עתידית ... בהתאם לחלקיהם בדירות". לשון הכתוב ("בחלקים שווים ביניהם") והתוצאה המשתמעת ממנו (חלוקה בלתי שווה בין הצדדים) מאיינים זה את זה והם אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. מכאן, המסקנה המתבקשת כי שגגה נפלה בניסוח הוראת סעיף 6.ב.2 לתקנון, זאת בניגוד לטענת המשיבה כי הסעיף נוסח כך, בכוונת מכוון, על בסיס הסכמה בינה לבין המנוח, המאוחרת להסכם החלוקה. 24. לאור האמור והמקובץ לעיל, אני קובע, בלא כל ספק, כי הוראת סעיף 6.ב.2 לתקנון המוסכם, המייחס למשיבה זכות לבנייה עתידית במבנה הקדמי בשיעור של 75%, בטעות יסודה שכן היא נוגדת את הדין, את הוראות הסכם החלוקה, את הוראות התקנון גופו, והיא אף אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר. 25. מהו אם כן מקור הטעות? לשיטת המבקשים מקורה של הטעות הוא ברישום מוטעה של דירה 176/4 בסעיפים 6.א.2 ו-6.ב.4 לתקנון המוסכם, תחת אשר תרשם דירה 176/1, שהינה בחזקתם המשותפת של המנוח והמשיבה. לגבי דידם של המבקשים, אין ולא היה מקום לשייך את אחוזי הבנייה הבלתי מנוצלים במבנה הקדמי לבעלי דירה 176/4 (דירת המשיבה) שכן זו מצוייה במבנה האחורי. אין בידי לקבל טיעון זה של המבקשים. כפי שהבהרנו לעיל (סעיף 17 לפסק הדין), אחוזי בנייה בלתי מנוצלים הינם נכס השייך במשותף לכלל דיירי הבית המשותף ואין כל מניעה שבעלי הדירות בבית יסכימו " ... להעביר זכויות בנייה בלתי מנוצלות מדירה לדירה בבית המשותף במסגרת הסכם בין בעלי הבית" (פסק דין קליין הנ"ל). הואיל ובענייננו מדובר בבית משותף אחד הכולל את שני המבנים, הקדמי והאחורי, הרי שאין כל מניעה כי ישוייכו לדירה 176/4, זכויות בנייה עתידיות במבנה הקדמי. ברי, איפוא, כי אין ברישום דירה 176/4 בסעיפים 6.א.2 ו-א.ב.4 לתקנון כדי להצביע על קיומה של טעות בתקנון. לגבי דידי, נעלה מכל ספק כי עסקינן בטעות סופר גרידא בסעיף 6.א.2 לתקנון בו נרשם, בטעות ומבלי משים, דירה 176/1, תחת אשר יירשם 176/2, כפי שאומנם נרשם בסעיף 6.ב.4 לתקנון. כפי שהבהרתי לעיל, אין בנמצא טעם והיגיון להבחנה בין הוראת סעיפים 6.א.2 ו-6.ב.4 לתקנון, לבד מהמסקנה המתבקשת כי המדובר בטעות סופר גרידא, כאמור לעיל. 26. אני קובע, איפוא, כי רישום דירה מס' 176/1 בסעיף 6.א.2 לתקנון הינו תוצאה של טעות בהיסח הדעת, תחת אשר תירשם דירה מס' 176/2. התוצאה 27. סוף דבר, נוכח האמור והמקובץ לעיל התוצאה היא שדין התובענה בעיקרה להתקבל. א. אני מורה על תיקון תקנון הבית המשותף שברח' השניים 16, גבעתיים, הידוע כחלקה 176 בגוש 6167, כך שבמקום סעיף 6.א.2 הקיים יבוא "לבעלי דירה 176/2 ו-176/4 בחלקים שווים ביניהם תהיה זכות לבנות דירות נוספות בקומה מעל קומה שלישית, אם תִּבַּנה". ב. בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש לעשות צו להוצאות, כך שכל צד יישא בהוצאותיו.בתים משותפיםמסמכיםתקנון בית משותף