דוגמא לפסק דין בנושא נפילה לתעלת ניקוז: התובע 1 (להלן: "התובע") ושותפו מר בועז רשמן (להלן: "השותף") עבדו יחד כמשווקי דירות בחברה בבעלותם בשם "וילג' רשמן - בע"מ" (להלן: "השותפות"). הם נשכרו בהסכם על מנת לשווק דירות בפרוייקט הבנייה סביוני בית הכרם (להלן: "הפרוייקט"). התובע ושותפו גורסים כי ביום 1.3.1999 הם נשלחו על ידי הנתבעות לבדוק את האפשרות להוספת מחסנים בתוך החנייה התת קרקעית של בניין מספר 167 בפרוייקט (להלן: "אתר הבנייה" או "האתר"). לטענתם, בעת כניסתם לאתר מעד התובע ונפל לתוך תעלת ניקוז שהושארה פתוחה במעבר הראשי שם (להלן: "האירוע"). מנגד, מכחישות הנתבעות את עצם קרות האירוע ואת נסיבותיו. לגירסתן, התובע ושותפו כלל לא נשלחו על ידן לאתר הבניה של הפרוייקט ועל כן הן אינן אחראיות לפציעתו של התובע. לחילופין טוענות הנתבעות כי הפציעה האמורה כלל לא אירעה באתר הבניה של הפרוייקט. ביום 23.1.2001, פנה התובע לתובע 2 ("המוסד לביטוח לאומי" - להלן: "המל"ל") שלאחר חקירה וגביית עדויות הכיר בתאונה כתאונת עבודה ופיצה את התובע בגין הימים בהם ישב בבית ובגין הנכות שנותרה לו. כב' השופט מוסק נתן החלטה לפיה פוצל הדיון בין שאלת הנזק ושאלת האחריות של הצדדים לנזק הנטען. בהתאם להחלטה זו הגישו הצדדים סיכומיהם בכתב בשאלת האחריות. טענות התובע בסיכומיו: לפי גירסתו של התובע, בפרוייקט הייתה בעיה של מחסור במחסנים, עובדה שהפריעה לשיווק הדירות. התובע ושותפו התבקשו על ידי נציג הנתבעות מר זוהר קפלן, סמנכ"ל השיווק של הנתבעות (להלן: "קפלן") לרדת לאתר הבנייה של הפרוייקט ולבדוק את האפשרות להוספת מחסנים בתוך החניה התת קרקעית של בניין מספר 167. בהתאם להנחיה זו ירדו התובע ושותפו ביום האירוע אל אתר הבניה. בעת שהתובע נכנס לאתר הבניה, הוא מעד תוך כדי הליכה ורגלו נפלה אל תוך תעלת ניקוז שהושארה, לטענתו, פתוחה במעבר. לטענתו של התובע הנתבעות נושאות באחריות לרשלנות זו וחייבות בפיצויו בגין נזקיו. גרסה זו של התובע עולה גם מהתרשומת הרפואית שנערכה סמוך לאירוע, שנרשמה מפיו של התובע, מהודעתו למל"ל על פגיעה בעבודה ומעדות שותפו של התובע שגירסתו תומכת בגירסת התובע. כן עלה מיומני העבודה של הנתבעות ומעדותו של מר נסטור לרנר, מפקח הבניה מטעם חברת דנקנר (להלן: "לרנר"), שהיו כשלים בטיחותיים שונים באתר. עוד סובר התובע שגירסת הנתבעות מבוססת על עדויות סברה ושמיעה שחלקן אף מהוות עדות כבושה, ועל כן אין לתת לעדויות אלו כל משקל. עדויות אלו לא הצליחו, לטענתו, לסתור את עדויותיהם של התובע ושל שותפו. התובע טוען גם שהנתבעות העלימו מסמכים מבית המשפט ולא העידו מטעמן עדים מהותיים כמו אחראי הבטיחות מר יומטוביאן זכריה ומר מני מיכאל. מעשים אלו מעידים על חוסר תום ליבן של הנתבעות. בעניין זה נקבע בפסיקה שאי צירוף מסמך או אי הבאת עד יפעלו לחובתו של מי שלא הביאם, לכן יש לזקוף זאת לחובת הנתבעות. התובע מציין שטענת הנתבעות לפיה היו הנחיות על פיהן נאסר על התובע ושותפו להסתובב לבד באתר הבנייה נסתרה מהמסמכים שהוצגו על ידי הנתבעות ומהעדויות שהובאו. עוד מוסיף התובע שניתן להניח שאם הייתה הנחייה שכזו ניתן היה להציג העתק כתוב או לכל הפחות אסמכתא להנחיה במסמכי הפרוייקט. אולם, העדים לא ידעו להצביע היכן מצוי נוהל שכזה ומי הוא שנתן הוראה זאת לתובע ולשותפו. אשר על כן סובר התובע כי הנתבעות הן האחריות המלאות לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו באירוע הנטען. טענות הנתבעות בסיכומיהן: הנתבעות דוחות את גירסת התובע, ונותנות שתי חלופות אחרות לאופן בו נפגע התובע לדידן: לפי החלופה הראשונה - התובע לא נפגע מעולם באתר בניה ובשטח החניון של הפרוייקט, אלא נפצע בנסיבות פרטיות אחרות שאינן ידועות לנו. ואילו לפי החלופה השנייה - אף אם התובע נפצע באתר בניה הרי שנפצע כתוצאה מדריכה לא נכונה או ממעידה טבעית ולא כתוצאה מתעלת ניקוז שלא הייתה במקום. הנתבעות טוענות שהתובע לא הגיש אף ראיה המעידה על אמיתות המקרה ועל המצאות תעלת ניקוז באתר הבניה. עוד הן טוענות שהתובע לא הוכיח את טענתו לפיה הנתבעות דרשו מהתובע ושותפו למצוא פיתרון לבעיית המחסור במחסנים בפרוייקט. התיעוד האוטנטי היחיד המעיד על נפילת התובע הינו תעודה מחדר המיון של בית החולים שנערכה יומיים לאחר התאונה, ושיש בה תיקונים בכתב יד אשר לדעת הנתבעות מטילים ספק באמינות המסמך. כן, העד היחיד שהעיד מטעמם התובע, היה חברו ושותפו לעבודה של התובע, על כן עדותו אינה מהימנה. לעומת זאת, טוענות הנתבעות, שעדויות עדיה מהימנות, שכן שלושה מבין העדים שהעידו מטעמן כבר אינם עובדים בשירותהן ואין להם כל עניין אישי במקרה דנן. לטענת הנתבעות חיזוק לגירסתן ניתן למצוא במסמכי הפרוייקט. מן המסמכים עולה שבתאריך 1.3.1999 טרם בוצעה יציקת הרצפה וטרם נוצקה תעלת הניקוז ברצפה, אשר נעשית לאחר יציקת הרצפה. על כן לא ייתכן שהתובע נפל לתוך תעלת ניקוז שטרם נוצרה. כמו כן, טוענות הנתבעות שהתובע היה איש שיווק דירות בלבד בלא ידע מקצועי בתכנון ובניה וכל פעילות אחרת שעשה באתר הינה באחריותו הבלעדית. הנתבעות מכחישות את טענת התובע לפיה מר קפלן ביקש מהתובע ושותפו לרדת לחניון ולמצוא פיתרון למחסור בחניות בפרוייקט. מעבר לאמור, מוסיפות הנתבעות שהתובע ושותפו נכנסו לאתר הבניה בלא אמצעי זהירות נדרשים ובשעות אחר הצהריים המאוחרות כשעובדי האתר לא נכחו במקום ולא היה מי שיסייע להם וילווה אותם. גם מטעם זה אין הנתבעות אחראיות לאירוע הנטען. בעניין זה מוסיפות הנתבעות שמעדותו של מר דני גרופית עלה שניתנה לתובע ושותפו הוראה להגיע לשטח הבניה רק בליווי של נציג קבלן או אחראי במקום. לדבריו זה הנוהל הקיים בכל אתרי הבניה. לדירה לדוגמא יכול איש שיווק להגיע ללא ליווי של קבלן, אבל באותה עת טרם הייתה דירה לדוגמא בפרוייקט. כמו כן, טוענות הנתבעות שעלה מן העדויות כי האירוע לא הובא לידיעת נציגי הנתבעות מיד אלא זמן רב מאוחר לאחר מכן. שאלת האחריות המשפטית - לאור האמור סוברות הנתבעות שעילת הרשלנות לא מתקיימת כאן הן מבחינת חובת הזהירות המושגית והן מבחינת חובת הזהירות הקונקרטית. כמו כן, טוענות הנתבעות שיש במקרה דנן לייחס לתובע אשם תורם של 100%, שכן התובע כעצמאי יכול היה להסתייע בליווי מטעם הקבלן, ויכול היה ללכת לאתר בשעות הבוקר והאור, ויכול היה לשים לב למקום בו הוא מניח את רגליו. טענה זו מתחזקת במיוחד לאור העובדה שהתובע הכיר את שלבי הבנייה ואת הסיכונים הקיימים באתר בנייה, ובחר להסתכן מרצון בכניסתו לשטח החניונים. אשר על כן סוברות הנתבעות כי אין להטיל עליהן כל חובה לפיצוי התובע בגין נזקיו הנטענים. טענות התובע 2 (להלן: "המל"ל") בסיכומיו: המל"ל מצטרף לטענותיו של התובע בסיכומיו. המל"ל מוסיף שביום 23.1.2001 ערך לתובע חקירה מקיפה בנוגע לנסיבות האירוע הנטען. בעקבות החקירה הכיר המל"ל באירוע הנטען כתאונת עבודה וקיבל את גירסתו של התובע בנוגע לאופן קרות האירוע. חקירת התובע במל"ל הוגשה כראיה שלהגשתה התנגדו הנתבעות. התנגדות הנתבעות להגשת החקירה מדברת בעד עצמה. דיון והכרעה: בחינת המחלוקת הקיימת בין הצדדים מורכבת מהשאלה העובדתית של עצם ואופן קרות האירוע הנטען ומהשאלה המשפטית של מי האחריות לקרות האירוע הנטען. נבחן תחילה את שאלת עצם ואופן התרחשות האירוע הנטען. באם יקבע כי האירוע הנטען אכן התרחש כפי שטוען התובע, יש לבחון האם גם מבחינה משפטית מוטלת על הנתבעות האחריות להתרחשותו. דיון במחלוקת העובדתית בין הצדדים: לגירסת התובע הוא נפצע בעת שירד יחד עם שותפו למתחם הבניה על מנת לבדוק האם ניתן למצוא מקום לבניית חניונים תת קרקעיים נוספים במקום שיועד לבניית מחסנים. ואילו לגירסת הנתבעות, התובע ושותפו כלל לא נשלחו על ידן לאתר הבניה של הפרוייקט ועל כן הן אינן אחראיות לפציעתו של התובע. לחילופין, טוענות הנתבעות, שהפציעה האמורה כלל לא אירעה באתר הבניה של הפרוייקט והתובע נפצע באופן אחר שאינו ידוע ושייך את פציעתו לפציעה באתר. התובע מתאר את האופן בו נפצע, לטענתו, באירוע באופן הבא: "...זה חניון ענק עם כניסה אחת ...מיד בכניסה לחניון מעדתי . מעדתי עם רגל ימין...לא שמתי לב שהייתה איזה שהיא תעלה או חפירה או מדרגה, בדיעבד התברר זה היה תעלת ניקוז...בועז היה מספר צעדים אחרי והוא ראה את האירוע ...אני צעקתי על כאב חד מאוד שהיה לי, הרגל נתפסה, נחבלה שם. היה שם גם פסולת. בועז ניגש אלי וניסה לעזור לי ... ברגע הפגיעה לא זיהיתי אם זה תעלה או בור, נפלתי מאיזשהו מקום גבוה למקום יותר נמוך, נחבלתי, ופוניתי, אדם שסובל מכאב באותו רגע, לא מתחיל לעשות שם בדיקה מה זה היה. אני חושב שאולי עד המועד הזה לא ידיעתי...בדיעבד, בועז...כנראה עשה בדיקה והוא דיווח לי שזה תעלה". (עמ' 5-6 , 15 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2010). גירסה דומה לגירסתו של התובע עולה גם מגירסת שותפו של התובע. בחקירתו בבית המשפט, במסגרת דיון ההוכחות שהתנהל בפניי, העיד השותף כי הוא והתובע התבקשו על ידי מר קפלן, סמנכ"ל השיווק מטעם חברת דנקנר, לרדת אל אתר הבנייה של הפרוייקט ולבדוק האם יש אופציה של בניית מחסנים במקום חניונים על מנת שיוכלו לשווק טוב יותר את הדירות בפרוייקט. כל זאת נעשה במסגרת עבודתם: "ש. אתה כותב שהתבקשתם לרדת לחניונים, מי בקש? ת. באחת הישיבות שהתקיימה אצלנו במשרד, עם זוהר קפלן שהיה מנהל השיווק של דנקנר השקעות העלנו בעיה שיווקית מהדרגה הראשונה, יש לנו בעיה שבסביוני בית הכרם בניינים 167,168,169 יש בעיה קשה מאוד של מלאי מחסנים בפרוייקט. חניות היו בכל הדירות ומחסנים היו במעט מאוד דירות...האדם היחיד לכל אורך הדרך שביקש ונתן הנחיות עלינו היה זוהר קפלן...זוהר קפלן בישיבה משותפת עם עמיר העלה את הבעיה של המחסור במחסנים. למתחרים יש מחסן וחניה בכל דירה ודירה ואמרנו שאנחנו חייבים למצוא פתרון למחסנים נוספים...זוהר קפלן אמר לנו לרדת ולבדוק למצוא פתרון". (עמ' 5-7 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2007). שותפו של התובע מתאר בעדותו את אופן נפילתו של התובע באופן דומה לתיאור האירוע בגירסתו של התובע: "ניגשתי אליו ומושך אותו אלי ושואל מה קרה והוא אומר שנתקל בבור ואני רואה את תעלה הניקוז פתוחה עם אבנים בפנים וחילצתי אותו משם...הרגל שלו הייתה בתוך התעלה ואני הוצאתי את הרגל שלו שהייתה תקועה שם ". עמ' 16 לפרוטוקול הדיון 8.11.2007). עוד ניתן ללמוד על אופן התרחשותו של האירוע הנטען גם מעיון במסמכים רלוונטיים שנערכו בסמוך לקרות האירוע, כפי שיובא להן: מתעודת השחרור של התובע מבית החלים הדסה הר הצופים, מיום 5.3.1999 עולה כי: "התקבל לתיקון קרע בגיד אכילס ימין לאחר שיומיים טרם קבלתו נפל ונחת בצורה לא נכונה על מדרגה באתר בניה, וחש כאב חזק באזור העקב הימני" הנתבעות טוענות שהתיקונים במסמך זה, אשר נכתב בכתב יד, בהם המילה "דרך" שנמחקה באמצעות קו על גבה והוספו במקומה המילים "נפל ונחת" וכן הוספת מקום הנפילה-"באתר בניה", גם היא בכתב יד, מעידים על כך שהתובע הוא שביקש מהגורמים הרפואיים שערכו את תעודת השחרור להתאימה לגירסתו באשר לנפילתו באתר הפרוייקט. אולם, נראה שניתן לטעון גם כי התובע ידע שמידע זה חשוב לשם דרישת זכויותיו ועל כן התעקש כי הרופא שערך את המכתב ייפרט בו את האירוע כהווייתו, ועל כן מופיעים במסמך התיקונים האמורים, ואין עצם הופעתם מעידה על כך שהאירוע לא אירע כפי שתארו התובע. בעניין התיקונים במכתב השחרור מעיד התובע במהלך דיון ההוכחות: "ש. הגעת לבית חולים כתוב "התקבל לתיקון קרע בגיד אכילס ואז כתוב "דרך" המילה "דרך" מחוקה וכתוב "נפל ונחת", למה עשית את התיקון הזה? ת....אני לא תיקנתי...זה רופא כתב ומחק ותיקן...לא ביקשתי ממנו כלום. ייתכן שרופא שואל איפה נפלת אז אני הבהרתי לו שזה באתר בניה והוא הוסיף את זה... אינני זוכר את הסיטואציה שהרופא כתב את זה... ש. בנוסף לזה הוא כותב לאחר שיומיים, ז.א. שב-2.3 אומר הרופא לפני יומיים ב-28.8 נפגעת...אין לי שום אינדיקציה לזה שנפגעת ב-1.3..." (עמ' 13-14 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2010). גם מהמכתב שכתב שותפו של התובע ביום 26.4.1999, אל מר דני מני מסוכנות הביטוח לבנטל, המבטחת את הפרוייקט בשם הנתבעות עולה כי התובע נפל באתר הבניה של הפרוייקט: "הנדון: אמיר פורת פציעה בפרויקט סביוני בית הכרם...תאור המקרה מתאריך 1.3.99 ביום זה ירדנו לחניון מתחם נוף האוניברסיטה...ונכנסו לחניון בניין 167, בשעה 16:00. בירידה לחניון אמיר פורת מעד ונפל, רגלו התנפחה באזור הקרסול, הסעתי אותו לביתו. הכאב התחזק ולמחרת בבוקר בבדיקה אצל רופא הוא נשלח להדסה הר הצופים, לאחר סדרת בדיקות וצילומים הסתבר שנקרע גיד והוחלט לנתחו מיד... העתק: משה אמויאל סמנכ"ל לכספים דנקנר השקעות". מן המכתב הזה, שנכתב כחודשיים לאחר האירוע הנטען, עולה שהתובע אכן נפל בעת שהוא ושותפו שהו באתר הבנייה. אולם, במכתב לא מצויין שהתובע מעד אל תוך תעלה ניקוז כפי שטוענים התובע ושותפו בגירסתם. בעניין מכתב זה העיד שותפו של התובע שהוא נתבקש לכתוב מכתב זה לחברת הביטוח על ידי מר משה אמויאל סמנכ"ל בחברת דנקנר: "למחרת בבוקר...עוד לא ידעתי מה קורה...התקשרתי יותר מאוחר אחרי שעמיר היה אצל רופא וגם צלצלתי למנהל הפרויקט בשטח שתעלת ניקוז פתוחה שיסגרו אותה...ולא רק לזוהר אלא לנסטור ודני גרופית שהיו מנהלי הפרויקט בשטח... עם משה אמויאל סמנכ"ל של דנקנר שהפנה אותי לשם זוהר קפלן ואמר שאסביר שקרתה תאונה ושידברו עם חברת הביטוח של הפרויקט...אמויאל ביקש ממני להוציא נייר לחברת הביטוח ולהעביר להם את המסמך הזה...אחרי פרק זמן שלחה לי חברת הביטוח חוקר פרטי שחקר אותי". (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2007). עוד מוסיף שותפו של התובע בעדותו, לעניין ניסוח המכתב לחברת הביטוח: "ש. למה בשום מקום במסמך הזה לא מצויינת תעלת ניקוז? ת. את המסמך הזה כתבתי על פי הנחיה של משה מויאל והוא אמר לי לציין שעמיר מעד ונפל לחניון למטה ולהעביר את זה לחברת הביטוח...הוא אמר לי מה לכתוב ... ש. הייתה לך הזדמנות להעלות על הכתב את נושא תעלת הניקוז ונושא הרשלנות, למה לא העלית זאת על הכתב? ת. אני כתבתי לפי הדרישה של משה מויאל. ... משה מויאל אמר לי 'תעביר את זה ואל תדאג יש לנו ביטוח"... (עמ' 15 - 16 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2007). אני סובר שאין לייחס משמעות מרכזית לעובדה שלא מוזכרת תעלת הניקוז במכתב שנשלח לחברת הביטוח, שכן האירוע מתואר בקצרה במכתב, ודי אם מוזכר בו שהתובע מעד ונפל באתר הבנייה של הפרוייקט ביום ובשעה הנטענים על מנת לחזק את גירסתו של התובע. גם ברישום הודעת הפגיעה ששלח התובע ביום 23.1.2001, למוסד לביטוח לאומי הוא כותב כי הוא נפצע באתר הבניה אליו ירד במסגרת עבודתו, על מנת לחפש פיתרון למחסור בחניות בפרויקט: "ב-3/99 התבקשתי על ידי חברת דנקנר השקעות שהיא שותפה בפרויקט סביוני בית הכרם להיכנס לחניון שהיה בתהליך בנייה ברמת בית הכרם כדי לתכנן מקומות חניה ומחסנים בחניון...בכניסה לחניון מעדתי, נפלתי עם רגל ימין לתוך תעלת הניקוז שהייתה פתוחה במקום, וזה היה בשעות בין הערביים 16:30 הרגשתי כאבי תופת ברגל...בועז פינה אותי מיד לבית במבשרת ....הרגל התנפחה לי כמו בלון ורק למחרת פניתי לקופת חולים ...עשו לי צילום והוברר שיש לי קרע...בגיד אכילס כתוצאה מהנפילה ונשלחתי בדחיפות לבצע ניתוח בבית החולים הדסה"... לאחר בחינת מכלול הראיות שהובאו בפניי, ובפרט לאור תאור האירוע כפי שהוא עולה משלושת המסמכים הללו, שנערכו סמוך לקרות האירוע הנטען, החלטתי לקבל את גירסתו של התובע לאופן קרות האירוע. אשר על כן אני קובע שהתובע מעד ונפל לתוך תעלת ניקוז שהושארה פתוחה, ביום 1.3.99, בשעות אחר הצהריים. וכן כי הדבר אירע בעת שירד יחד עם שותפו לאתר הבניה של הפרוייקט על מנת לנסות למצוא פיתרון למחסור בחניות בפרוייקט, כפי שתארו התובע ושותפו בעדותם. דיון בשאלה המשפטית - האם קיימת חובת זהירות של הנתבעות כלפי התובע והאם הן התרשלו בחובתן כלפיו: לטענת התובע הנתבעות התרשלו בכך שהשאירו תעלה פתוחה בכניסה לחניון באתר הבנייה, כשהיא מהווה סכנה לנכנסים לאתר הבנייה. מנגד, סוברות הנתבעות שהן אינן נושאות באחריות מכיוון שהתובע ושותפו הם עצמאיים בעבודתם בשותפות שלהם, ולא קיימים בינם לבין הנתבעות כל יחסי עובד-מעביד, ועל כן לא קיימת כל חובת זהירות בין הנתבעות לתובע. לטענתן, התובע הכיר את אתר הבנייה, את שלבי הבנייה ואת הסיכונים הטמונים בו, ולמרות זאת הוא החליט על דעת עצמו להסתכן ולרדת לשטח החניונים באתר הבניה של הפרוייקט בלא ליווי של אחד מעובדי אתר הבנייה, ובלא שנקט באמצעי זהירות נאותים. לשם הכרעה בשאלת אחריותן של הנתבעות, יש לבחון האם התגבשו יסודות עוולת הרשלנות במקרה דנן. הפסיקה קובעת כי על מנת להכריע בשאלת התגבשותה של עוולת הרשלנות יש לבחון את קיומה של חובת זהירות מושגית בין הצדדים והן את הפרתה של חובת הזהירות הקונקרטית במקרה דנן (ראה: ע"א 243/83 עריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1)113). א. קיומה של חובת זהירות מושגית בין התובע לנתבעות מתוך ההסכם שנערך ביום 24.11.1997, בין השותפות של התובע ושותפו, שכונתה בהסכם בשם "המשווק" לבין הנתבעות, עולה כי: "המשווק מתחייב... 5. לשאת באחריות הבלעדית והמלאה לכל תאונה ו/או אובדן ו/או נזק גוף שיגרם לו ולעובדיו, משמשיו, סוכניו והמועסקים על ידו במשך תקופת השימוש של המשווק במשרד המכירות ו/או עקב השימוש שיעשה במשרד הנ"ל על ידו. אחריות לנזקים העלולים להיגרם למתעניינת ברכישת יחידות בפרויקט, לעובדי החברה ו/או מי מטעמה, בשטח הפרויקט, תחול על החברה אשר תגרום להוצאת פוליסת ביטוח צד ג'." לכאורה מן האמור בהסכם עולה כי לא קיימת אחריות של הנתבעות כלפי נזקי גוף שייגרמו לתובע ולשותפו במהלך עבודתם בפרוייקט. בהסכם צויין גם שפוליסת ביטוח צד ג' תעשה כלפי רוכשים פוטנציאליים. לכאורה מן האמור עולה כי היה על התובע ושותפו לדאוג לבטח את עצמם. כמו כן, בהמשך ההסכם נכתב כי: "המשווק מצהיר ומתחייב בזה כדלקמן: כי ידוע לו שאינו בגדר עובד של החברה, כי אין ולא קיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין החברה וכי ביצוע התחייבויותיו מכוח הסכם זה נעשה על ידו, לכל דבר ועניין, כקבלן עצמאי. כי ידוע לו שהסכמת החברה להתקשרות עמו לפי תנאי הסכם זה ניתנת על יסוד התחייבותו להימנע מלטעון לקיומם של יחסי עובד מעביד כלשהם בינו לבין החברה בכל שלב שהוא בעתיד". לכאורה, מן האמור עולה שלא קיימים בין התובע ושותפו לבין הנתבעות יחסי עובד - מעביד לפי ההסכם. ועל כן חובת הזהירות הכללית של מעביד כלפי עובדו אינה קמה במקרה זה. אולם מן העדויות ושאר הראיות שהובאו בפניי התרשמתי כי על אף האמור בחוזה היו בין התובע ושותפו לנתבעות יחסי עבודה מורכבים יותר הדומים באופיים ליחסי עובד מעביד. נראה כי הנתבעות ציפו מהתובע ושותפו לבצע עבודה רחבה יותר, עם מחוייבות רבה יותר להצלחת הפרוייקט, מאשר שיווק הדירות בלבד. כך עולה, למשל, מעדותו של התובע, לפיה הוא ושותפו התבקשו על ידי מר זוהר קפלן לרדת לאתר הבניה ולבדוק אפשרות להוספת חניות בפרויקט: "הסיור ...לאתר הבניה נעשה לאחר ישיבה שהתקיימה במשרד המכירות...ביני, בועז וסמנכ"ל השיווק של דנקנר זוהר קפלן...הישיבות עם מר קפלן לא היו פורמליות. העלינו בעיה שפגעה בשיווק של הפרויקט...שהיו לנו מספר מתחרים בשטח שנתנו במסגרת עסקת החבילה של מכירת הדירה...מחסן וחניה...וזה פגע במכירות שלנו כיוון שהיה מחסור במחסנים בפרויקט...זוהר, התבקשנו על ידו לגשת לגשת לאתר לבדוק, להוסיף מחסנים ולאתר פינות בחניון במקום, רצינו לייצר עוד מחסנים במצב הקיים... החברות מאוד העריכו את היכולות שלנו מעבר לקטע של מכירות הואיל ועבדנו בפרויקטים של דנקנר ואפריקה ישראל משנת 89'...בעבר גם הוזמנו לפגישות כדי להוסיף עשרות דירות בפרויקט ולא רק מחסנים...התבקשנו לגשת לאתר הבניה, לחניון, ולבדוק האם התוכניות הראשוניות תואמות את המצב הקיים...הפניה לגשת לחניון ולבדוק את זה היתה חד משמעית באותה ישיבה שבאה מצידו של זוהר קפלן שהוא איש הקשר היחיד שלנו עם החברות". (עמ' 3-4 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2010). קיומם של יחסים הדומים יותר באופיים ליחסי "עובד-מעביד" בין התובע ושותפו לנתבעות עולה גם מדבריו של שותפו של התובע במהלך עדותו בדיון ההוכחות שהתנהל בפני בבית המשפט: "ש. זאת אומרת שהייתם מורגלים כבר לרדת ולהראות ללקוחות את החניונים? ת. לא. לחניונים לא ירדנו עם לקוחות אבל ירדנו עם לקוחות לאזור הבניה מבחוץ...בשלב זה הכל היה מבחוץ" ... ש. למה צריך ללכת לשטח כדי לראות אם יש לך תכנית ביד ת. זה בדיוק היה נושא השיחה. כי הבינוי בשטח ומנסיון העבר אני אומר לך את זה... יש פעמים שתוך כדי בניה...נוצרים חללים באזור החניונים והחברות מבקשות מהרשויות לקבל הקלות בפרויקט... זוהר הספיק להכיר אותי ואת עמיר לאורך זמן ארוך ואת הידע והנסיון שלנו שנצבר משך שנים... לפעמים הביצוע בשטח לא תואם את התוכניות, יש פעמים שבונים יציקות בשטח ולאחר מכן מתאימים את היציקות לתוכניות בפועל, בין קיר בטון יציקה שהוא הקונסטרוקציה של הבנין לבין קירות בלוקים שתוחמים את השטח במדוייק ומה שחיפשתי זה את החללים הללו כדי לנסות להוסיף מחסנים". (עמ' 10-11 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2007). מעדותו של השותף עולה שהנתבעות, ובפרט מר קפלן, למולו עבדו התובע ושותפו, לא התייחסו לתובע ולשותפו כמשווקי דירות גרידא, אלא כשותפים למציאת פיתרונות בבעיות שעלו בפרוייקט ושהוצגו בפניהם, כדוגמת בעיית המחסור במחסנים. נראה שהתובע ושותפו הגדילו ראש וחיפשו פיתרונות לקשיים שהוצגו בפניהם על מנת להיטיב עם הפרוייקט ופעלו למציאת פיתרונות בתחומים שלא הוגדרו בד' אמותיה של עבודתם כמשווקים, הם עשו זאת, ככול הנראה, בהנחיית מר קפלן שהיה נציג הנתבעות אל מולו הם עבדו. במסגרת יחסי עבודה אלו סבירה ביותר גירסת התובע ושותפו כי נתבקשו ואף ירדו לאתר הבניה של הפרוייקט על מנת לנסות למצוא פיתרון לבעיית המחסור במחסנים. כך ממכתבו של מר יוסי הרשטיק אל שותפו של התובע, מיום 13.12.1999, דהיינו מספר חודשם לאחר קרות האירוע הנטען, ובו נכתב כי: "אל: מר בועז רשמן - דנקנר השקעות. בימים האחרונים אנו נתקלים במצב שהפך לבלתי נסבל באתר כאשר הרבה דיירים מגיעים לאתר הבנייה ע"מ לראות דירות. לא די שהדיירים מסתובבים בשטח האתר כשהם ללא כובעי מגן, ללא נעליים מתאימות וכו',...אם אתם מעוניינים להראות דירות לדיירים עשו זאת בבקשה בליווי מתאים ממשרדכם. אל תפנו דיירים עצמאית לאתר. הסיכון גדול וכולנו נצטער אם יארע אסון ח"ו. אם התחלתם במבצע מכירות מסיבי (כך נמסר לנו), ראוי שתשקלו הצבת איש שלכם באתר שמתפקידו יהיה להסתובב עם הדיירים. אנו נשתדל שלא להרשות בקורים בבניין, אולם לא נוכל "לגרש" את הדיירים והדבר תלוי ברצונם הטוב". מן האמור במכתב עולה כי היחס לתובע ולשותפו היה כאל שאר עובדי החברה. לא הוזכר כל נוהל שאסר עליהם באופן אישי את הכניסה לאתר. סביר להניח שאם היה נוהל שכזה היה מר הרשטיק דואג להזכירו במכתב. כך גם עולה מן המכתב מיום 22.12.1999, שנכתב גם הוא מספר חודשים לאחר קרות האירוע הנטען, חוזר מר הרשטיק על אותה הבקשה. מכתב זה נשלח אל מר מיכאל לנגר: "אנו נמנע בצורה נחרצת כניסת דיירים לבניין ללא תאום מראש עם מנה"ע האחראי (שעות וימים) וללא ליווי מדריך מטעמכם שיהא אחראי לביטחונם. אין בידנו למנוע בכוח כניסת דיירים לביקורים בבניין אך נראה בכם אחראים בלעדיים לנפגעים ח"ו. אנו מבקשים שנציג מוסמך שלכם ייפגש ללא דיחוי עם מר ישראל חצלביץ ויתאם איתו את סידורי הביקורים בבניין". לאור האמור, אף אם התובע ושותפו לא היו עובדים שכירים של הנתבעות במובנם של חוקי העבודה, ולא התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד, הרי שחרף האמור נהגו השניים באתר הבנייה, בהסכמתם ועידודן של הנתבעות כאחד מעובדיהן. על כן אני סובר שבנסיבות אלה מוטלת על הנתבעות חובת זהירות מושגית כלפי התובע. ב. האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית במקרה דנן? מעדותו של מר נסטור לרנר שהיה מפקח מטעם דנקנר השקעות במועד האירוע, עולה כי הוא התריע על מצב התעלות והיותן מפגע בטיחותי מספר פעמים בפני הקבלן ומנהל העבודה: "ש. אני רואה בתמונות לא מעט פסולת בתעלות, זה נראה לך תקין שהן פתוחות ככה? ת. התעלות היו מכוסות, בסוף היום היו מכסים אותן. ש. התעלות האלה מלאות פסולת, לי הן נראות שהיו פתוחות ומתמלאות פסולת. ת. נתתי התרעות לקבלן ולמנהל העבודה ש. אמרת לעזריה לשים לב שהתעלות לא מכוסות ת. כן ש. רשמת את זה ביומן העבודה ת. לא זכור לי..." עמ' 30-31 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2007). אכן מדבריו עולה כי לא נשמרו כללי הבטיחות הנדרשים באתר, ועל אף ההתרעות החוזרות ושנשות לא כוסו התעלות כנדרש, ולא נעשה דבר על מנת לשמור על בטיחות אתר הבניה. לאור האמור אני קובע כי הופרה חובת הזהירות של הנתבעות כלפי התובע והן נהגו ברשלנות כלפיו, ועל כן הן חבות בפיצויו בגין הנזק שנגרם לו. אשמו התורם של התובע לקרות האירוע: הטלת אשם תורם על עובד, נעשית במקרים שבהם ניתן לייחס לעובד את יצירת הסיכון בעצמו, כפי שעולה מדבריו של השופט וינוגרד: "מעמדו העדיף של המעביד מתבטא בכך, שהוא פועל מתוך חופש בחירה מלא. הוא יוזם את הקמת המפעל, קובע את תחומי עיסוקו, את מבנהו וציודו, את תנאי העבודה, הוראות הבטיחות ונוהלי העבודה בו. הוא קובע איזו עבודה תוטל על עובד מסוים, בעל כישורים מסוימים וותק כזה או אחר של עבודה במקום, ויש בידו לשלוט במידת ההדרכה שיקבל אותו עובד. העובד מצידו פועל מתוך הגבולות שמציב המעביד לפעולתו באמצעות החלטותיו בעניינים שפורטו לעיל. דרגות החופש של העובד הן מצומצמות, וניתן להניח, וזאת אמנם ההנחה המשפטית המקובלת, כי סיטואציה מסוכנת, שגרמה לפגיעה בעובד, נוצרה על-ידי המעביד ללא תרומה אוטונומית של הניזוק. רק אם יצליח המעביד המזיק להראות, שהעובד הפעיל שיקול-דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון כתוצאה מהחלטתו החופשית ולא רק פעל בתוך דל"ת אמות הסיכון שיצר המעביד על-ידי הפרת חובתו החקוקה, עד שפגיעתו הייתה פועל יוצא מאותו סיכון, רק אז ייחס בית המשפט אשם תורם לעובד ויאמר, כי עליו לשאת בחלק מן הנזק." (ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי, (ניתן על ידי השופט וינוגרד, ביום 19.11.87). על אף הפרת סטנדרט הזהירות הנדרש על ידי הנתבעות נראה כי גם לתובע ולשותפו, אליהם נתייחס לצורך העניין כעובדים, אשם תורם לקרות האירוע. שכן בעת שהם ירדו לאתר הבניה, האתר היה בתהליך בנייה, עוד טרם ביקרו בו קונים פוטנציאליים, ועוד טרם הוצבה בו דירה לדוגמא. בשלב כזה על הנכנס לאתר בניה לנקוט באמצעי הזהירות הנדרשים על מנת לשמור על שלמות גופו. על כן אף אם נניח שהתובע ושותפו התבקשו על ידי זוהר קפלן לרדת אל אתר הבניה ולבדוק האם יש מקום לבניית מחסנים נוספים, דבר שהוא לא בתחום מומחיותם ותפקידים, ואף אם "הגדילו ראש" לעשות כן, כטענתם, היה עליהם לנקוט אמצעי זהירות בסיסיים בעת כניסתם לאתר הבניה. כפי שמקובל ונהוג שפועלים העובדים בתוך אתר בנייה נוקטים אמצעי זהירות על מנת להגן על גופם ובריאותם. וזאת ביתר שאת אצל התובע ושותפו שאינם פועלים המורגלים לשהות באתר הבניה ועל כן עליהם להיזהר שבעתיים מן הסכנות המצויות שם. אולם, מדבריו של התובע בדיון ההוכחות עולה שהוא ושותפו לא נקטו באמצעי זהירות בסיסיים אלו עם כניסתם לאתר הבנייה: "ש. כאשר ירדתם לחניה, מה החזקתם בידיים. ת. כלום. ש. לבועז. ת. לא זוכר. ש. פנס? ת. לא. ש. קסדה. ת. לא. לא יצאנו למלחמה. ש. מטר. ת. לא זוכר. ש. תוכניות. ת. יתכן. ש. זוכר או לא. ת. לא זוכר. הלכנו ספונטני לפי בקשה של זהר, ללכת לאתר ולבדוק. ... ש. למה לא עשיתם בשעת בוקר, שיש אנשים באתר...הכרת את החניון לפני כן? ת. לא...הלכנו לבדוק מה גודל החניון, אם יש חללים שאפשר לשים מחסנים. יש לפעמים חניות כפולות, אפשר לסגור חניה למחסן ואחד לחניה, יש כל מיני אפשרויות. ש. שאתה יודע שאין איש באתר הבניה. ת. לא ייחסתי לכך חשיבות." (עמ' 17-18 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2010). ניתן לצפות כי עובד שאינו עובד בשגרת יומו בתוך אתר הבניה יתלווה לאדם המכיר היטב השטח או לכל הפחות יצטייד בציוד המתאים להבטחת בטיחותו כדוגמת נעליים וביגוד המותאמים להליכה באתר בנייה וקסדת מגן. מדבריו של התובע עולה כי הוא ושותפו לא נקטו באמצעי הבטיחות הנדרשים וככול הנראה אף לא הצטיידו בתוכניות האתר כשירדו אליו. אין ספק כי אף אם מדובר ביום בהיר, באופן יחסי לחודש מרץ ובשעת אחר הצהריים בה עדיין נכנס אור, הרי שאין דומה אור הנכנס אל אתר בניה לתאורה חשמלית פנימית המאירה את האתר באופן נאות (ראה: עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2010 שורות 9-26 לעדותו של התובע). זאת ועוד, הנפילה הנטענת אירעה מיד בסמוך לאחר כניסתם לאתר, כפי שעולה מעדותו של התובע. זהו זמן בו בדרך כלל העיניים נדרשות להסתגל למעבר ממקום מואר למקום אפלולי יותר והראיה בדרך כלל מטושטשת יותר, ועל כן על התובע היה להיזהר מאוד עם כניסתו לאתר הבנייה. אשר על כן, באתי לכלל מסקנה שלתובע ושותפו יש אשם תורם לקרות האירוע. לאור האמור אני קובע שעל הנתבעות חבות בפיצוי נזקיו של התובע בגין האירוע, ויחד עם זאת על התובע מוטל אשם תורם של 15% לנזק שנגרם לו. אשם תורםניקוזנפילה