גילוי מסמכי זוכה במכרז

דוגמא לפסק דין בנושא גילוי מסמכי זוכה במכרז: העותרת ("מקאן אריקסון") ומשיבה 2 ("אשכנזי זלצמן") מספקות שירותי פרסום ומתחרות בניהן במכרזים על אותו פלח שוק; לא אחת נדרשו בתי המשפט השונים, בעבר, לעתירות שנסובו אודות עניינים הכרוכים בזכייה או הפסד של אחת מהן במכרז. העתירה דנא עניינה, בבקשת מקאן אריקסון ליתן צו למשיבה 1 (מע"צ), להמציא לאלתר את כל המסמכים שגילויים מחויב על פי דין לנוכח זכייתה של אשכנזי זלצמן במכרז לספק שירותי פרסום למע"צ. אשכנזי זלצמן מסרבת להמציא את המסמכים בטענה כי הם כוללים סודות מסחריים ומקצועיים חסויים. מע"צ שהגישה אמנם תגובה לעתירה אך הודיעה הודיעה כי תכבד כל החלטה של ביהמ"ש. העתירה הוגשה ביום 22/1/12, ונקבעה בפני מותב אחר לדיון בבקשה למתן צו ביניים ובתיק העיקרי ביום 7/3/12, באותו מועד ניתן פסק דין המקבל את העתירה לגופה בנימוק כי בניגוד לתנאי המכרז, אשכנזי זלצמן לא טענה לסוד מסחרי או סוד מקצועי במסגרת הצעתה אלא רק לאחר זכייתה כשהתבקשה להציג מסמכים. לאור האמור הורה ביהמ"ש על גילוי מלא של המסמכים. על פסק דין זה הוגש ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע. הערעור התקבל בהסכמה מטעם דיוני, בשים לב שפסק הדין התקבל מבלי שניתנה למערערת הזדמנות להגיש כתב תשובה. פסק הדיו בוטל והתיק הוחזר לדיון בפנני מותב אחר מלכתחילה. המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות ומשמעות סעיף 17.2.2 לתנאי המכרז שכותרתו "זכות עיון בהצעת הזוכה" על כל תתי סעיפיו אשר יובאו להלן (שלא לפי סדרן): 17.2.2.2 מבלי לגרוע מסמכות ועדת מכרזים על פי כל דין, מציע הסבור כי חלקים מהצעתו כוללים סודות מסחריים ו/או סודות מקצועיים, ושלדעתו אין לאפשר את העיון בהם למציעים אחרים, יציין מראש בהצעתו, וכן במענה לשאלות הבהרה של החברה, בצורה מפורשת ובולטת, מה הם החלקים, הנתונים והמסמכים הכלולים בהצעתו, אשר העיון בהם על ידי מציעים אחרים במכרז עלול לדעתו, לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי וינמק זאת. ועדת מכרזים לא תדון בבקשה למניעת עיון בהצעת המציע בשל סוד מסחרי או סוד מקצועי, אם אינה מנומקת ו/או בשל סימון גורף בהצעה. (הדגשה שלי צ.צ) 17.2.2.3 יובהר, כי לא תתבצע פנייה נוספת של החברה אל הזוכה לאחר בחירתו כדי שיציין אלו חלקים בהצעתו יש בהם לדעתו סוד מסחרי או מקצועי. לפיכך, מציע שיש בהצעתו חלקים המהווים לדעתו סוד מסחרי או מקצועי, יציין זאת בעת הגשת ההצעה. מציע שלא ציין זאת בהצעתו, תראה החברה כאילו לא קיימים בהצעתו חלקים המהווים סוד מסחרי או מקצועי" (הדגשה שלי צ.צ) 17.2.2.5 מובהר, כי ההצעה הכספית וסעיפים הנוגעים לעמידה בתנאי הסף לא יחשבו כסוד מסחרי או מקצועי." אין מחלוקת בין הצדדים, כי אשכנזי זלצמן לא כללה דרישה לחיסיון בהצעתה כאמור בסעיף 17.2.2.3 למכרז, אלא העלתה זאת בדיעבד לאחר שזכתה במכרז ולאחר שהתבקשה לחשוף את המסמכים. אשכנזי זלצמן נסמכת בסירובה להציג את המסמכים על החלטת וועדת המכרזים, ולעניין זה מפנה לתנאי המכרז הקובעים, לשיטתה, את עליונות סמכותה של ועדת מכרזים להחליט בדבר מניעת חשיפה של סוד מסחרי או מקצועי כאמור בסע' 17.2.2.1 לתנאי המכרז הקובע: "בהתאם לתקנה 21(ה) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג - 1993, המציעים רשאים לעיין, בין היתר, בהצעה של הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההצעה אשר העיון בהם עלול, לדעת ועדת מכרזים, לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי...." תק' 21(ה) לתקנות חובת מכרזים קובעת: "(1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט - בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת מכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור; בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים; (2) אין באמור בתקנת משנה זו כדי לגרוע מהוראות חוק חופש המידע התשנ"ח -1998." אין לקבל טענה זו, המותירה את האמור בסעיפים 17.2.2.2; 17.2.2.3 ; 17.2.2.5, אות מתה ומרוקנת אותם מתוכן. הרמונזציה של תנאי המכרז מחייבת את הפרשנות, על פיה "זכות הגישה" לוועדת מכרזים, בבקשה למניעת עיון בחלקים מההצעה תלויה במילוי תנאי סע' 17.2.2.2 ו- 17.2.2.3; מילוי התנאים הנ"ל אינו מבטיח הגנה על סודות מסחריים או מקצועיים, אלא מאפשר הגשת בקשה לוועדת מכרזים למנוע חשיפת מסמכים על מנת שתכריע בעניין על פי שיקול דעתה על פי כל דין. כך עולה גם מס' 17.2.2.6: " מובהר, כי ציון כאמור [ציון מראש של חלקי ההצעה שלדעת המציע אין לעיין בהם. הערה שלי צ.צ.] על ידי המציעים איננו מחייב את ועדת מכרזים וכי אין באמור לעיל כדי למנוע מועדת מכרזים לחשוף נתונים ומסמכים כלשהם לעיונם של צדדים שלישיים... משמע - הודעה מראש לא די בה, אלא שוועדת מכרזים רשאית להעביר תחת שבט בקורתה גם במקרה בו ציין המציע מראש - ללמדך - ניתן להתיר לעיון את מה שציין המציע מראש אולם לא ניתן לאסור עיון במה שהמציע לא ציין מראש. עיון בהחלטת ועדת המכרזים בענייננו (מיום 8/1/12), מעלה כי חסרה התייחסות לתנאי מכרז ספציפי זה, הדורש ציון מראש. מכאן על פניו, בהעדר ציון מראש, נמנעת הזכות להגיש בקשה לוועדת מכרזים להגנה על סודות מסחריים או מקצועיים. גם לא נעשה כל ניסיון ליישב את סמכות ועדת מכרזים עם האמור בסע' 17.2.2.5 לתנאי המכרז, הקובע קטגורית כי "הצעה כספית וסעיפים הנוגעים לעמידה בתנאי הסף לא ייחשבו כסוד מסחרי או מקצועי", שמשמעה, הסכמת המציעים המשתתפים במכרז, מראש, לחשיפת נתונים אלו. אשכנזי זלצמן טוענים כי ידיה של מקאן אריקסון אינן נקיות שכן בהתדיינות קודמת בין הצדדים, בעת"מ 38311-02-10 שהתנהל בבית משפט לעניינים מנהליים בחיפה, התנגדה מקאן אריקסון (הזוכה שם) לחשיפת מסמכים בפני אשכנזי זלצמן מהטעם של הגנה על סודות מסחריים. אלא שבאותה מידה ניתן לטעון זאת לגבי ניקיון כפיה של אשכנזי זלצמן, שכן בעתירה הנ"ל, בהיותה המפסידה, עמדה על זכותה לחשיפת המסמכים בעוד שעתה, כשהמצב הפוך, היא מתנגדת. לגופו של עניין, הנסיבות בעת"מ 38311-02-10 היו שונות. הצדדים לא המציאו לעיוני את תנאי המכרז בעת"מ הנ"ל וגם לא מצאתי בפסה"ד התייחסות לתנאי מכרז ויש להניח כי אינם זהים לענייננו. ההבדל נעוץ כנראה בשוני שבין תנאי המכרז. בענייננו, כלולה דרישה לציין מראש בהצעה, בצורה מפורשת ובולטת, מה הם החלקים, הנתונים והמסמכים הכלולים בהצעה, אשר העיון בהם על ידי מציעים אחרים במכרז עלול לדעת המציע, לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי וינמק זאת. כן כלולה ההוראה, כי ועדת מכרזים לא תדון בבקשה למניעת עיון בהצעת המציע בשל סוד מסחרי או סוד מקצועי, אם אינה מנומקת ו/או בשל סימון גורף בהצעה (סע' 17.2.2.2), כמו גם התנאי הקובע כי הצעה כספית וסעיפים הנוגעים לעמידה בתנאי הסף לא ייחשבו כסוד מסחרי או מקצועי (סע' 17.2.2.5). משתנאי המכרז דשם שונים מתנאי המכרז דכאן, גם הדין יהא שונה. בעתירה שבפני, קובעים תנאי המרכז, בהאי לישנא, דרישה להודיע מראש על חלקים שלדעת המציע מהווים הם סוד מסחרי או מקצועי; תנאי המכרז כוללים הסכמה מראש כי הצעה כספית וסעיפים הנוגעים לעמידה בתנאי הסף לא ייחשבו כסוד מסחרי או מקצועי; אין חולק על סמכות ועדת מכרזים להכריע בשאלה אם עיון בחלקים מן ההצעה עלול לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי - אולם זאת, רק כאשר למציע עומדת הזכות לפנות לוועדת מכרזים לאחר שעמד בתנאי הסף של הודעה מראש ורק לגבי סודות מסחריים או מקצועיים שלא הוחרגו כגון המפורט בסע' 17.2.2.5. מן האמור עולה, כי העלאת הבקשה להימנע מפרסום סודות מסחריים או מקצועיים שלא צויינה מראש, אינה מתיישבת עם תנאי המכרז ואין אשכנזי זלצמן רשאית להעלותה ולהעמידה להחלטת וועדת מכרזים לאחר שזכתה במכרז. סע' 17.2.2.4 לתנאי המכרז קובע הדדיות "בהגשת הצעתו, מסכים המציע, כי סעיפים שהוא מבקש למנוע גילויים בפני מציעים אחרים באם יזכה, לא יהיו גלויים בפניו באם לא יזכה ויבקש עיון בהצעה הזוכה." הוא הדין לגבי בקשה להטיל חיסיון בדיעבד הפוגעת גם היא בעיקרון השיוויון והדדיות, שכן כל המציעים שיקללו בהצעתם את סיכוייהם וסיכוניהם תוך שהם לוקחים בחשבון חשיפה ודאית של חלקי הצעה שלא התבקש חסיונם מראש. העתירה לפיכך מתקבלת. נתן צו המורה על גילוי מלא של כל המסמכים שצורפו להצעת המשיבה 2 לרבות ההצעה הכספית וכל תיעוד אחר כמפורט בסע א-ג לעתירה. מוארך המועד כמבוקש בסע' ד' לעתירה. המשיבה 2 (אשכנזי זלצמן) תשא בהוצאות ושכ"ט ב"כ המבקשת (מקאן אריקסון) בסך של 50,000 ₪.מסמכיםמכרז