דוגמא לפסק דין בנושא פינוי דייר שהפסיק לשלם דמי שכירות: רקע עובדתי 1. התביעה הנוכחית היא "גלגול שני" של תביעה שהגישה הנתבעת בשנת 1995 לפינויו של התובע מדירה אותה השכירה לו בשנת 1987 לאחר שהפסיק לשלם לה דמי שכירות (ת.א. 8325/95 (שלום-ירושלים) נספח יד לכתב התביעה). מדובר בדירה המצויה במתחם הר הבית. הוסכם בין הצדדים במסגרת אותו הליך כי הנתבעת אינה בעליו של הנכס. טענתו העיקרית של התובע במסגרת אותו הליך היתה כי בשנת 1994 רכשה אשתו היא התובעת את הזכויות בנכס ממי שהיה זכאי למכרן ומכאן שאין מקום לפנוי התובעים מהדירה. בפסק הדין שניתן בשנת 1997, על בסיס פלוגתאות ומוסכמות ובלא שהתקיים דיון הוכחות, התקבלה התביעה והתובע חוייב בפנוי הדירה (ר' נספח יז לכתב התביעה). הדירה אכן פונתה בשנת 1999. בשנת 2005 הוגשה התביעה הנוכחית. כתבי הטענות 2. על פי כתב התביעה מספר שנים לאחר שהדירה הושכרה להם על ידי הנתבעת התברר לתובעים כי הדירה אינה של הנתבעת אלא של המנוחה וג'יהה אלסלאחי שנפטרה בשנת 1982 וזכויותיה בדירה עברו בירושה לאחותה סמיחה אלסלאחי. וג'יהה היא שהשכירה את הדירה לבעלה המנוח של הנתבעת. בעקבות מכתב התראה שקיבלו מב"כ סמיחה, הפסיקו התובעים לשלם דמי שכירות לנתבעת וחתמו על חוזה שכירות עם סמיחה לה החלו לשלם דמי שכירות. ביום 28.3.94 נחתם הסכם מכר לפיו רכשו התובעים את הזכויות בנכס מסמיחה ובאותו יום חתמה סמיחה גם על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר להעברת זכויותיה בדירה לתובעים. על פי כתב התביעה התובעים השקיעו ממון ניכר בשיפוץ הדירה. לטענת התובעים פסק הדין המורה על פנוים מהדירה ניתן בלא שבית המשפט דן בטענת התובעים לרכישת זכויות מסמיחה, כל זאת בשל היעדר צו ירושה תקף לעזבון וג'יהה. על פי כתב התביעה לתביעה הנוכחית מצורף צו ירושה המאושר על ידי בית דין שרעי ישראלי המסביר את העברת הזכויות לסמיחה, ראייה שלא היתה מונחת בפני בית משפט השלום בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים. לטענת התובעים הדירה עומדת כיום ריקה. בכתב התביעה מתבקש סעד המצהיר על בעלותם וזכותם של התובעים להחזיק בדירה וכן להורות לנתבעת לסלק את ידה מהדירה. כן מתבקש פיצול סעדים לנזקים הכספיים. על פי כתב ההגנה התביעה התיישנה והוגשה בשהוי לא סביר. עוד נטען בכתב ההגנה כי קיים מעשה בית דין החוסם את התביעה הנוכחית, כל הטענות בהליך הנוכחי הועלו בהליך הקודם ולא הוגש ערעור. לטענת הנתבעת על פי מה שמתיימר להיות צו ירושה קיימים יורשים אחרים שלא צורפו על אף שלא הסתלקו מחלקיהם ודי בכך כדי להורות על סילוק התביעה. לחילופין הנתבעת נהנית מהוראות חוק הגנת הדייר וזכאית לסעד מן הצדק. בכתב ההגנה מוכחש כל נושא רכישת הזכויות וממי שמוסמך לכך. לטענת הנתבעת מדובר בצו ירושה בלתי חוקי שניתן בחוסר סמכות ובניגוד לחוק, על סמך מידע מוטעה. הדירה מאוכלסת והטענה שלא נעשה בה שימוש מגוחכת. לאור חוסר ניקיון הכפיים - אי גילוים של בעלים נוספים, אין ליתן סעד הצהרתי. 3. מטעם התובעים הוגש תצהירה של התובעת, תצהירו של עאדל שרבאתי שעל פי האמור בתצהירו ליווה את התובעים במשא ומתן לרכישת זכויותיהם בדירה, של זוהרה מוגרבי המתגוררת בשכנות לדירה, של כאלד ג'אבר שעל פי תצהירו ליווה את התובעים במעמד חתימת חוזה המכר, של עו"ד וליד עסלי שערך את הסכם המכר, וכן הוגשה תעודת עובד צבור של אורן אבידן עובד אגף השומה והגביה בעירית ירושלים. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של הנתבעת עצמה ושל בנה מחמוד אבו סנינה. עוד העיד מטעם הנתבעת מר סיאם סמיר המתגורר בסמוך לבית שבמחלוקת. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם. לאחר שבסיום העדויות ביקש ב"כ הנתבעת להגיש ראייה נוספת (שטר ההקדש) שהגיעה לידיו, כך על פי הבקשה, רק יום קודם לדיון, נחקר גם ב"כ הנתבעת, עו"ד מאג'ד גנאיים על תצהירו שנספח לבקשה כמו גם בנה של הנתבעת שאף תצהירו צורף לבקשה. ב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בעלפה. הטענות בסכומים 4. לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו המחלוקת בתיק זה אינה מחלוקת בדבר בעלות אלא בין התובעים שרכשו זכות לשימוש והנאה כ"מעין בעלים" לבין הנתבעת המחזיקה בדירה כדיירת מוגנת מכח חוזה שכירות. לאחר פטירת ווג'יה עברו זכויותיה על פי דין לסמיחה ולשני אחיינים שהוכרזו כנעדרים ובשנת 1994 מכרה סמיחה את זכויותיה לתובעים כעולה מהעדויות והראיות. לטענת ב"כ התובעים הוכחה העברה הזכויות מווג'יה לסמיחה באמצעות צו הירושה שהיה חסר בהליך הקודם ושני צווי ירושה נוספים ואין באפשרות הנתבעים לתקוף את צווי הירושה בהליך זה לאחר שבקשות קודמות בעניין זה נדחו. הדירה גם זוהתה בוודאות. עוד הוכח בעדויות קיומו של הסכם מכר בין סמיחה לתובעים ואין ליתן משקל לעדותה של הנתבעת. משהוכחו זכויות התובעת מתבקש גם פנוי הנתבעת משלא עמדה בתנאי חוזה השכירות של דיירות מוגנת שכן לא התגוררה בדירה ברציפות והשכירה את הדירה לאחרים. כעולה מהראיות הנתבעת גם לא שילמה לאחר פטירת ווג'יה דמי שכירות לאף אחד. אשר לשטר הווקף אשר הוגש על ידי הנתבעת טוען ב"כ התובעים כי יש להתעלם ממנו ולהוציאו מהתיק משלא הוגש לפי תקנות סדר הדין וזאת הן מחמת היעדר קבילות והן מחמת היעדר משקל. לטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו הסעד שנתבקש בכתב התביעה אשר אף לא הוגשה בקשה לתיקונו התייחס לבעלות על הדירה והוכח כי מדובר בנכס שהינו הקדש. התובעים גם ביקשו הצהרה על כל הנכס למרות שידעו שאין להם את הסכמת כל היורשים הרלוונטיים. אכן אין הנתבעת יכולה לכפור במעמד ווג'יה כמשכירה, אך יכולה היא לכפור במעמדה כבעלים והתובעים כלל לא הוכיחו את מעמדה ככל הנוגע לבעלות. לטענת ב"כ הנתבעת גבולות הנכס ושטחו כלל לא הוכחו ולא צורפו כל המשיבים הרלוונטיים העלולים להיפגע לרבות הווקף שכעולה מהראיות הוא בעל הנכס. בנוסף, ההלכה היא שלא ינתן לתובעים פסק דין הצהרתי כשפתוחה בפניהם הדרך לסעד חילופי - רישום ראשון בענייננו, ואין הצדקה לכך שבית המשפט ישמש כערכאת רישום מקרקעין. לטענת ב"כ הנתבעת יצר ההליך הקודם בין הצדדים מעשה בית דין. עוד טוען ב"כ הנתבעת כי לצווי הירושה הזרים שהציגו התובעים אין תוקף ואילו ככל הנוגע לצו הירושה של בית הדין השרעי הישראלי מהראיות עולה במובהק כי החתימות הדרושות על פי סעיף 155 לחוק הירושה שהובאו בפני אותו בית דין, היו מזוייפות ועל כן יש להתעלם מאותו מסמך. בנוסף טוען ב"כ הנתבעת כי על פי שטר ההקדש הנהנים הם רק בנים ולכן ווג'יה לא יכולה היתה להיות נהנית על פי השטר. אכן את השטר המקורי שהוא בן 300 שנה לא ניתן להגיש, אך לא נטען כי זה שהוגש מזוייף וכי קיים שטר אחר על אף שניתנו מספר החלטות כי יוגש. לא הוגש כל מסמך שיוכיח את הזיקה של סמיחה להקדש ואין אפשרות למכור או להעביר נכס של ווקף מבלי לקבל אשור מוקדם של בית הדין השרעי. עוד טוען ב"כ הנתבעת כי הנתבעת דיירת מוגנת והטענה בדבר נטישה נזנחה. מכל מקום ככל שטענה זו מתייחסת להשכרה הרי שזכות זו היתה נתונה לנתבעת בהסכם. אשר לדמי השכירות, כל עוד שהיתה ווג'יה בחיים היא קיבלה את דמי השכירות ואילו לאחר פטירתה לא הוצג כל מסמך ולפיו סמיחה היא הנאמן או המוטאוולי של ההקדש. בנסיבות אלו לא ניתן לשלם לאף אחד, מה גם שמעולם לא הועלתה דרישה. לחילופין מבקש ב"כ הנתבעים סעד מן הצדק. בתגובה ציין ב"כ התובעים כי לנוכח המוסכמות והפלוגתאות בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים היתה הנתבעת יכולה לשלם דמי שכירות לסמיחה. על רקע הסכמה זו יש גם מקום להתייחס לטענת הנטישה ולתשלום דמי השכירות. דיון הסעד נשוא התביעה 5. בסעיף 28 לכתב התביעה שהינו הסעיף בו נתבקש הסעד כך נאמר: "אשר על כן מכח דיני המקרקעין ו/או החוזים ו/או עשיית עושר שלא במשפט ו/או הנזיקין ו/או מכל דין אחר, ביהמ"ש הנכבד מתבקש בזה לזמן את הנתבעת לדין, לקבל תביעת (כך במקור - ש.ר.) וליתן פסק דין הצהרתי המצהיר על בעלותם של התובעים בדירה, והמצהיר שהתובעים הם בעלי הזכויות בדירה והם הרשאים והמוסמכים להחזיק בדירה; ולהורות לנתבעת לסלק ידה מייד מהדירה ולפנות את הדירה מכל אדם ו/או חפץ ו/או דבר השייך לה בדירה, ולהחזיר את הדירה כמצבה עובר לפינוי התובעים את הדירה; וכן לחייב את הנתבעת בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד כחוק". עו"ד עסלי שנתן תצהיר מטעם התובעים העיד כי הנכס נשוא התביעה הוא "ווקף לטובת משפחת סלחי" אשר שמו "ווקף סלחי". לשאלה "האם ידוע לך אם יש מוטוואלי על הווקף" השיב "אני חושב אבא שלה ואחר כך היא. ווג'יה" (עמ' 11 לפרוטוקול מיום 28.12.08 שורות 7-6. ר' גם עמ' 12, שורות 20-19). בהמשך העיד כי "הבעלות של הווקף זה לא למכור ולא לקנות אותה, אבל הזכות של השימוש בו והחזקתו ניתן למכירה והעברה" (שם, שורות 27-25. ר' גם עמ' 12, שורות 6-1). לשאלה האם הוא יודע מידיעה אישית האם הגב' סמיחה מונתה להיות מוטוואלית השיב "בגלל שהיא היורשת היחידה של המשפחה אז היתה לה הזכות לנהל את הווקף" (עמ' 12, שורה 22). עוד העיד עו"ד עסלי כי העיסקה אותה ערך בין המנוחה סמיחה לבין הגב' סלאמה התובעת היא "עסקה של מכירת הזכויות ליהנות בנכס ולא זכות הבעלות" (ר' עמ' 12, שורות 9-8). מאוחר יותר כשהעידה התובעת ועומתה עם עדותו זו של עו"ד עסלי היא אישרה כי אכן הדירה שייכת לווקף סאלחי, כי כך נאמר לה על ידי עו"ד עסלי וכי קנתה רק את זכות השימוש וההנאה (ר' עמ' 25 לפרוטוקול מיום 30.12.08, שורות 29-12). 6. בסיכומיו טען כאמור ב"כ התובעים כי הזכויות שהיו לוואג'יה ולאחר מכן לסמיחה הן זכויות של משכיר ומעין זכות קניינית בדירה והטענה איננה לבעלות אלא לזכות שימוש והנאה "כעין בעלים" (ר' עמ' 23, שורות 8-5). ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי המסגרת הדיונית היא כתב התביעה ובו נתבקשה הצהרה על בעלות וזו אף היתה עמדת התובעים בבית המשפט המחוזי אליו הוגשה התביעה מלכתחילה. 7. אכן הסעד הנתבע בכתב התביעה הוא הצהרה על בעלות וגם לשיטת התובעים לא ניתן ליתן הצהרה כאמור שכן הנכס הוא הקדש. עוד נכון כי התובעים אשר הגישו תביעתם מלכתחילה לבית המשפט המחוזי עמדו על כך כי הסמכות העניינית נתונה לאותו בית משפט. עם זאת, בכתב התביעה מתבקשת גם הצהרה כי התובעים בעלי הזכויות בדירה ורשאים ומוסמכים להחזיק בה. אמנם הזכות להחזיק בדירה עשויה אך להיגזר מזכות הבעלות. עם זאת, לכתב התביעה צורף הסכם המכר שעל בסיסו נתבקשה ההצהרה כאמור. מתרגומו עולה הגב' סמיחה מצהירה כי "היא הבעלים של זכויות הניצול, הנאה ואחזקה בנכס..." וכי אלו הזכויות נשוא הסכם המכר (ר' סעיפים 2 ו-5 להסכם המכר, נספח ט' לתצהיר התובעת אשר תרגומו הוגש על ידי ב"כ התובעים). הסכם המכר שצורף הינו חלק מכתב התביעה ויש לראות את האמור בכתב התביעה ככל הנוגע לזכויות שנתבקשה הצהרה לגביהן כזכויות שהועברו על פי הסכם המכר. אינני סבורה אפוא כי יש בסעד המתבקש כיום להצהרה על זכות שימוש והנאה להבדיל מהצהרה על בעלות משום שנוי חזית. לכל היותר יש לראות את אותו חלק בכתב התביעה שעניינו הצהרה על בעלות, משום שגגה. 8. לאור הטענה בכתב ההגנה ולפיה על פי מה שמתיימר להיות צו ירושה קיימים יורשים נוספים לווג'יה שלא צורפו על אף שלא הסתלקו מחלקיהם, הודיע ב"כ התובעים בישיבת קדם המשפט מיום 22.6.06 כי יתן "...הודעה תוך שלושים יום, האם אני מבקש לתקן את כתב התביעה ככל הנוגע להיקף הזכויות שבנוגע אליהם מתבקשת הצהרת הבעלות". ביום 3.8.06 ניתנה הודעה על ידי ב"כ התובעים ולפיה "...התובעים מתכבדים להודיע לביהמ"ש כי הם רכשו זכויותיה של גב' סמיחה עסלי ז"ל בדירה, וכפי שעולה מצו הירושה לגב' סמיחה עברו מחצית זכויותיה של המורישה גב' ווג'יה בדירה נשוא התביעה. אשר על כן התובעים מודיעים לביהמ"ש הנכבד כי תביעתם ובעיקר הסעד המבוקש בתביעה, מתייחסים אך ורק לזכויותיה של סמיחה ז"ל בדירה ולא לזכויות האחיינים של ווגיה ז"ל. לפיכך, יש לקרוא התביעה והסעד המבוקש בה, כתביעה להכיר בזכויותיהם של התובעים מכח רכישת זכויותיה של סמיחה ז"ל בדירה, שהם מחצית הזכויות בדירה". הגם שהתובעים לא ביקשו לתקן ועל כן גם לא תיקנו את כתב התביעה, הסעד הנתבע על פי ההודעה למעשה "נבלע" בסעד נשוא כתב התביעה. קרי, הכרה בזכות התובעים אך במחצית מזכויות ההנאה והשימוש בדירה להבדיל ממלוא הזכויות. איני רואה אפוא באי תיקון כתב התביעה משום עילה לדחיית התביעה. "טענות סף" נוספות 9. גם את הטענה בדבר מעשה בית דין אין בידי לקבל. הנתבעת בתיק הנוכחי היתה התובעת בתביעה הקודמת שהתנהלה בין הצדדים ואילו התובע היה הנתבע. די בכך על מנת שלא תקום לנתבעת טענה בדבר השתק עילה (ר' נ. זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א-1991), בעמ' 47). בנוסף, בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים דחה כב' השופט פיינברג את טענת התובעים כי רכשו את הנכס מהטעם שלא הוגשו כראיה צווי הירושה מכוחם טוענים התובעים לזכויות בנכס. אין באמור משום קביעת ממצא היכול להוות השתק פלוגתא המונע קביעה אחרת על יסוד הצגת צווי הירושה (ר' נ. זלצמן, לעיל, בעמ 141 והאסמכתאות הנזכרות שם). גם את הטענה ולפיה גבולות הנכס ושטחו לא הוכחו אין בידי לקבל משאין מחלוקת כי הנכס נשוא התביעה הינו הנכס אותו השכירה הנתבעת לתובע ואשר ממנו פונו התובעים בעקבות פסק הדין שניתן בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים. מאחר והסעד נשוא כתב התביעה עניינו הצהרה על זכות הנאה ושימוש, גם בטענה ולפיה היה על התובעים לנקוט בהליך של רישום ראשון אין ממש, וזאת בלא לחוות דעה לגופה של טענה. הוא הדין בטענה ולפיה אין מקום ליתן סעד הצהרתי מאחר והתובעים נהגו בחוסר ניקיון כפיים באי גלוי עובדת קיומם של יורשים נוספים. לכתב התביעה צורף צו הירושה של בית הדין השרעי ממזרח ירושלים ממנו עולה בבירור עובדת קיומם של יורשים נוספים. בכתב ההגנה הועלתה גם טענה בדבר התיישנות ושהוי ואולם ב"כ הנתבעת לא חזר על טענה זו בסיכומיו ונראה כי נזנחה. זכות התובעת בנכס א. הרכישה מסמיחה 10. על פי תצהיר התובעת לאחר שעו"ד עסלי ב"כ סמיחה, שלח לתובעים העתק מכתב אותו כתב בשנת 1993 לנתבעת ובו התראה על כך שחוזה השכירות עם בעלה הופר, והתובעים נדרשו בעקבות זאת להפסיק לשלם דמי שכירות לנתבעת, נחתם הסכם שכירות בינם לבין סמיחה באמצעות עורך דינה עסלי והם העבירו אליו את דמי השכירות. לאחר מספר חודשים משנודע לתובעים, כך על פי התצהיר, כי סמיחה מעוניינת להעביר זכויותיה בדירה, נחתם הסכם מכר לפיו עברו זכויות סמיחה בדירה לתובעים כשבאותו היום חתמה גם סמיחה על יפוי כח בלתי חוזר להעברת זכויותיה בדירה לתובעים. לתצהיר צורפו העתק הסכם המכר והעתק יפוי הכח כמו גם קבלות על תשלומים (ר' סעיפים 13-10 לתצהיר על נספחיהם). גירסא זו נתמכת באמור בתצהירו של עו"ד וליד עסלי אשר לפיו במסגרת הטיפול בענייניה של סמיחה קיבל על עצמו גם לטפל בעניין הדירה (ר' סעיפים 6, 17-11 לתצהיר). בעדותו פירט כי הוא מי שערך את הסכם המכר (ר' עמ' 17 לפרוטוקול מיום 28.12.08, שורה 29 - עמ' 18, שורה 2). עוד העיד כי ההסכמה הסופית נתגבשה עם סמיחה ביריחו ולאחר מכן נערך ההסכם ונחתם במשרדו כאשר התמורה ששולמה היתה כ-17,000-18,000 דינר (ר' עמ' 16, שורות 14-13, 30-29). כשנשאל איך יתכן כי הזכויות בנכס נמכרו במחיר זה העיד כי סמיחה היתה זקוקה לכסף ואף נקלעה למצב שבו משפחת הנתבעת לא הכירה במעמדה ואילו התובעים כן (ר' עמ' 19, שורות 29-27). עדותו של עו"ד עסלי היתה מהימנה עלי. היא נתמכת גם באמור בתצהירו ובעדותו של עאדל שרבאתי שהשתתף אף הוא בפגישה ביריחו לצורך סיכום התנאים (ר' סעיפים 9-6 לתצהיר; עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 25-15). אמנם עדותה של התובעת ככל הנוגע למחיר ששולם לא היתה לחלוטין עקבית, ואולם מדובר בעדות שניתנה שנים רבות לאחר המכר. במכלול שוכנעתי כי אכן היתה עסקת מכר כמפורט בחוזה שצורף לתצהיר התובעת להעברת זכויותיה של סמיחה לתובעת. ב. זכויותיה של סמיחה 11. בפסק דינו ציין כב' השופט פיינברג כי צווי הירושה שהוצגו מבית הדין השרעי שביריחו ומבית הדין השרעי שבמזרח ירושלים הם נעדרי תוקף בישראל, והגם שניתנה לנתבע באותו הליך אורכה למען פנייה לבית הדין השרעי בירושלים (בגבעת שאול) כדי ליתן תוקף לצו הירושה שניתן על ידי בית הדין השרעי במזרח העיר תוקף כזה לא הושג ועל כן "בהיעדר צו ירושה תקף אין מקום לדיון והכרה בטענת העברת זכות הבעלות בדירה לאשת הנתבע. כמו כן אין משמעות להסכם המכר וליפוי הכח הבלתי חוזר, כאשר לא הוכרה זכותו של מעביר הזכויות על פי המסמכים הללו". בהליך שבפני הגישו התובעים צו ירושה מאושר מבית הדין השרעי בגבעת שאול ולפיו לאחר פטירתה של המנוחה ווג'יה יוסף אלסלאחי "היורשים שלה הם לפי הדין השרעי והם לפי חוק ההעברה אחותה סמיחה יוסף מוסא אלסלאחי והילדים של אחיה מוסא יוסף אלסלאחי שנפטר לפניה והם יוסף, רשאד, ונסב וכי אין יורשים או נהנים לעזבונה של המנוחה הנ"ל מלבד אלא הנזכרים לעיל...". בהמשך נקבע כי האחות סמיחה יורשת של מחצית העזבון של אחותה ווג'יה (ר' נספח ד' לתצהיר התובעת אשר תרגומו הוגש על ידי ב"כ התובעים). לטענת ב"כ הנתבעת יש להתעלם מצו הירושה האמור שכן על פי סעיף 155 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קונה בית הדין סמכות ליתן צו ירושה אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי אותו החוק הביעו בכתב הסכמתם לכך ואילו מהראיות עולה כי לפחות ילדיו של האח מוסא שנפטר לא חתמו מאחר והם בחזקת נעדרים. ב"כ הנתבעת אף הגיש בעקבות זאת בקשה לביטול החלטתו של בית הדין, בקשה שנדחתה, ואף הגיש ערעור לבית הדין השרעי הגבוה לערעורים, ערעור שנדחה אף הוא, אלא שלטענת ב"כ הנתבעת לא נדחה הערעור לגופו אלא רק מחמת העובדה שנקבע כי הנתבעת נעדרת מעמד לצורך ביטול צו הירושה. 12. פסק דינו של בית הדין השרעי אושר כאמור בערעור על ידי בית הדין השרעי הגבוה לערעורים. הערעור לא נדחה על הסף אלא בהחלטה מפורטת המאשרת כי הואיל והמערערת (הנתבעת) לא הכחישה את עובדת פטירת המנוחה וגם לא את החלקים של כל יורש בעזבון והואיל וצו הירושה רק אישר צו ירושה קיים, אין מקום לקבלת הערעור גם אם לא ניתנה הסכמה מוקדמת של כל יורשי המנוחה (ר' תרגום שהוגש על ידי ב"כ התובעים בהודעה מיום 13.6.12). האפשרות העקרונית של בית המשפט האזרחי במסגרת תקיפה עקיפה להתעלם מהחלטתו של בית הדין השרעי מותנית בכך שהחלטתו בטלה ולא אך ניתנת לביטול שכן התקיפה הישירה היא בסמכות בג"ץ (ר' בדמ 1/81 יחיאל נגר נ. אורה נגר פ"ד לח(1) 365). לא כל פגם ואף חריגה מסמכות גוררים בהכרח את בטלות ההחלטה אלא הכל תלוי בנסיבות המקרה וביניהן חומרת הפגם (ר' רע"פ 2413/99 גיספן נ. התובע הצבאי הראשי). בענייננו עולה מהעדויות כי אותם צדדים נוגעים בדבר שהסכמתם לא ניתנה הם בחזקת נעדרים שלא ניתן היה לקבל את הסכמתם ועל פי עדותו של עו"ד עסלי אף ניתנה החלטה בעניין זה על ידי בית הדין (ר' עמ' 15 לפרוטוקול מיום 28.12.08, שורות 5-2). צו הירושה שניתן הכיר בזכויותיהם. אשר על כן נראה כי בית הדין פרש את הוראת סעיף 155 לחוק הירושה כחלה רק על אותם נוגעים בדבר שניתן לקבל את הסכמתם ולא על נעדרים. בלא לחוות דעה האם יש בכך משום טעות בפרשנות הדין, אין המדובר בנסיבות אלו בהחלטה בטלה אלא לכל היותר, אם בכלל, בהחלטה ניתנת לביטול אשר הדרך לתקיפתה היא באמצעות בג"ץ (ר' בדמ 1/81, לעיל). 13. טענה מרכזית נוספת שהעלה ב"כ הנתבע היא כי הנהנים על פי שטר ההקדש הם רק בנים ועל כן ווג'יה, ממנה ירשה לכאורה סמיחה את הזכויות אותן העבירה לתובעת, לא יכולה היתה להיות נהנית על פי שטר ההקדש. להוכחת הטענה בדבר תוכנו של שטר ההקדש צירפה הנתבעת צילום אשר על פי תצהירו של בא כוחה נתקבל במהלך שמיעת הסיכומים מאת עו"ד המטפל בדירה צמודה באותו מתחם. בנה של הנתבעת העיד כי אישרו בפניו בבית הדין השרעי במזרח העיר כי הצילום שבידיו מתאים לשטר המקורי המוחזק בבית הדין השרעי במזרח העיר (ר' עמ' 28 לפרוטוקול מיום 16.5.12, שורות 32-25). עם זאת העיד כי לא ראה את השטר המקורי וכי בקשתו לקבל צילום של השטר המקורי הותנתה, כך על פי עדותו, בכך שיחתום על הסכם שכירות ככל הנוגע לבית עם הווקף המוסלמי (ר' שם, שורות 4-1). עו"ד גנאיים העיד אף הוא כי לאחר שחתם על התצהיר שצורף לבקשה להגשת צילום השטר "ערכתי בדיקות וקיבלתי אישורים בעל פה שהמסמך הזה הוא מסמך העתק מודפס של שטר ההקדש שנמצא עד היום בבית הדין השרעי הירדני" (ר' עמ' 29 לפרוטוקול מיום 16.5.12, שורות 29-27). עם זאת, גם הוא העיד כי לא ראה את השטר המקורי וכי על סמך נסיונו "את המקור גם אם תרצה לא תוכל לראות" (ר' שם, שורה 17). עוד העיד כי אין לו ספק שהמסמך אותנטי שכן "אני מזהה את שיטות העבודה של בית הדין השרעי הירדני" (ר' שם, שורות 27-26). לא די בכך להוכחת הזהות בין הצילום שהוגש למקור. אף לא אחד מהעדים העיד כי ראה את המקור. האישור בעלפה כי הצילום הוא העתק של המקור הוא בגדר עדות שמיעה. עו"ד גנאיים לא העיד כי פנה לבית הדין לראות את המקור וסורב. לנוכח האמור לא הוכיחה הנתבעת במידה מספקת כי הצילום שהוגש על ידה מהווה אכן העתק של שטר ההקדש המקורי המצוי בבית הדין השרעי. להשלמת התמונה יצויין כי גם עו"ד עסלי שנתן תצהיר מטעם התובעים העיד, בתשובה לשאלה, כי הוא חושב שבידיו מצוי מקור של שטר ההקדש (עמ' 11, שורות 20-19). עם זאת, הודיע ב"כ התובעים לאחר מכן בשמו של עו"ד עסלי כי בחיפוש שערך במשרדו לא מצא את המסמך (ר' הודעה מיום 28.6.09). אין לזקוף זאת לחובת התובעים. 14. לטענת ב"כ הנתבעת מכל מקום מאחר ומדובר בנכס שהינו ווקף לא ניתן למכרו או להעבירו בלא אישור של בית הדין השרעי. טענה זו מעוררת את השאלה מהן בדיוק הזכויות שהיו לסמיחה בנכס. לנוכח עדותו של עו"ד עסלי, אין מחלוקת כי הנכס נשוא התביעה הוא הקדש (ר' עמ' 10 לפרוטוקול מיום 28.12.08, שורה 30 - עמ' 11, שורה 5). התובעים לא הציגו את שטר ההקדש. הנתבעים הם אלו שביקשו להגיש צילום של שטר ההקדש לגביו כאמור קבעתי כי אינו קביל כראיה לכך שאכן מהווה צילום של שטר ההקדש המקורי. המסמך המכונן את יצירת ההקדש, קרי שטר ההקדש אשר על פי עדותו של עו"ד עסלי מצוי בבית הדין השרעי במזרח העיר לא הוגש, וגם לא הוגש צילום קביל של אותו שטר הקדש. אין בפני אפוא כל נתונים בדבר תנאיו של ההקדש. מהן ההשלכות של פטירת המותוואלי (ווג'יה)? מיהו הנאמן החדש? כיצד מתמנה? למי ניתן להעביר את הנכס? אלו זכויות ניתן להעביר ואלו לא? כל אלו הם נתונים הכרחיים וחסרים בנסיבותיו של תיק זה לצורך הסקת מסקנה כלשהיא בדבר הזכויות שהיו לסמיחה בנכס, ככל שהיו, והכללים להעברתן, אם בכלל. בהסכם המכר נשוא התביעה התיימרה סמיחה להעביר לתובעת את "זכויות הניצול, הנאה ואחזקה בנכס". לא לחלוטין ברור טיבה של הזכות אותה התיימרה סמיחה להעביר. לכאורה שכירות בלבד, אך ההסכם לא קובע כל הגבלת זמן להעברתה של זכות זו. מכל מקום השאלה היא מה היו זכויותיה של סמיחה עצמה בנכס? האם רשאית הייתה לעשות הסכם כדוגמת הסכם המכר נשוא התביעה? זאת לא ניתן לדעת בלא שהובאו נתונים על שטר ההקדש. בעניין זה הנטל על התובעים והם לא עמדו בנטל זה. התובעים מבקשים הצהרה כי הם "בעלי הזכויות בדירה והם הרשאים והמוסמכים להחזיק בדירה". ואולם, זכויותיהם נגזרות מאלו של סמיחה ומהשאלה האם רשאית היתה להעביר את הזכויות אותן התיימרה להעביר באמצעות הסכם המכר. בעניין זה לא עמדו התובעים בנטל המוטל עליהם ודין תביעתם למתן פסק דין הצהרתי להידחות. 15. למעלה מן הצורך וכמפורט להלן אינני סבורה כי התובעים גם הוכיחו כי עומדות להם עילות לפנויה של הנתבעת מהנכס. עילות לפינוי הנתבעת 16. אין מחלוקת כי עובר להשכרת הדירה שבמחלוקת על ידי הנתבעת לתובע היתה הנתבעת דיירת מוגנת בדירה (ר' עמ' 23 לפרוטוקול מיום 27.12.11, שורות 2-1). לטענת ב"כ התובעים עומדת לתובעים עילה לפנויה לאחר שלא התגוררה בדירה ברצף והשכירה אותה הן לתובעים והן לשוכרים אחרים. אין בידי לקבל טענה זו. על פי הסכם השכירות שבין בעלה של הנתבעת לווג'יה סלאחי רשאי היה השוכר להשכיר את הנכס לאחרים. (ר' נספח א' לתצהיר הנתבעת אשר תרגומו הוגש על ידי ב"כ הנתבעת). די בכך על מנת שלא ניתן יהא לראות בהשכרה לתובע משום הפרת הסכם השכירות או נטישה. זאת, בלא לבחון את השאלה האם רשאים התובעים להם הושכרה הדירה להעלות טענה זו. אשר לתקופה שלאחר פנוי הדירה על ידי התובעים בשנת 1999. התובעים תומכים טענתם בדבר הנטישה במהלך תקופה זו בכך שהנתבעת הייתה רשומה בעירייה כמחזיקה בנכס המצוי בראס אל עמוד, בגינו הגישה בקשה להנחה בארנונה ואף הוגשה כנגדה תביעה בגין אי תשלום הארנונה (ר' תעודות עובד צבור של אורן אבידן; עדותו בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 28.12.08, שורה 13 - עמ' 9, שורה 10). הנתבעת ובנה העידו כי בנכס בראס אל עמוד מתגוררים בניה של הנתבעת (ר' עמ' 54 לפרוטוקול מיום 4.7.10, שורה 28 - עמ' 55, שורה 3; עמ' 18 לפרוטוקול מיום 1.3.11, שורות 12-5). מוכנה אני לצאת מהנחה כי הנתבעת התגוררה עם בניה לא רק בתקופה בה הדירה הושכרה לתובעים כגירסתה, אלא גם מספר שנים לאחר מכן. עם זאת, אינני סבורה כי ניתן לראות בכך משום נטישת הדירה. לצורך הוכחת נטישה לא די בכך שהדייר המוגן אינו מתגורר בנכס אלא יש להוכיח כי אין בכוונתו לחזור (ר' ד. בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר (מהד' שניה), בעמ' 128-126). בענייננו ניהלה הנתבעת מאבק משפטי כנגד התובעים לפינוים מהדירה. לצורך פנויים לאחר מתן פסק הדין אף ננקטו הליכי הוצאה לפועל (ר' סעיף 21 לתצהיר הנתבעת). גם אם המשיכה הנתבעת להתגורר אצל בניה לאחר הפינוי, אינני סבורה כי יש לראות בכך משום נטישת הנכס, בפרט כאשר על פי הסכם השכירות רשאי השוכר להשכיר את הנכס לצד ג'. יצויין כי גם על פי העדויות מטעם התובעים חזרה הנתבעת להתגורר בנכס בשנים האחרונות (ר' עדותה של זוהרה מוגרבי בעמ' 17 לפרוטוקול מיום 30.12.08, שורות 10-5). 17. טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעים כעילה לפנויה של הנתבעת היא הטענה בדבר הפסקת תשלום דמי השכירות. אין מחלוקת כי לאחר פטירתה של ווג'יה סלאחי בשנת 1982 לא שילמה הנתבעת עוד דמי שכירות. כך עולה הן מעדות הנתבעת עצמה והן מעדות בנה (ר' עמ' 56 לפרוטוקול מיום 4.7.10, שורות 13-12; עמ' 18 לפרוטוקול מיום 1.3.11, שורה 34 - עמ' 19, שורה 2). עם זאת, גירסתם היא כי לאחר פטירתה של ווג'יה לא היה ברור למי יש לשלם את דמי השכירות. אמנם עו"ד עסלי העיד, ועדותו היתה נאמנה אלי, כי בשנת 1993 פנה לנתבעת והודיע לה כי הוא מייצג את סמיחה בעלת הזכויות בדירה, וכי שנים רבות לא שולמו דמי שכירות ואף הדירה הושכרה לצד ג' (ר' סעיף 11 לתצהירו על נספחו). עם זאת, לאור עיתוי הפנייה, 11 שנה לאחר פטירתה של ווג'יה, ובשים לב לכך שלאחר אותו מועד החלו התובעים להעביר את דמי השכירות לעו"ד עסלי ולאחר מכן רכשו את הזכויות והתנהל הליך משפטי בין הצדדים שהסתיים בפינוים של התובעים מהדירה, אינני סבורה כי יש לראות באי התשלום בנסיבות אלו כמקים עילת פנוי. לנוכח האמור בסעיפים 14 ו-16 לעיל, התביעה נדחית. התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. פינוי מושכרמקרקעיןשכירותפינוידמי שכירותפינוי דירה