במסגרת דיון בבקשת כונס הנכסים לפירוק שיתוף במקרקעין, יש לערוך איזון בין הזכויות והאינטרסים של הנתבעת, השותפה במקרקעין ושל החייב, שאינו יכול לעמוד בתשלום חובו, מן הצד האחד, לבין הזכויות והאינטרסים של מר וידבסקי כמו גם של יתר הנושים, שאליהם מצטרף גם האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק והאמון ברשויות השלטון, מן הצד השני דוגמא לפסק דין בנושא פירוק שיתוף בדירת מגורים על ידי כונס נכסים: 1. תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. מושא התביעה הוא דירת מגורים ברח' פארדו 16 בני ברק (להלן: הדירה"). החייב והנתבעת, בת זוגו, הם בעלי זכויות בדירה מכוח הערת אזהרה מיום 2.4.09. בתביעתו, עותר התובע, בתפקידו ככונס נכסים על זכויותיו של החייב בדירה, לפרק את השיתוף בדירה באופן שהדירה תימכר כפנויה, ותמורתה נטו תחולק בינו לבין הנתבעת. הרקע להגשת התביעה 2. ביום 13.8.2008 נחתם בין החייב לבין מר וידבסקי (להלן: "וידבסקי") הסכם לסילוק חובו של החייב (להלן: "ההסכם"). באותו מועד נחתם גם שטר משכון על זכויות החייב בדירה להבטחת חובו של החייב לוידבסקי (להלן: "שטר המשכון"). מכוח שטר המשכון, נרשם ביום 11.11.2008 משכון ברשם המשכונות, על זכויות החייב בדירה לטובת וידבסקי. ביום 6.4.2009 פתח וידבסקי בלשכת ההוצאה לפועל תיק למימוש המשכון (תיק מס' 01-39743-09-8, להלן: "תיק ההוצאה לפועל"). בעקבות הבקשה למימוש משכון, הגישו החייב והנתבעת תובענה בהמרצת פתיחה, במסגרתה ביקשו בין היתר כי בית המשפט יקבע כי אין כל תוקף למשכון שנרשם. ביום 25.11.09 ניתן פסק דין בו נדחתה התובענה, תוך שנקבע כי: "...אני דוחה את טענת המבקש כאילו לא הייתה לצדדים כוונה אמיתית להתקשר בהסכם אלא רק להציג בפני נושי המשיב מצג כאילו קיים הסכם, וקובע כי לא נפל פגם בהסכם" (פסקה 4 לפסק הדין, להלן: "פסק הדין מיום 25.11.09"). במסגרת ההליכים בתיק ההוצאה לפועל מונה התובע ככונס נכסים על זכויות החייב בדירה (החלטה מיום 10.3.10). צו המינוי נרשם בלשכת רישום המקרקעין (אישור מיום 18.3.10). לכונס הנכסים ניתן אישור להגיש תביעה לפירוק שיתוף (החלטה מיום 25.3.10) ומכאן התביעה. טענות הנתבעת 3. בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי התובע עותר לפירוק שיתוף לצורך מימוש משכון בטרם הוכח קיומו של חוב. נטען כי מימוש הדירה בטרם נבחן קיומו של חוב כספי יגרום נזק בלתי הפיך שכן מדובר במימוש אשר יגרום לפינוי הנתבעת, בעלה החייב וחמשת ילדיהם מהדירה, בלא שהוכח חוב. עוד נטען, כי ההליך בו נקט התובע אינו ההליך הנכון וכי אין לתובע עילה למימוש המשכון ואף לא עילה לתבוע את פירוק השיתוף. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לא קיים כל חוב של החייב לטובת וידבסקי. בנוסף, העלתה הנתבעת טענות בדבר חוסר תום לב מצד וידבסקי והתעלמות ממגוריה בדירה בעת ביצוע המשכון. חוות דעת שמאי בית המשפט 4. במסגרת ניסיונות פשרה מרובים, הסכימו הצדדים למינוי שמאי מטעם בית המשפט אשר יעריך את שוויה של הדירה הן כפנויה והן כתפוסה. מכוח ההסכמה, מונה השמאי יואל היילברון (להלן: "השמאי"). בהתאם לחוות דעת השמאי מיום 20.11.12 שוויה של הדירה כפנויה הוא 1,760,000 ₪. הדירה כתפוסה הוערכה בסך של 177,000 ₪ בלבד. אף לאחר קבלת חוות הדעת לא הושגה הסכמה. המסגרת הדיונית 5. בדיון מיום 25.11.12 הצהירו ב"כ הצדדים לפרוטוקול, כי אין צורך בהבאת ראיות וכי יוגשו סיכומים על יסוד החומר שבתיק. עוד הוסכם כי הדירה לא תימכר, כל עוד לא תינתן החלטה חלוטה בבקשה בטענת "פרעתי" . הצדדים הגישו סיכומים וכעת, הגיעה עת ההכרעה. דיון ומסקנות 6. בפתח הדברים אפנה להחלטתי מיום 14.7.10 אשר האמור בה נכון גם כעת: "תוצאות פירוק השיתוף יהיו מרחיקות לכת, שכן בדירה מתגוררת אשתו של שמעון פרץ וחמשת ילדיהם, ועל כן הריני מוצאת לנכון לנהוג במשנה זהירות בלא להאיץ את ההליכים תוך גרימת נזק בלתי הפיך. כבר כעת אציין כי במקביל, הריני נותנת דעתי לטענת עו"ד ניזרי, בדבר הנזק שנגרם למר וידבסקי, והריני ערה למצבו". הנה כי כן, הסיטואציה אינה פשוטה. באם ייקבע כי יש לפרק את השיתוף על דרך מכירת הדירה כפנויה, אזי ייאלצו החייב, הנתבעת וחמשת ילדיהם לפנות את דירת מגוריהם. מאידך גיסא אם תימכר הדירה כתפוסה, לא יוכל וידבסקי להיפרע את חובו והוא עצמו יירדף על ידי נושיו שלו. חרף המורכבות האנושית הכרוכה בעניין, אין לי אלא להכריע על פי הדין, הגם שיישומו אינו פשוט כלל ועיקר. 7. בדיון מיום 11.10.12 נוסחה המחלוקת על ידי התובע כדלקמן: "האם זכויותיהם של הנתבעת ובעלה בדירה הינם מסוג כזה, שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר חל עליהם? אם חל- פירוק השיתוף יבוצע כשהדירה תפוסה. אם לא חל- המשמעות היא שפירוק השיתוף יבוצע באופן שהדירה תימכר כפנויה, מבלי לפגוע בזכות הנתבעת לקבל מחצית משוויה נטו של הדירה" . ב"כ הנתבעת לא העלה השגות כנגד הגדרת המחלוקת באופן האמור, אלא ביקש להוסיף כי לנתבעת "אין יד ורגל בהיווצרות החוב של הבעל". (עמ' 15 שורה 3 לפרוטוקול מיום 11.10.12). הגם שניתן היה לדון רק במחלוקת המצומצמת כפי שנוסחה לעיל, מצאתי לנכון לבחון גם טענות נוספות שהעלתה הנתבעת. הטענה לעניין קיום החוב ושיעורו 8. הנתבעת מעלה טענה לעניין קיום החוב ושיעורו. אין בידי לקבל טענה זו במסגרת התביעה הנוכחית. שאלת קיום החוב ושיעורו מקומה להתברר בלשכת ההוצאה לפועל במסגרת הדיון בטענת "פרעתי" שהוגשה מטעם החייב. יוער, כי במהלך הדיונים, ראיתי לנכון לזמן את עו"ד בתרון, המנהל המיוחד של החייב, אשר הצהיר לפרוטוקול, כי בדק את טענות החייב בדבר תשלומים ששולמו על ידו. המנהל המיוחד ציין כי לפי בדיקתו, החוב הנומינאלי לוידבסקי הינו לפחות בסדר גודל של 735,000 ₪ נומינאלית. עוד הוסיף המנהל המיוחד, כי כל הסכומים אותם טוען החייב כי שולמו, מסתכמים בסך כולל של כ- 900,000 ₪. על פני הדברים, ומבלי שתהא בכך משום נקיטת עמדה מכרעת בשאלת שיעור החוב, הרי בשים לב לפסק הדין מיום 25.11.09 לפיו גובה החוב נכון ליום 13.8.08 הוא 1,300,000 ₪ אזי גם לשיטת החייב, החוב הינו בסדר גודל נומינאלי של כ- 400,000 ₪. מכל מקום, במסגרת התביעה שבפני, אין מקום להכריע בשאלת שיעור החוב, ודי בכך שנחה דעתי בדבר קיומו של חוב. הטענה לעניין חלוקה בעין 9. הטענה בדבר אפשרות חלוקת הדירה בעין, הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעת. טענה זו הינה טענה חדשה אשר לא הועלתה בכתבי הטענות ומטעם זה אין להיזקק לה. בנוסף, הטענה נטענה בעלמא בלא שהונחה לה תשתית עובדתית. משהוסכם כי לא יובאו ראיות, ממילא לא ניתן להעלות טענה חדשה המצריכה הבאת ראיות. מכל מקום, אין בפני כל ראיה המלמדת כי ניתן לחלק את הדירה לשתי יחידות דיור וכי ניתן לקבל לכך היתר מטעם העירייה. על כן אין לי אלא לדחות את הטענה. מעמדו של התובע 10. בטרם אכנס לעובי הקורה אציין, כי התובע אשר מונה ככונס נכסים מכוח חוק ההוצאה לפועל, על זכויות החייב בדירה, רשאי לתבוע את פירוק השיתוף (רע"א 8233/08 כובשי נגד עו"ד שוורץ (10/10/10), להלן: "עניין כובשי"). בחינת הבקשה לפירוק השיתוף 11. במסגרת דיון בבקשת כונס הנכסים לפירוק שיתוף במקרקעין, יש לערוך איזון בין הזכויות והאינטרסים של הנתבעת, השותפה במקרקעין ושל החייב, שאינו יכול לעמוד בתשלום חובו, מן הצד האחד, לבין הזכויות והאינטרסים של מר וידבסקי כמו גם של יתר הנושים, שאליהם מצטרף גם האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק והאמון ברשויות השלטון, מן הצד השני. עוד יש להביא בחשבון את העובדה כי פירוק השיתוף נעשה שלא מרצון הנתבעת, אשר הינה בעלת זכויות בדירה, את הנזק שייגרם לה ולילדיה ואת הפגיעה הצפויה בהם, וכן את שאלת קיומן של חלופות לפירוק השיתוף לשם גביית החוב של החייב. כאן יצוין, כי ניתנו לנתבעת ולחייב אורכות חוזרות ונשנות על מנת להציע פתרונות חילופיים, אשר לא יחייבו את מכירת הדירה, אך לא הועלתה על ידם כל הצעה עניינית. מצדו האחד של המתרס עומד חובו של החייב לוידבסקי, וניסיונותיו של האחרון לגבות את החוב מאז שנת 2008. מעברו השני של המתרס ניצבת הנתבעת ועמה חמשת ילדיה, כאשר בשלב זה, אין בפני כל קביעה דיונית באשר לחלקה בחוב של בעלה החייב. בהקשר זה יש להביא בחשבון כי הדין מבטיח, שהנתבעת (וכמוה החייב והילדים) לא יוותרו ללא קורת גג, בין אם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר תשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") בין מכוח סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם- 1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") ובין מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). בנוסף יש ליתן את הדעת לכך, כי הנתבעת, כבעלת מחצית מהזכויות בדירה, תזכה עם מכירתה כפנויה, למחצית משווי תמורתה אשר הוערכה על ידי השמאי בסך 1,760,000 ₪. זאת ועוד. בענייננו פירוק השיתוף מבוקש על ידי כונס הנכסים מחמת משכון שעשה החייב בהסכם עליו חתם (הסכם מיום 15.11.07). הנושה, מר וידבסקי, אשר הבטיח את ההלוואה במשכון, נכנס בנעלי החייב ורשאי לפעול למימוש הנכס הממושכן כאשר ניתנה לכך הסכמת החייב. לפיכך, העיקרון המעוגן בסעיף 37 לחוק המקרקעין, לפיו פירוק שיתוף בדירת מגורים ייעשה ברצון אחד השותפים להפסיק את יחסי השיתוף עם השותף האחר, מתקיים בעת שהחייב נתן הסכמתו לשעבד את זכויותיו בדירה להבטחת החוב לטובת וידבסקי. 12. בהינתן מכלול השיקולים האמורים, יש להכריע לטובת מי מהצדדים נוטה הכף: האם לצד הנתבעת, או לצידו של התובע. לאחר שערכתי את מאזן האינטרסים והנזקים בין הצדדים, הריני קובעת כי הכף נוטה לטובת התובע, וכי הצדק מחייב לאפשר את פירוק השיתוף בדירה, חרף הפגיעה בנתבעת. אוסיף ואדגיש, כי נתתי דעתי לכל אחת מטענות הנתבעת ולא מצאתי כי יש במי מהן כדי למנוע את פירוק השיתוף. על כן הריני קובעת כי בנסיבות העניין, יש לאפשר את פירוק השיתוף שנתבקש על ידי התובע. 13. עתה יש לקבוע כיצד תימכר הדירה, כתפוסה או כפנויה. שאלה זו קריטית היא הן עבור הנתבעת, שהכרעה כי הדירה תימכר כפנויה תחייבה לעזוב את דירתה בה היא מתגוררת עם חמשת ילדיה, והן עבור וידבסקי, שמכירת הדירה כתפוסה (בשווי שהועמד על ידי השמאי על סך 177,000 ₪) לא תאפשר לו להיפרע את חובו. מכירת הדירה כפנויה או כתפוסה 14. ביסוד המחלוקת בין הצדדים, עומדת שאלת תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. שני סעיפי חוק רלבנטיים לענייננו. סעיף 40א' לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969, (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כי: "(א) החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע. (ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א)". סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הקובע :  "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. (ב) נפטר בעל או חוכר-לדורות של נכס כאמור בסעיף קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי הענין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן-זוג יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים - קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס ששה חדשים סמוך לפטירתו ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים. (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו - (1)על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו; (2)אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי הענין. (ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי דעות, רשאי בית הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם - על ידי בית הדין". 15. בעניין כובשי נקבע, לאחר דיון ארוך וממצה, כי במקרה של פירוק שיתוף דירת מגורים של בני זוג על ידי כונס נכסים לצורך פירעון חוב, לא יחול סעיף 40א' לחוק המקרקעין השולל את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. משמעות הדברים היא, כי בענייננו, ובשים לב לכך שהבקשה לפירוק שיתוף מוגשת על ידי התובע ככונס נכסים, לא נשללת תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מכוח סעיף 40א' לחוק המקרקעין. במילים אחרות: במקרה הנדון, סעיף 40א' לחוק המקרקעין לא שולל את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. עם זאת, עדיין נותר לדון בשאלה האם יש להחיל בענייננו את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר 16. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, נחקק על רקע תקופה של קליטת עלייה מאסיבית למדינת ישראל, שלוותה במצוקת דיור חמורה, ומתוך מטרה סוציאלית להגן על נחשולי העולים מפני מצב שבו מחסור כלכלי יותירם ללא קורת גג (עניין כובשי והאסמכתאות שם). על רקע המציאות האמורה, מצא המחוקק לקבוע, כי אין לפנות חייב המחזיק בנכס שבבעלותו או בחכירתו, ולא את שותפו לבעלות או לחכירה המחזיק בנכס, גם אם החייב אינו פורע את חובו והנכס נמכר בהוצאה לפועל או בהליכי פשיטת רגל. תחת זאת, נקבע כי בעל הנכס הנמכר בהליכים מעין אלה יהפוך לדייר מוגן של הבעלים החדש שירכוש אותו. הגנתו של סעיף 33 מפחיתה מערכה של הדירה, שכן מכירתה כתפוסה מקטינה משמעותית את התמורה המחולקת לנושים. עם זאת, החייב והמחזיק בדירה אינם מפונים ממנה וממשיכים להחזיק בה כדיירים מוגנים . מאז נחקק חוק הגנת הדייר, חלפו השנים, השתנו העיתים, ועמן חלו תמורות במציאות החברתית-הכלכלית אשר הביאו בהדרגה את מצב החירום בנושא הדיור לכלל סיום, עד כי כיום לא קיים עוד, ככלל, קושי למצוא דירת מגורים כבעבר (עניין כובשי, וכן ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור פ"ד נ(5) 111, 118 (1997) (להלן: "עניין פרמינגר"). בנוסף, במהלך השנים הסתמן שינוי תפיסתי ביחס לאיזון הראוי שבין ההגנה על קניינם של הנושים המבקשים לפרוע את חובם לבין השאיפה להבטיח קורת גג לחייבים. (ע"א 127/06 בנק הפועלים משכן בע"מ נ' נגר (19/2/2009), להלן: "עניין בנק הפועלים"). 17. בהינתן השינויים האמורים, קבעו בתי המשפט כי יש להצר את גבולותיה של הדיירות המוגנת ולפרש את סעיף 33 על דרך הצמצום, באופן שיחול רק על מי שיש לו זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות (עניין כובשי והאסמכתאות שם). כך, בעניין פרמינגר הביעה כב' השופטת שטרסברג-כהן (בדעת רוב בניגוד לדעת המיעוט של כב' השופט טירקל), את עמדתה ביחס לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בציינה כי: "סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו את סעיף 86א' לפקודה ואת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ. עם זאת, אני בדעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה כי זו הייתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצל"פ ו-86א(ג) לפקודה, השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם" (עניין פרמינגר, בעמ' 120). ובהמשך: "ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד." (עניין פרמינגר, בעמ' 123). בית המשפט היה ער לכך, כי אם סעיף 33 לחוק מתפרש כחל רק על בעלות או חכירה לדורות רשומים אצל רשם המקרקעין, אזי ייצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות וכאלה רבים הם. על-פי פרשנות זו נגרע חלקם של אלה שזכויותיהם אינן רשומות, לעומת חלקם של אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירות מגוריהם. חרף כך נקבע כי: "ואף-על-פי-כן גורסת אני כי יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א לפקודה וההיגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים" (עניין פרמינגר, בעמ' 123). עמדה זו אומצה בשורה של פסקי דין במשך השנים. (עניין פרמינגר; עניין בנק הפועלים, ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' שפייזמן פ"ד נז(2) 145 (2003), להלן: "עניין משכן"; רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות נ' פלונית (31.7.06), להלן: "עניין בנק לאומי"). הנה כי כן, על פי ההלכה הפסוקה המחייבת, הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר עומדת רק למי שיש לו "זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות", להבדיל מזכויות חוזיות. 18. מקום שבו אין הגנה על מימוש דירת מגורים בשל חדלות פירעון מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, יש תחולה לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל או לסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, לפי העניין. ביום 13.7.10 ניתן כנגד החייב צו כינוס בהליכי פשיטת רגל החייב. בסיכומים מטעם הנתבעת, צוין, כי צו הכינוס שניתן כנגד החייב, בוטל בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 17.12.12. על כן, נכון להיום, אין רלבנטיות לפקודת פשיטת הרגל, אלא לחוק ההוצאה לפועל במסגרתו ננקטו הליכים למימוש המשכון. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי מקום שמושכנו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירתם תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו, עם זאת הסעיף מתנה את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (עניין משכן). הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו, במקביל, הזכות למדור - כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים - נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי. (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז פ"ד נח(3) 934 (2004)). סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל מקנה הגנה דומה לזו שבחוק ההוצאה לפועל. תכליתם של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל כמו גם סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל היא לאזן בין זכות הנושים לגבות את חובם, לבין התכלית החשובה של הגנה ושמירה על כבודו של החייב ובני משפחתו הגרים עימו, תוך קביעת היקף הסעד על בסיס הנסיבות המשתנות ובעלי הדין הקונקרטיים הנוגעים בדבר. (עניין בנק לאומי, עניין בנק הפועלים). דא עקא, סעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל כמו גם סעיף 86א'(ג) לפקודת פשיטת הרגל, קובעים כי הוראות הסעיפים לא יחולו על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. 19. מתי, איפוא, תהיה תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ומתי לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל או לסעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל? כאמור, בעניין פרמינגר נקבע, כי יש לצמצם את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הצמצום בא לידי ביטוי בכך שנקבע כי ההגנה תוקנה רק למי שדירת מגוריו רשומה על שמו בלשכת רישום המקרקעין. חייב שדירת מגוריו אינה רשומה על שמו בלשכת רישום המקרקעין, לא יזכה למעמד של דייר מוגן בדירתו, אלא יהא עליו ועל בני משפחתו לפנות את הדירה בכפוף להגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל או סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל. עוד נקבע בעניין פרמינגר, כי יש לפרש את המונח "זכות קניין במקרקעין" באופן דווקני. בניגוד למקרים אחרים שבהם נאות בית המשפט להכיר בפעולות שלא הסתיימו ברישום, כאילו הסתיימה בהן עסקת המקרקעין, הרי לא כך בהקשר להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לעניין סעיף זה נקבע, כי אין הצדקה להרחיב את הגנת הדיירות המוגנת ולהחילה על מי שזכויות הבעלות או החכירה שלו, אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין. בעניין פרמינגר ראה בית המשפט את הרישום כקונסטיטוטיבי, תוך שצוין כי אם תפורש זכות הבעלות והחכירה לדורות שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ככוללים זכויות בלתי רשומות, אזי תהא בכך הרחבה ניכרת של ההגנה, תוך פגיעה בזכות הנושים והפרת האיזון בין הצדדים. פרשנות מצמצמת לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כך נקבע, תביא לאיזון ראוי בין האינטרסים הנוגדים של הצדדים ובכך תושג התכלית הראויה של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל, וימומש ההיגיון הכלכלי והחברתי שביסודם. בעניין פרמינגר נדון עניינו של פושט רגל, ומטעם זה התמקד בית משפט ביחס שבין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לבין סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל. ואולם, בית המשפט התייחס במקביל לסעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל ולסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. שני סעיפים אלה נועדו להגן על דירת המגורים של החייב, בין בהליכי פשיטת רגל ובין בהליכי הוצאה לפועל (רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן פ"ד נ(1) 388 (1996)). על כן, הפרשנות המצמצמת שהוחלה על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ישימה הן לגבי פושט רגל והן לגבי חייב בהוצאה לפועל. ואכן, בתי המשפט אימצו את הפרשנות המצמצמת של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר גם ביחס לחייבים בהוצאה לפועל (ראה עניין בנק לאומי). 20. התוצאה המשפטית הנובעת מצמצום הגנתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אינה פשוטה כלל ועיקר. במקרה שבפני, פירוק השיתוף בדירה בלא ההגנה האמורה, יביא לפינוי הנתבעת וילדיה מהדירה המהווה, מטבע הדברים, את מרכז חייהם. הגם שלא הובאו ראיות, ניתן לקבוע ככלל, כי דירת מגורים מהווה ציר מרכזי של בני המשפחה, הטומן בחובו עולם ומלואו, מגדיר את זהותם, מספק יציבות ומנטרל זעזועים (עניין כובשי). הפגיעה הכרוכה בפינוי כפוי של הנתבעת מהדירה עלולה לשאת עימה השלכות קשות לילדי הנתבעת על לא עוול בכפם. בענייננו, לא מן הנמנע כי תיגרם לנתבעת ולילדיה פגיעה ממשית באם תימכר הדירה כפנויה, וחרף כך ועם כל הצער הכרוך בדבר- נראה כי אין מנוס מכך. 21. אין חולק כי הנתבעת והחייב אינם רשומים כבעלי זכויות בעלות או חכירה לדורות בדירה. על פי נסח המקרקעין, הדירה הינה בבעלות עמותת מוסדות חינוך "אור החיים" בני ברק, ולטובת הנתבעת והחייב רשומה הערת אזהרה בלבד. 22. נתתי דעתי לטענת ב"כ הנתבעת, הטוען כי מתקיימים בנתבעת כל היסודות הקבועים בהגדרת בעלות על פי סעיף 2 לחוק המקרקעין. לשיטתו, מאחר שהנתבעת יכולה למשכן את הדירה, למוכרה, להורישה ואין עליה כל הגבלה מבחינת הדין או הסכם הרכישה, הרי השליטה על הבעלות היא בידיה באופן שהערת האזהרה שלטובתה היא מסוג בעלות, וכי העניין הרישומי בספרי העמותה, אשר לה הבעלות הרשומה בטאבו, הוא עניין פורמאלי בלבד. שקלתי טענה זו בכובד ראש, אך אין בידי לקבלה באשר אין היא עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה המחילה את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אך ורק מקום בו נרשמו זכויות הבעלות הלכה למעשה. אכן, לכאורה ההבחנה בין מי שזכויותיו נרשמו בלשכת רישום המקרקעין לבין מי שזכויותיו טרם נרשמו, נראית מלאכותית. כך גם לא ניתן כל משקל למקרה שבו בעלי הדירה זכאים להירשם כבעלים ועשו מצדים כל הדרוש לצורך כך. חרף זאת, מצאו בתי המשפט להקפיד על הרישום, לאחר שמצאו כי אין הצדקה להרחבת ההגנה הגורפת שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, תוך פגיעה בזכות הקניין של הנושים. כך, בעניין בנק לאומי, לא התקבל הניסיון להרחיב את תחולת הגנת סעיף 33 על מי שהבשילו התנאים לרשום את זכויותיו, אך לא נרשמו בפועל, ונקבע כי: "ברוח הפרשנות המצמצמת, נקבע בעניין פרמינגר הנ"ל, בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וטל), כי כעניין של מדיניות יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. קביעה זו, נעשתה לאחר שבית-המשפט נתן דעתו לכך (עמ' 123) שפירוש זה יוצר הבחנה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. לפיכך, נראה כי בית-משפט קמא הרחיב בפועל את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעבר לגדריה של הלכת פרמינגר, תוך שהוא מחיל את הסעיף גם במקרה שבו הזכות טרם נרשמה, אך הבשילו התנאים לרישומה, גם אם הרישום בא לשם השגת תמורה מירבית בעת מכירה. אכן, ההלכה שנקבעה בעניין פרמינגר מבחינה - כאמור - בין אותם בעלים רשומים לבין אלה שאינם רשומים, ומוציאה מכלל הגנת הדייר את כל אלה שזכויותיהם אינם רשומות וכאלה הם רבים... סבורני, בכל הכבוד, שלא כדעתו של השופט קמא, כי בנסיבות שלפנינו - בהן טרם נרשמו זכויות המשיבה בלשכת רישום המקרקעין - אין איפוא תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר" (עניין בנק לאומי, פיסקה ה(3) לפסק הדין). הנה כי כן, אף אם זכאית הנתבעת להירשם כבעלים, הרי על פי ההלכה הפסוקה, כל עוד לא נרשמו זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין, אין היא נהנית מהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. 23. לסיום, אין לי אלא לאמץ את דבריו של כב' השופט רובינשטיין בעניין בנק לאומי בהתייחסו לעניין פרמינגר: "גם אם כשלעצמי אני חש אהדה "מהותית" לדעת המיעוט של השופט טירקל שם, המעגן את רגישתו כי יש להחיל את הזכות גם שאינה רשומה, ב"מידת הרחמים" (עמ' 129). ואולם ההלכה הקיימת בעינה, ואיני רואה מקום לסטות ממנה, לא כל שכן להרחיבה... ". (עניין בנק לאומי, פיסקה ה(3) לפסק הדין). ליבי עם הנתבעת וילדיה אשר יאלצו לפנות את דירת מגוריהם ואולם, בנסיבות הענין זו התוצאה המתחייבת. 24. התביעה לפירוק שיתוף מתקבלת. הדירה תימכר כפנויה. הליכי המכר יבוצעו בלשכת ההוצאה לפועל. מכוח הסכמת הצדדים (פרוטוקול מיום 25.11.12) הריני מורה כי הדירה לא תימכר כל עוד לא תינתן החלטה חלוטה בבקשה בטענת פרעתי שהוגשה על ידי החייב בלשכת ההוצאה לפועל. בהתחשב במצוקתה של הנתבעת ובמצב אליו נקלעה, ראיתי לנכון שלא לחייבה בהוצאות. פירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוףכינוס נכסים