השאלות אותן הגדיר המומחה מטעם בית המשפט בבסיס חוות דעתו כשאלות הדורשות הכרעה לצורך בחינת שאלת חבות הרכבת לחברה, אם בכלל, הן שתיים: שאלת העיכובים והשאלה אם הרכבת חייבת בכיסוי הוצאות הנאמן (שאלה אותה מנה המומחה כשאלה משפטית). מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא עיכובים בפרויקט בניה: הקדמה: החלטה זו עניינה מחלוקת שהתגלעה בין חברת אחים כאלדי חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (בהסדר נושים) (להלן: "החברה") לבין רכבת ישראל (להלן: "הרכבת") בקשר עם עבודות הפרדה מפלסית שביצעה החברה עבור הרכבת בפרויקט מעגן מיכאל (להלן: "הפרויקט"). במחצית שנת 2007 זכתה החברה במכרז שפרסמה רכבת ישראל בקשר עם הפרויקט בו עסקינן. מטרת הפרויקט היתה יצירת הפרדה מפלסית במפגש מס' 16 של הרכבת, הרחבת כביש מס' 4 לכביש דו מסלולי והקמת מחלפון בכניסה למעגן מיכאל. צו התחלת העבודה נקבע ליום 6/11/07 ומשך הביצוע נקבע ל- 18 חודשים. מתברר כי העבודות בפרויקט נחלקו לשתי קבוצות עיקריות: האחת, עבודות המתוכננות על ידי הרכבת (היינו המזמין אחראי לנושא התכנון), שהיקפן הוערך במכרז בסך של כ- 27 מיליון ש"ח ותמורתן הסופית אמורה להיקבע בהתבסס על מדידת כמויות הביצוע בפועל והכפלת הכמויות הנמדדות במחירי היחידה שבכתב הכמויות; והשניה, עבודות תכנון וביצוע שהוטלו על החברה ביחס לשני גשרים (לרבות תכנון ביסוס הגשרים), בהתאם לעקרונות שהתוותה הרכבת, שהיקפן נקבע על סך 9.6 מיליון ₪, כך שסך כל התמורה בגין כל הפרויקט עמדה על סכום שהוערך בכ- 36.64 מיליון ש"ח. בישיבה שהתקיימה לפני ביום 9/6/10 הסכימו הצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום התשתיות ועבודות הנדסיות, לצורך חיווי דעתו בשאלת העבודות שבוצעו בפרויקט והעבודות שטרם בוצעו, וכן תמחור העבודות, הן אלה שבוצעו והן אלה שטרם בוצעו. זמן מה לאחר מכן, מונה אינג' אבי אודוין כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה" או "המומחה מטעם בית המשפט") לבדיקת המחלוקות המקצועיות בין הצדדים בקשר לפרויקט הנדון. יודגש כי אף שהצדדים הסכימו על מינוי מומחה מטעם בית המשפט (וכן הסכימו על זהות המומחה) כבר בחודש יוני 2010, התעכבה חוות הדעת זמן ממושך והוגשה לתיק בית המשפט רק ביום 25/7/12, בין משום מורכבות הנושאים העומדים על הפרק, בין משום היקף החומר הטעון בדיקות, ובין משום העדר שיתוף פעולה מצד הצדדים בהמצאת החומר הנדרש (נתון שלטענת המומחה יש לזקוף אותו לחובת הנאמן). כאן המקום להעיר כי בחוות דעתו מבהיר המומחה מטעם בית המשפט שנכון למועד עריכת חוות דעתו בחודש יולי 2012 העבודות בפרויקט טרם הסתיימו, הגם שכבר בעת העברת התנועה לגשרים ביום 30/4/10 ניתן לומר שהתבצע החלק המהותי של הפרויקט (או כפי שמכנה זאת המומחה "Substantial Completion"). עיקר המחלוקות בין הצדדים כעולה מחוות דעת המומחה: השאלות אותן הגדיר המומחה מטעם בית המשפט בבסיס חוות דעתו כשאלות הדורשות הכרעה לצורך בחינת שאלת חבות הרכבת לחברה, אם בכלל, הן שתיים: שאלת העיכובים והשאלה אם הרכבת חייבת בכיסוי הוצאות הנאמן (שאלה אותה מנה המומחה כשאלה משפטית). לטענת המומחה מטעם בית המשפט, לאחר שהוכרעו חלק מהנושאים השנויים במחלוקת, מתברר כיום כי דרישות החברה מהרכבת מסתכמות לסך של כ- 2.7 מיליון ש"ח. המומחה מוסיף ומבהיר כי לדעתו החברה אינה זכאית לקבלת סכום זה. שאלת העיכובים: 1. טיעוני הצדדים: בשאלת העיכובים, קובע המומחה מטעם בית המשפט כי יש לחלק את הנושא לשתי תקופות: עיכובים עד ליום 30/4/10 ועיכובים מיום 1/5/10 ועד למועד מתן חוות דעתו. בנוגע לתקופה הראשונה מטיל המומחה אחריות על שני הצדדים באופן שווה, כך שעד למועד זה לא קמה לצדדים - שניהם - זכות לקבלת פיצוי מוסכם על פי תנאי ההתקשרות ביניהם. בנוגע לתקופה השנייה מיום 1/5/10 ואילך, הרי שהכרעה בעיכוב זה נותרה לפתחי בית המשפט, הגם שבחוות דעתו מטיל המומחה את האחריות לעיכובים בתקופה זו, למעשה, על החברה, אשר לשיטתו עיכבה הגשת חשבונות ולא השלימה את מעט העבודות שנותרו לביצוע. המומחה מטעם בית המשפט מבהיר בחוות דעתו כי התנהלותה של הרכבת בתקופה הראשונה לא הייתה תקינה, והיה עליה לדאוג לקבלת כל האישורים וההיתרים ולהשלמת כל ההכנות הנדרשות, למעט אותן הכנות שניתן לבצע בשלביו הראשונים של הפרויקט, וזאת בטרם הפצת המכרז ומתן צו התחלת עבודה. לשיטת המומחה, משלא עשתה כן הרכבת גרמה לשיבושים ולעיכובים, כמו גם לנזק - הן לעצמה והן לחברה. בתוך כך דוחה המומחה מטעם בית המשפט את עמדת הרכבת כי יש לדחות את חיובה בתשלום הפיצוי למועד החשבון הסופי, תוך שהוא מדגיש כי התנהלותה של הרכבת במקרה זה לא היתה תקינה, וכי נתנה את צו התחלת העבודה ביודעה כי זה יגרום נזק. לפי קביעת המומחה, על הרכבת היה "לכסות" באופן מיידי את הנזקים שנגרמו ולא לעצור את הצמדת התשלומים בהתבסס על טענה לעיכוב של למעלה משלושה חודשים, שכן היא זו שיצרה את העיכוב מלכתחילה. מן העבר השני קובע המומחה כי החלטת החברה בשנת 2008, במקביל לביצוע העבודות בשטח, לשנות את תכנון הגשרים, הגם שנעשתה בהסכמת הרכבת, אין בה כדי להטיל את האחריות לאי עמידה בזמנים על כתפי הרכבת, שכן שינוי הגישה התכנונית הנו סיכון שהחברה נטלה על עצמה משיקוליה ואין בכך כדי להפוך את הרכבת לאחראית בנושא זה או ללמד כי ניתנה לחברה הארכה אוטומטית למשך הביצוע. עוד מוסיף המומחה ומציין כי היקף העבודות שבוצע במהלך שנת 2008 היה נמוך מהמתוכנן וכי על פי התרשמותו, החברה יכולה היתה לעשות יותר על מנת לקדם את לוח הזמנים, גם בהינתן העיכובים מצד הרכבת. המומחה מעריך כי לו היתה החברה נמנעת משינוי הגישה התכנונית ביחס לגשרים ופועלת בנחישות וביעילות להשגת האישורים הנדרשים (תוך עריכת הסכם מתאים עם קבלן לביצוע הגשרים), כי אז ניתן היה לסיים את עבודות ביסוס הגשרים לכל המאוחר במחצית חודש נובמבר 2008, ומשם להמשיך ישירות ליתר פעולות בניית הגשרים. לשיטתו בתקופה מחודש ספטמבר 2008 ועד תחילת חודש מאי 2009 לא היה לחברה קבלן לביצוע הגשרים, דבר שגרם לעיכובים שיש להטילם על כתפי החברה. בסופו של יום התקשרה החברה עם חברת שורה בע"מ (להלן: "שורה") לביצוע הגשרים רק ביום 5/5/09, על אף שבתחילת שנה זו התחייבה בפני הרכבת לסיים את העבודות בחודש ספטמבר 2009 (כשהנחת היסוד היא שעשתה כן לאחר שבדקה את נתוניה והבינה כי זהו המועד בו תוכל לסיים את העבודות, גם בהינתן מחדלי הרכבת). במסגרת ההתקשרות בין חברת שורה לבין החברה, נקבע מועד סיום עבודות ביצוע הגשרים למחצית ינואר 2010, על אף שבאותה שעה לא היה בידי החברה אישור הרכבת להארכת משך הביצוע. המומחה מבהיר כי דבר ההתקשרות המאוחרת בין החברה לבין שורה היה ידוע לרכבת, וזו פעלה כדי להתריע בפני החברה על משמעות החריגה מלוח הזמנים שסוכם. בנוסף קובע המומחה כי גם בהנחה שהחברה היתה זכאית במועד ההתקשרות עם שורה להארכת משך הביצוע, הרי שעל הנאמן היה לפעול ביתר שאת כדי להתאים את הפעילות ללוח הזמנים המאושר וכן להאיץ את קצב העבודות, כדי שאלה תסתיימנה ככל הניתן סמוך למועד הסיום המתוכנן. על פי חוות הדעת, בסופו של יום הועברה התנועה לגשר בסוף חודש אפריל 2010. לפי קביעת המומחה, עד למועד זה (שהוא אירוע משמעותי בפרויקט), אין מקום לזכות את מי מהצדדים בפיצוי כלשהו. באשר לעבודה החל מחודש אפריל 2010, הרי שלטענת המומחה היה על החברה להשלים עבודות בהיקף קטן יחסית ולמסור את הפרויקט לרכבת בהתאם להוראות החוזה. המומחה מגדיר את מצב הפרויקט בשלב זה כ- Substantial Completion (היינו חלקו הארי של הפרויקט הושלם). הנאמן טוען כי מומחה בית המשפט שגה משחילק את האחריות בין החברה לבין הרכבת בתקופה לפני העתקת התנועה לגשרים שווה בשווה ומשקבע כי משך העיכוב שנגרם לפרויקט באשמת הרכבת הינו 6 חודשים, במקום 5 חודשים בהם הכירה הרכבת. לטענת הנאמן, מהמסכמים שהומצאו למומחה, היתר הועדה לתשתיות לאומיות (להלן: "ות"ל") נתקבל רק בחודש יוני 2008 ולא בחודש ינואר, כך שההיתר עצמו ניתן רק כ- 8 חודשים לאחר מתן צו התחלת העבודה, מה גם שעדיין לא התקיימו אז תנאים אחרים למתן ההיתר. לדידו של הנאמן האישור מיום 13/1/08 אינו מהווה היתר בניה ואינו מאשר דבר, שכן לצורך קבלת אישור לביצוע התכנית כאמור יש לקבל אישור הממשלה, לאחר שיתברר כי התכנון עמד בכל התנאים שנקבעו בתוכנית המתאר המאושרת. במקרה דנא, כך טוען הנאמן, אושרו תוכניות הפרויקט על ידי הממשלה רק בתאריך 10/6/08, כשביום למחרת אושרו מסמכי ההרשאה (השקולים להיתר בניה) על ידי הות"ל. לטענת הנאמן, תכנית המתאר הארצית אושרה למעשה רק כ- 8 חודשים לאחר שניתן לחברה צו התחלת עבודה, כך שיוצא כי הרכבת למעשה הורתה לחברה לבצע עבודה שידעה כי אותה עת היא בלתי חוקית ולא ניתנו לגביה כל האישורים הדרושים. יתירה מכך, לטענת הנאמן בעת מתן ההיתר היו חסרות תכניות מתואמות עם חברת החשמל, עם מקורות ומעגן מיכאל ועם תש"נ וקצא"א (לגבי קווי דלק), דבר שהוביל אף הוא להתארכות משמעותית בביצוע הפרויקט ולנזקים לחברה. הנאמן מלין על כך שהמומחה בחוות דעתו, הגם שהכיר בפיצוי כולל בסך של מיליון ש"ח המגיע לחברה בגין העיכוב שנגרם על ידי הרכבת, החליט לבטל את הפיצוי בשל העיכובים אותם יצרה בהמשך החברה בעצמה. לטענתו, למומחה לא היתה סמכות להורות על ביטול הפיצוי ששולם על ידי הרכבת טרום תקופת הקפאת ההליכים בסך של 486,492 ש"ח בגין העיכובים בהם הכירה הרכבת באחריותה להם. אשר לקביעות המומחה בדבר העיכובים שנגרמו על ידי החברה, טוען הנאמן כי אין להטיל את האחריות בגין עיכובים אלה על החברה, אלא יש להטילם, ולו באופן חלקי, על הרכבת. בהקשר זה טוען הנאמן כי מומחה בית המשפט לא העמיק בחוות דעת המומחה מטעם החברה ופטר עצמו מדיון במרבית הטענות בדבר העיכובים שהועלו על ידו, תוך שהוא קובע כי המומחה אינו מקצועי, מבלי להתייחס ללוחות הזמנים המפורטים שהועברו אליו ולמסמכים הרבים המלמדים על אותם עיכובים (לרבות לוח זמנים השוואתי מפורט המכיל מאות עיכובים שנגרמו על ידי הרכבת ואסמכתאות לקיומם) ומבלי לנמק את מסקנתו כדבעי. בהקשר זה מוסיף הנאמן כי מומחה בית המשפט לא התייחס כלל לעיכובי הרכבת בתהליך התכנון (הרכבת התחייבה במסגרת החוזה לבצע את בדיקת תוכניות הקבלן ואישורן בשני מהלכים שהוקצב לשניהם יחד כשלושה שבועות) ולמסמכים שהומצאו לו בנדון, מהם עולה כי במשך כ- 9.5 חודשים מתוך 17 החודשים שעברו מתחילת הפרויקט ועד אישור תוכניות הגשרים והקירות, נמצאו אותן תכניות אצל מתכנני הרכבת בבדיקה, כשנוסף על כך מתברר כי החברה נאצלה לעבור 28 ביקורות תכנון במקום שתיים שנקבעו בחוזה. הנאמן טוען כי בנסיבות אלה, מקום בו חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט בנושא העיכובים אינה מתייחסת לניתוח לוחות הזמנים והמסמכים הרבים שהומצאו לעיונו ואינה כוללת נימוקים לגופו של עניין, לא ניתן לקבל את קביעת המומחה שלפיה יש לקחת בחשבון עיכוב של 6 חודשים לחובת הרכבת בתחילת הפרויקט ועיכוב של 6 חודשים לחובת החברה בהמשך. לשיטתו של הנאמן, מן הראוי היה לקבוע כי ביחס לעיכובים שנוצרו בתקופה שלאחר אישור הות"ל ועד למועד העתקת התנועה, חלוקת אחריות כלשהי בין הרכבת לבין החברה, ולא להטיל את האחריות במלואה על החברה. הנאמן מוסיף וטוען כי לאור העיכובים שיסודם באשמת הרכבת, ממילא שלא היה מקום לטרוניות הרכבת כלפי החברה באותו שלב, כמו גם לדרישתה לסלק את ידה של החברה מהפרויקט, והדבר מלמד על חוסר תום לבה כלפי החברה וניסיונה העיקש למנוע מהחברה קבלת סכומים המגיעים לה על פי דין, תוך ניצול מצוקתה של החברה והיותה במצב של הקפאת הליכים. מן העבר השני, לטענת הרכבת, ביצועו של הפרויקט דנא היה בעדיפות ראשונה במסגרת הפרויקט הכולל להקמת הפרדות מפלסיות, שהיה באותה עת בגדר פרויקט לאומי. על פי הנטען, בפרק זמן קצר יחסית נדרשה הרכבת להוציא במקביל ובדחיפות מספר רב של פרויקטים להקמת מפרדות מפלסיות ברחבי הארץ, שכל אחד מהם הוא פרויקט סבוך ומורכב כשלעצמו. הרכבת טוענת כי נהגה בשקיפות כלפי החברה ויידעה אותה (כמו גם את יתר המציעים) אודות מצבו התכנוני של הפרויקט עוד בשלבי המכרז. בנוסף, כבר למחרת מועד תחילת העבודות, לאחר שהתברר כי טרם ניתן לרכבת האישור הסופי לתכנית, ניתנה הוראה מפורשת לחברה שלא להתחיל בביצוע העבודות, כך שהיה על החברה להיערך, כך על פי הנטען, לכך שייתכן שיהיה עיכוב בפרויקט או שביצוע הפרויקט לא יתחיל בקצב מלא. הרכבת מדגישה כי בניגוד לטענות הנאמן, אישור הממשלה לתכנית ניתן כבר ביום 2/12/07, כשביום 13/1/08 ניתן אישור ות"ל לביצוע שלב ההכנות בפרויקט (המקביל להיתר בניה), ובהמשך, בחודש יוני 2008 אף נתקבל אישור ות"ל לשלב ב' (שלב הגשרים). אי לכך, טוענת הרכבת כי אין יסוד לטענות הנאמן כנגד המומחה בהקשר זה. בנוסף, לטענת הרכבת, ממילא החברה התעכבה בתכנון הגשרים ושינתה מספר פעמים את שיטת הביצוע, כך שתכנון הגשרים הושלם על ידה מספר חודשים לאחר קבלת אישור הות"ל לשלב ב' ואף אם אכן היה עיכוב בקבלת אישור הות"ל, הרי שזה לא השפיע כלל על הנתיב הקריטי. הרכבת מוסיפה כי מן הרגע הראשון נטלה אחריות על העיכוב שנגרם, ובתוך כך אישרה לחברה אורכה של 5 חודשים ושילמה לה מקדמה בסך של 500,000 ש"ח, וזאת על חשבון הפיצוי המגיע לחברה בהתאם לסעיף 42 לחוזה ולפנים משורת הדין (שהרי לפי החוזה, כך נטען, יש לשלם פיצוי בגין אורכה רק בסוף הפרויקט, עם השלמת החשבון הסופי). לשיטתה, גם החודש הנוסף שקבע המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו, אין בו כדי לשנות דבר מה מהותי ומדובר בפער זניח. בנוסף טוענת הרכבת כי החברה החלה בביצוע עבודות התארגנות עוד בטרם ניתן אישור הות"ל, כך שעל פני הדברים היתה אמורה להיות ביתרון מבחינת התקדמות העבודות. על פי הנטען, הרכבת אף צעדה כברת דרך כלפי החברה, כדי לאפשר לה לצמצם את העיכובים שחלו בפרויקט. 2. דיון והכרעה בשאלת העיכובים: בהתייחס לשאלת העיכובים, ובהינתן העובדה שהרכבת מודה בחבותה בגין עיכוב של חמישה חודשים, וכן בהינתן העובדה שהמומחה אישר כי הרכבת אכן גרמה לעיכוב בהתחלת העבודה בגין אי קבלת אישורים נדרשים, עיכוב שנאמד על ידי המומחה מטעם בית המשפט ב- 6 חודשים, הרי שהחברה זכאית לפיצוי בגין אותו עיכוב על פי המנגנון שנקבע בחוזה בינה לבין הרכבת למשך אותם 6 חודשים. אמנם הרכבת אישרה חמישה חודשי עיכוב באחריותה ואילו החברה טוענת לעיכוב ממושך מזה שקבע המומחה מטעם בית המשפט, אך בעניין זה, לא מצאתי כי חלה טעות בקביעת המומחה כי העיכוב שיש לזקוף לחובת הרכבת יועמד על 6 חודשים, בהינתן מועדי מתן האישורים הנדרשים ובהינתן העובדה שהחברה יכולה ורשאית הייתה לבצע עבודות הכנה בטרם קבלת האישורים, מה גם שהפער בין מספר החודשים שנקבע על ידי המומחה לבין מספר חודשי העיכוב הנטען על ידי החברה אין בו משום סטייה מהותית. על כן, אני מאמץ את קביעתו של המומחה כי בטרם הליך ההקפאה ועוד בתחילת ביצוע הפרויקט, גרמה הרכבת במחדליה לעיכוב בן 6 חודשים בתחילת העבודה. בגין אותם 6 חודשים, חלה על הרכבת חובת פיצוי בהתאם למנגנון הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה בינה לבין החברה. באשר לקיזוז חבות הרכבת כלפי החברה בגין אותו עיכוב מחבותה של החברה כלפי הרכבת בגין עיכוב בביצוע העבודות, עיכוב שחל אחרי מתן צו הקפאת ההליכים, הרי בעניין זה, לדידי, שגה המומחה מטעם בית המשפט עת קיזז חבות הרכבת כנגד חבותה של החברה. לדעתי, הן סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל[נוסח חדש], תש"ם-1980 והן הפסיקה קובעים כי לא ניתן לקזז חבויות הדדיות כאשר האחת, זו שלזכותה של החברה, נולדה לפני הליך חדלות הפירעון, ואילו האחרת, זו שלחובת החברה, נולדה לאחר מתן צו הקפאת ההליכים (ו' אלשיך, ג' אורבך הקפאת הליכים(תשע"א-2010), בעמ' 113). על כן, בעניין זה אני קובע כי על הרכבת לשלם לקופת ההקפאה את הסכום שהיא חבה בו בגין 6 חודשי עיכוב שבאחריותה על פי מנגנון הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה בין הצדדים, הכל כפי שיפורט ביתר שאת בהמשך החלטתי זו. במסגרת סיכומיה, טוענת הרכבת כי שילמה לחברה על חשבון הפיצוי בגין העיכוב סך של כ- 500,000 ש"ח. ככל שסכום זה אכן שולם, תהא הרכבת זכאית לנכות את הסכום ששולם על חשבון הפיצוי מסך כל הפיצוי המגיע לחברה בגין העיכובים שבאחריותה, כפי שקבעתי לעיל, ותחוב כלפי החברה רק בגין יתרת סכום הפיצוי המגיע לחברה. הואיל והחוזה בין הרכבת לבין החברה לא צורף לסיכומי הצדדים, הרי ככל שנקבע מנגנון הצמדה על סכום הפיצוי, יחול מנגנון ההצמדה שנקבע בחוזה. ככל שלא נכלל בחוזה בין הצדדים מנגנון הצמדה, יהא על הרכבת לשלם הפרשי הצמדה וריבית כחוק על סכומי הפיצוי שהחברה זכאית להם, החל מיום העיכוב ועד ליום התשלום המלא בפועל. ככל שהמומחה התכוון בחוות דעתו לכמת את הפיצוי המגיע לחברה בגין חודשי העיכוב שלא על פי מנגנון הפיצוי שנקבע בחוזה המחייב את הצדדים, ייערך החישוב לפי המוסכם בחוזה ולא על פי הערכת המומחה. שאלה נוספת העולה היא אם ניתן לקזז סכומים ששילמה הרכבת עבור שכירת שירותי קבלן אחר להשלמת העבודות שהחברה לא השלימה לאחר הקפאת ההליכים מסכומים המגיעים לחברה בגין הפיצוי המוסכם בשל העיכוב בתקופת טרום ההקפאה. לשאלה זו אתייחס בפרק הדן בשאלת כיסוי הוצאות הנאמן, אך אבהיר כבר כעת כי התשובה לכך היא שלילית, דהיינו: הרכבת אינה רשאית לקזז סכומים ועלויות ששילמה בתקופה שלאחר ההקפאה מסכומי פיצוי מוסכם שהרכבת חבה כלפי החברה בגין עיכובים שנגרמו עקב מחדלי הרכבת בתקופה שקדמה להקפאת ההליכים. בתקופת ההקפאה היה ברור הן לרכבת והן לחברה כי ביצוע העבודות נעשה בלוח זמנים שנמתח מעבר ללוח הזמנים שנקבע בחוזה עקב מחנק תזרימי וקשיים של החברה שהייתה במצב של חדלות פירעון. כל הפעילות שנעשתה באותה תקופה, נעשתה בצל החלטות שיפוטיות על פי בקשות ופניות של הנאמן. אף אם הנאמן היה צריך לצפות הימשכות של העבודות מעבר ללוח הזמנים שאושר על ידי הרכבת, עדיין לא ניתן להתעלם מהיתרונות, הן מבחינת עלויות והן מבחינת לוח הזמנים, בכך שהחברה היא זו שהמשיכה בביצוע העבודות ולא משכה ידיה מביצוע הפרויקט, דבר שאילו נעשה היה מחייב את הרכבת לפרסם מכרז חדש לבחירת קבלן חלופי, באופן שהיה מעצים את העלויות מבחינתה וייתכן והיה דורש לוח זמנים ממושך יותר מאשר זה שהיה בפועל. לעניין זה יודגש כי הרכבת אישרה את ההתקשרות עם שורה לצורך בניית הגשרים לאחר שהייתה מודעת לתנאי ההתקשרות, לרבות המועדים שנקבעו בהסכם, על אף החריגה מלוח זמני הביצוע המקוריים, כך שהתמשכות העבודות אל מעבר לתקופת החוזה הייתה ברורה וידועה לרכבת , בזמן אמת. דוגמה לכך שעלויות הכנסת קבלן חדש עולות על עלויות ביצוע העבודות בידי החברה ניתן לראות בהכנסתו של קבלן חיצוני ששירותיו נשכרו על ידי הרכבת לצורך השלמת עבודות תיקוני האספלט, כאשר על פי ההערכה, עלויות תיקוני האספלט על ידי החברה הן בין 500,000 ₪ ל- 600,000 ₪, ואילו הרכבת שילמה עבור אותם תיקונים סכום כמעט כפול, דבר המלמד, במידת מה, על התוצאה הכספית שעלולה הייתה להיות אילולא השלמת העבודות על ידי החברה. עוד יצוין בעניין זה כי מטיעוני הצדדים עולה שייתכן והמצב הגיאולוגי של הקרקע עליה צריך היה לבסס את הגשרים לא היה ברור דיו, דבר שחייב את החברה בעלויות נוספות, מה גם שבשלב מסוים, בידיעת ובהסכמת הרכבת, הוחלט על שינוי תכנוני לגבי ביסוס הגשרים ודרך בנייתם, דבר שאף הוא תרם להימשכות התקופה הדרושה להשלמת הבניה, כשכל הדברים האלה נעשו תחת עיניה הפקוחות של הרכבת. יוצא אפוא שהן המצב הגיאולוגי של הקרקע והן השינוי התכנוני תרמו את תרומתם המשמעותית להתארכות משך ביצוע בניית הגשרים, מה גם שעלויות בניית הגשרים שהוטלו על החברה, אף שהייתה בהקפאת הליכים, עולות משמעותית על התמורה שהחברה קיבלה מהרכבת עבור בניית הגשרים. בנסיבות האמורות, ניתן לקבוע כי העיכובים שנגרמו על ידי החברה בתקופה שלפני העתקת התנועה ועד ליום העתקת התנועה (30/4/10) נגרמו מסיבות אובייקטיביות מהותיות מוצדקות ולא ניתן לראות בהם עיכובים לא סבירים שיש לזקוף אותם לחובת החברה, בייחוד לאור העובדה שמדובר בשיקולים בטיחותיים שעניינם שלום הציבור וביטחונו. באשר לעיכובים לאחר תאריך 30/4/10, תאריך שהוגדר על ידי המומחה מטעם בית המשפט כתאריך שבו הושלם החלק הארי והחלק המהותי של הפרויקט (מועד העתקת התנועה כמתוכנן), הרי שלא ניתן לומר על עיכובים אלה, שחלו אחרי הסיום המהותי של הפרויקט והעתקת התנועה, כעיכובים מהותיים שמשתווים לעיכובים בתחילת הפרויקט. אינני מתכוון לקבוע מסמרות בסוגיה זו כבר בשלב הנוכחי, ואולם יש לתת את הדעת בהקשר זה גם למשמעות טענות הרכבת ביחס לאותם עיכובים על רקע חובת תום הלב המוטלת עליה בקיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ובתוך כך לשקול האם חובה זו אינה דורשת התייחסות שונה מצד הרכבת להשלכות אותם עיכובים מינוריים שבאחריות החברה על ההתחשבנות בין הצדדים, בהשוואה לעיכובים שהרכבת נטלה אחריות בגינם ושחלו בתחילת הפרויקט. עניין זה יושאר בשלב זה ללא הכרעה, הואיל ובכוונתי, כפי שיפורט בהמשך, לקבוע כי פניה של החברה לפירוק, ועל כן, סוגיה זו בעניין העיכובים לאחר מועד העתקת התנועה תיבחן על ידי המפרק בבוא העת. לסיכום פרק זה, הרכבת תשלם לחברה פיצוי מוסכם בגין עיכובים למשך 6 חודשים, כמפורט לעיל. ככל שהרכבת שילמה סכום כלשהו על חשבון אותו פיצוי, הוא ינוכה מהסכום המגיע לחברה. פיצויים המגיעים לכאורה לרכבת עקב עיכובים שחלו באשמת החברה לאחר צו ההקפאה אינם ניתנים לניכוי או לקיזוז מסכום הפיצוי המגיע לחברה. גם תשלומים ששילמה הרכבת לקבלן ששכרה את שירותיו כדי להשלים את העבודות, אינם ניתנים לניכוי או לקיזוז מסכום הפיצוי המגיע לחברה בגין אותם עיכובים שחלו באשמת הרכבת מלפני הקפאת ההליכים. שאלת חיוב הרכבת בכיסוי הוצאות הנאמן: 1. טיעוני הצדדים: שאלה זו היא השאלת בעלת כובד המשקל המשמעותי ביותר בענייננו, שכן יש בה - בסופו של יום - כדי להתוות את דרך ההמשך, בין לכיוון הבראה ובין לכיוון פירוק. המומחה מטעם בית המשפט מציין בחוות דעתו כי מתחשיב שהגישה החברה עולה שהנחת היסוד של החברה היא כי כל התמורה הנקובה בחוזה (36.64 מיליון ש"ח לשיטת החברה ו- 33.64 מיליון ש"ח לשיטת המומחה) תשולם לה. המומחה סבור כי הנחה זו אינה יכולה לעמוד במבחן המציאות שכן היה על החברה לשקול אפשרות שבסופו של יום יתברר כי התמורה שתימדד תהיה נמוכה יותר. במסגרת חוות דעתו דוחה המומחה את טענת החברה אשר לפיה יש להוסיף לסכום זה כ- 2.7 מיליון ש"ח בגין עבודות מסוימות שיש לשלם את תמורתן לפי מדידת כמויות, בגין סעיפים נוספים שיש לחשב את תמורתם באופן שונה מזה שחושב על ידי הפיקוח, וכן בגין סעיף אחד שנטען כי לא היתה חובה על החברה לבצעו ועל כן יש לשלם תמורתו כחריג. המומחה טוען כי סירוב הרכבת להכיר בפרשנות הנאמן לסעיפים אלה הוא במקומו ועל החברה היה לברר את הנושאים בשלב ראשוני של הפרויקט, ולמצער, מיד לאחר כניסתה להקפאת הליכים. מכל מקום, המומחה מבהיר שדרישת החברה לקבלת תשלום לפי סעיפים אלה אינה מוצדקת. המומחה מטעם בית המשפט מבהיר כי קיים פער מהותי בין עלות העבודות כאמור בתכנית העסקית שהוגשה כחלק מהבקשה למתן צו הקפאת הליכים לחברה לבין דו"ח הנאמן שהוגש לבית המשפט בחודש ינואר 2012. לדידו בעת הגשת הבקשה להקפאת הליכים, תמונת הפרויקט כבר היתה אמורה להיות ברורה לחלוטין למהנדסי החברה ומנהליה, הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט של לוח הזמנים. המומחה מטעם בית המשפט מדגיש בחוות דעתו כי סיכויי החברה לזכות ברווח כלשהו בגין הפרויקט לא היו קיימים בעת הגשת ההצעות במכרז ואף ניתן היה לצפות הפסד ניכר באותו שלב. מעבר לכך, לטענת המומחה, על אף טענת החברה כי הרכבת חבה לה סכומי כסף ניכרים, לא עשתה די לבירור טענותיה, לא ביצעה את מעט העבודות שנותרו, התעכבה בהגשת חשבונותיה, לא פנתה אל הרכבת לגביית הסכומים שעל פי הנטען מגיעים לה ולא מסרה את הפרויקט. יתירה מכך, בתקופה זו אף המשיכה החברה להעמיס על הפרויקט הוצאות נכבדות מיותרות, דוגמת שכר עובדים. בשאלת הוצאות החברה בפרויקט, קובע המומחה כי לדעתו, סך ההוצאות בתקופת ההקפאה, במנותק משאלת השכר וההוצאות הכרוכות בהתארכות העבודות, הנו32,413,001 ש"ח, ואולם אינו מכריע בסוגיה זו הואיל ומדובר בנושא שאינו הנדסי (במסגרת מתן מענה לשאלות הבהרה שהופנו אל מומחה בית המשפט, מעמיד המומחה בסופו של יום את הוצאות הפרויקט על סך של 40,252,104 ש"ח, סכום שאינו כולל תקורה בשיעור 5% וכן אינו כולל הפחתות בגין שכר יתר ואת נושא קונפינו). הנאמן בסיכומיו טוען כי מומחה בית המשפט אישר למעלה מ- 98% מההוצאות שדווחו בדו"ח מטעמו לגבי הוצאות החברה בתקופת הקפאה ההליכים. לטענת הנאמן, גם מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט עולה שקיים פער עצום בסך של 11,916,370 ש"ח בין עלות השירותים שניתנו לרכבת בתקופת הקפאת ההליכים לבין הסכום ששולם על ידה בתקופה זו. הנאמן מוסיף וטוען כי המומחה מטעם בית המשפט אישר בחוות דעתו שכל הוצאה שהוצאה על ידו הייתה הוצאה נחוצה והכרחית לצורך השלמת הפרויקט (למעט בעניין נושא שכר העבודה), ובמילים אחרות, לא ניתן היה לחסוך בעלויות ולא ניתן היה להשלים את הפרויקט בהרכב הוצאות נמוך יותר. כאן המקום להדגיש כי לא ברורה לי טענה זו של הנאמן ולא מצאתי כל התייחסות בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט לנחיצות או הכרחיות אותן הוצאות, להבדיל משאלת עלותן הכספית הנטענת של ההוצאות. לדידו של הנאמן, לא הייתה כל אפשרות שהרכבת תשלים את העבודות בסכום נמוך מזה שהוציא בפועל. לשיטתו, לו הייתה הרכבת נדרשת לבצע את מלוא העבודות שנותרו בפרויקט עובר לצו הקפאת ההליכים, היה עליה להוציא סכומים העולים בהרבה על אלה שהוציא בפועל. הנאמן טוען עוד כי בנסיבות אלה יש לראות בהתנהלות הרכבת כיום משום התנהגות חסרת תום לב שמטרתה עשיית עושר ולא במשפט. הנאמן סבור שחיוב הרכבת בהוצאות שהוצאו על ידו בפועל בפרויקט, בתוספת רווח מקובל, עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 49.3 לחוזה בין הצדדים, שבו נקבע כי יש לתמחר את עלות השינויים על בסיס מחירי יחידה מקובלים בתוספת רווח והוצאות כלליות בשיעור 12%. הנאמן טוען בהקשר זה כי השינויים הרבים שגרמה הרכבת יצרו שינויים בעלויות החברה והפכו את התמחור המקורי שלפיו הוכן המכרז לבלתי מתאים למה שבוצע בפועל. על כן הדרך הנכונה לתמחר את הפרויקט בכללותו היא בדרך של תמחור העבודות בפועל על פי מחירונים מקובלים ומעודכנים לתקופת הביצוע או בדרך של +COST כפי שמקובל בפרויקטים שעלותם נקבעת תוך כדי ביצועם ושלא ניתן לתמחרם מראש. לשיטת הנאמן, הוראות הדין, החוזה בין הצדדים וחובת תום הלב, לצד הנוהג הקיים, מצדיקים מתן החלטה שלפיה על הרכבת לשלם בגין עלויות החברה בפועל בתוספת רווח סביר (ולמצער את העלויות שנגרמו לה בפועל). הנאמן מוסיף עוד כי גם אם חיוב הרכבת בעלות הוצאות הפרויקט אינו עולה בקנה אחד עם פרשנות החוזה בין הצדדים, הרי שמקום בו מדובר בפרשנות הסכם עם חברה חדלת פירעון, על בית המשפט לפרש את ההסכם פרשנות שתואמת את המהות הכלכלית שלו ובאופן שיעניק הגנה מירבית לנושי החברה, לרבות נושי תקופת הקפאת ההליכים. לטענתו, פרשנות הרכבת תוביל לפגיעה קשה בכלל נושי החברה שהשקיעו ממיטב כספם ומרצם על מנת להשלים את הפרויקט. מנגד, לטענת הרכבת, לו הייתה מסלקת את החברה כבר בתחילת שנת 2010 מהמשך העבודות בפרויקט, היה עולה בידיה להשלים את ביצוע הפרויקט בתוך חודשים ספורים לכל היותר ובעלות קרובה מאוד לחשבון המצטבר המאושר של החברה בצירוף העלות המוערכת להשלמת העבודות שטרם בוצעו - עלות שאינה מתקרבת לעלות הנטענת כיום על ידי החברה. בסוגיית הוצאות הנאמן, טוענת הרכבת כי על הנאמן לקיים את החוזה עמה, כשעניין ההוצאות שהוציא אינן רלוונטיות למחלוקת בין הצדדים. הרכבת טוענת כי דיני החוזים אינם מאפשרים לצד לחוזה להשתחרר מן החוזה באופן חד צדדי כל עוד לא נפגע מהפרת החוזה, כשלעניין זה חוסר כדאיות כלכלית אינו עילה משפטית להשתחררות מחוזה. לשיטת הרכבת, מקום בו החליט הנאמן להמשיך את ההסכם עם הרכבת, אין לאפשר לו להפר אותו, בייחוד לאור העובדה שמדובר בהתקשרות עם בעל תפקיד שמונה על ידי בית המשפט. על פי הנטען, קבלת עמדת הנאמן שלפיה על הרכבת לכסות את הוצאותיו, גם אם הן עולות באופן ניכר על התמורה המגיעה לו על פי החוזה, מנוגדת לדין ולהלכה הפסוקה ואין בצדה גם כל היגיון משפטי או כלכלי. לדידה של הרכבת, דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בדרישה לחייב את הרכבת בהוצאות הנאמן בדיעבד ומקום בו חלק ניכר מהוצאות ההקפאה נגרמו כתוצאה מהעיכוב בתקופה שבאחריות החברה, וברור בנסיבות אלה כי התנהלותה של הרכבת לא היתה חסרת תום לב ואינה יכולה להיחשב עשיית עושר ולא במשפט. על פי הנטען, כל תוצאה אחרת תביא לחוסר של וודאות עסקית, תמנע התקשרויות יעילות בשוק ותחתור תחת יסודות שיטת המשפט. הרכבת מוסיפה וטוענת כי אין להחיל דיני חוזים מיוחדים על התקשרות הצדדים ואין לאפשר לנאמן להכריז בדיעבד על "נכס מכביד" ולהתנער מהחוזה לאחר שהתברר לו כי ההתקשרות הייתה גירעונית עבור החברה, מקום בו בחר לאמץ את החוזה עם הרכבת, שאם לא כך, התוצאה תהיה שאף גורם לא יסכים להתקשר עם נאמן בחוזה במהלך תקופת הקפאת הליכים מחשש שזה יוכל להתנער מהחוזה אם בדיעבד לא יחפוץ בו, תוך אילוץ הצד השני לחוזה לשאת בעלויות, הגם שהן מעבר לתמורה המוסכמת בחוזה. ממילא שלטענת הרכבת איבד הנאמן את זכותו לטעון ל"נכס מכביד" מקום שלא עשה כן במועד הנדרש לפי סעיף 362 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983. על פי הנטען, מקום בו אימץ הנאמן את החוזה והמשיך לקיימו, יש לראות בו כמי שכרת חוזה חדש בתקופת הקפאת ההליכים ולחייב אותו לקיימו. בסוגיית השינויים טוענת הרכבת כי במקרה זה לא היו שינויים המזכים את החברה בתמחור בהתאם לסעיף 49.3 לחוזה, אלא לכל היותר חריגים, בהיקף קטן יחסית, שתומחרו על ידי המפקח ואושרו על ידי המומחה. הרכבת מפנה לכך שממילא סעיף זה חל רק במקרה שבו עלות הביצוע נמוכה מ- 25% מסכום החוזה המקורי, דבר שלא אירע בענייננו. מכל מקום בפרויקט דנא, כך לטענת הרכבת, לא היה כל שינוי בתוכניות המקוריות, כך שגם מטעם זה יש לדחות את טענת הנאמן. לבסוף מדגישה הרכבת כי דרישת הנאמן לחייב את הרכבת בהוצאותיו ממילא מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן לא נטענה מעולם קודם לכן על ידי הנאמן, מה גם שעל פני הדברים לא היה כל טעם במינוי מומחה מוסכם אם מלכתחילה התכוון הנאמן לדרוש תשלום עבור כל הוצאותיו לא קשר להוראות החוזה. הרכבת ממשיכה וכופרת בטענת הנאמן כאילו מומחה בית המשפט אישר את הוצאותיו. לשיטתה, כל שעשה המומחה הוא בדיקת ההימצאות הפיזית של החשבוניות, ואולם ברור שלא היה ביכולתו לקבוע שאכן כל החשבוניות והקבלות קשורות בהכרח לפרויקט בו עסקינן. בסיכומיו המשלימים טוען הנאמן כי הפרויקט הושלם מבחינה מהותית בתוך חודש וחצי ממועד הדיון ביום 16/3/10 שבו הסכימה הרכבת להעביר לחברה סך של 3 מיליון ש"ח לצורך ביצוע העבודות הנדרשות להעתקת התנועה. על פי הנטען, הרכבת לא הייתה מצליחה לעשות כן בפחות זמן, ולו מהטעם שהייתה נדרשת לאתר קבלן חלופי, וגם מבלי לקחת בחשבון את הזמן הנדרש לביצוע העבודות עצמן. עוד טוען הנאמן כי לאחר העתקת התנועה נותרו לביצוע עבודות בהיקף כספי זניח שהצדדים העריכו כי לא יידרש זמן רב לביצוען, ואולם הרכבת סברה שהחברה תבצע אותן ללא תשלום ואף עיכבה חשבונות שאושרו לתשלום בגין עבודות שביצעה החברה קודם לכן. הנאמן מוסיף וטוען כי הרכבת משלמת לקבלנים אחרים שנדרשים לבצע את יתרת העבודות בפרויקט סכומים הגבוהים משמעותית מאלה שהייתה משלמת לחברה, ורק בגין ההוצאות שנלוות לניהול ההליך מול החברה, כבר הוציאה סכום העולה על יתרת העבודות שנותרו לביצוע בפרויקט לאחר העתקת התנועה. הנאמן בסיכומיו המשלימים טוען כי יש להוסיף להוצאות הישירות שהוצאו בפרויקט גם הוצאות תקורה בשיעור של 5%, כך שסך כל העלויות בפרויקט מסתכמות בסך של 34,033,651 ש"ח והפער בין העלויות והכנסות שנתקבלו בתקופת הקפאת ההליכים עומד על 13,537,020 ש"ח (ואם יופחתו הוצאות השכר שלא הוכרו על ידי המומחה עומד אותו פער על סך של 12,114,448 ש"ח), סכום שהרכבת לא התייחסה אליו, מלבד טענתה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה. בהקשר זה מבהיר הנאמן כי בית המשפט הוא זה אשר ביקש לקבל לידיו נתונים בדבר ההוצאות וההכנסות בפרויקט בתקופת הקפאת ההליכים ומרבית הדיונים בפני המומחה אף הם עסקו בעניין זה. על פי הנטען, משעלה עניין ההוצאות הן בבית המשפט והן בפני המומחה ומשלא טענה הרכבת באותו שלב להרחבת חזית, הרי שהיא מושתקת מלעשות כן כעת. עוד טוען הנאמן כי עמד על תשלום הוצאותיו בתקופת ההקפאה כבר במסגרת חשבונות הביניים שהגישה החברה מדי חודש לרכבת, כשסכום החשבון המצטבר תואם את מלוא ההוצאות שהוצעו על ידי החברה בפרויקט (הן לפני הקפאה ההליכים והן בתקופת ההקפאה). אי לכך עותר הנאמן במסגרת סיכומיו המשלימים לחייב את הרכבת לשלם לחברה סך של 13,537,020 ש"ח, המהווה את הפער שבין עלות השירותים שניתנו לרכבת בתקופת הקפאת ההליכים, בתוספת תקורה, לבין הסכום ששולם על ידה בתקופה זו, בהתאם לחוות דעת המומחה ובתוספת 12% רווח קבלני הנקוב בחוזה בין הצדדים. כמו כן, עותר הנאמן בסיכומיו המשלימים להורות לרכבת להשיב לחברה את הערבויות הבנקאיות שהועמדו על ידי החברה לטובת הרכבת בפרויקט זה. מנגד, הרכבת בסיכומים המשלימים שהוגשו מטעמה מדגישה כי עד כה לא ניתן מענה לשאלה כיצד הגיעה החברה לגירעון של כ- 13 מיליון ש"ח בתקופת ההקפאה, בניגוד להחלטת בית המשפט במסגרת צו הקפאת ההליכים, האוסרת על הנאמן להיכנס לגירעון בתקופה זו. על פי הנטען, הנאמן לא פנה לבית המשפט והודיע כי החברה מצויה בתזרים מזומנים שלילי ולא ביקש אישורו של בית המשפט לפעול בגירעון. בנסיבות אלה, חרג הנאמן מסמכותו ואין להטיל את האחריות על הרכבת, שלא הייתה מודעת לגירעון ואין זה מתפקידה לפקח על תזרים המזומנים של הנאמן. בנוגע לטענה כי הרכבת עשתה כביכול עושר על גבם של נושי תקופת ההקפאה, טוענת הרכבת כי מי שזכה בטובת הנאה על יסוד חוזה, אינו עושה עושר ולא במשפט ואינו חייב בהשבה, ועל כן, מקום בו פעלה על פי חוזה שאומץ על ידי הנאמן, לא עשתה כל עושר ולא במשפט ולא חלה עליה חובת השבה כלפי שורה או כלפי קבלני משנה אחרים. בנוסף טוענת הרכבת כי לא התעשרה כלל כתוצאה מאימוץ ההסכם על ידי הנאמן, שכן לו היה הנאמן בוחר לבטל את ההסכם עם הרכבת בסוף שנת 2008, הייתה הרכבת יכולה לחלט ללא דיחוי את הערבויות הבנקאיות שהיו לה בסכום כולל של 6,756,510 ש"ח. בנוסף, רשאית הייתה הרכבת לקזז כתוצאה מהפרת החוזה על ידי החברה את החשבונות שלא שולמו בגין עבודות שבוצעו לפני תקופת ההקפאה (ושבפועל שולמו לאחר תקופת ההקפאה), המגיעים לסך של למעלה מ- 4 מיליון ש"ח. הרכבת סבורה שלו היה הנאמן בוחר לוותר על ההסכם עמה, הייתה יכולה לסיים את העבודות באמצעות קבלן אחר, בייחוד על רקע העובדה שלרשותה עמד "סכום עודף" של למעלה מ- 10 מיליון ש"ח, שהיה מאפשר לה לסיים את הפרויקט במהירות עם קבלן מקצועי אחר. הרכבת מדגישה כי הנאמן לא כרת עימה חוזה חדש, אלא בחר לאמץ את החוזה הקיים ככתבו וכלשונו, כשבמסגרת חוזה זה - כך לפי קביעת המומחה - עמדה הרכבת בכל התשלומים כנדרש. הרכבת סבורה כי בנסיבות אלה המתעשרים האמיתיים מקופת הנאמן הם למעשה הבנקים, שכן הרכבת לא חילטה בזמנו ערבויות אוטונומיות בסכום כולל של למעלה מ- 6 מיליון ש"ח שעמדו לרשותה, והנאמן אף העביר לבנקים סכום של למעלה מ- 2 מיליון ש"ח שהרכבת שילמה לאחר תקופת ההקפאה בגין עבודות שבוצעו לפני תקופת ההקפאה. עוד טוענת הרכבת כי הגירעון נגרם כתוצאה מהתנהלותו הרשלנית של הנאמן בניהול הפרויקט. לצורך ההמחשה טוענת הרכבת כי הנאמן הוציא הוצאות שכר משך שנים לאחר שהפרויקט אמור היה להסתיים, הוציא הוצאות בגין מומחים במסגרת המחלוקת בעניין האספלט, וכן ערבב, כפי הנראה, הוצאות מפרויקטים אחרים שביצע עם הפרויקט דנא. הרכבת מצטרפת לדרישת שורה כי תיערך חקירה מקיפה אודות התנהלות הנאמן, וכן מצטרפת לדרישה שבעלי העניין בחברה ישיבו את התשלומים שקיבלו מהנאמן. בתשובה לטענות הבנקים, טוענת הרכבת כי משאימץ הנאמן את החוזה עמה, אין מקום להפרדת החשבונות בין תקופת ההקפאה לתקופה שלפניה, ויש לדחות את הטענה שלפיה בשל העובדה שהוצאות הנאמן לאחר תקופת ההקפאה עלו על תשלומי הרכבת בסך של למעלה מ- 11 מיליון ש"ח, הרי שהרכבת התעשרה בסכום זה. על פי הנטען, מקום בו החליט הנאמן לאמץ את החוזה, אין עוד בסיס לטענה שלפיה יש לערוך הפרדה בין כספים שהיו לפני תקופת ההקפאה לכספים שהיו לאחר תקופת ההקפאה, ותחת זאת יש להתייחס לכל החוזה כחוזה אחד. עוד טוענת הרכבת כי אין מקום לטענה שלפיה עליה למלא אחר חובות ההסכם בעוד שהנאמן פטור מחובותיו. לדידה, על פי הפסיקה, אין הצדקה לקבוע שצד לחוזה נדרש לקיים את חיוביו בעוד שהחברה בפירוק פטורה מקיום חובותיה, והדבר גם עולה מתיקון מס' 19 לחוק החברות (סעיף 350יא(א) לחוק), שניתן להיעזר בו לפרשנות. בסיכומיה המשלימים מדגישה הרכבת כי מומחה בית המשפט לא אישר את הוצאות הנאמן. לטענתה, המומחה לא בדק שכל חשבונית שהוצגה לו אכן הוצאה במסגרת הפרויקט, אלא רק בדק עצם קיום החשבונית. בתוך כך, לא הוצגו למומחה כל המסמכים הנדרשים לצורך בדיקת החשבוניות, לרבות הסכמים שחתמה החברה עם ספקים וקבלני משנה, ומשכך, לא ניתן לאמת את הסכומים המופיעים בחשבוניות. כמו כן, המומחה לא בדק את החשבונות שהגישו קבלני המשנה והכמויות שפורטו בהם. הרכבת מוסיפה ומדגישה כי לא ידעה בזמן אמת על מצב החברה ולגירעון שצבר הנאמן בתקופת ההקפאה, כשהנאמן מנגד הסתיר את מצבה האמיתי של החברה ואף התחייב להשלים את הפרויקט עד ליוני 2010 על אף שהיה ברור כי כבר אז הייתה החברה בגירעון עצום ללא מקורות לכיסוי אותו גירעון, וגם מטעם זה אין לחייב את הרכבת בהוצאות הנאמן. הרכבת טוענת כי הנאמן לא הודיע לה, וגם לא לבית המשפט, שעל פי הערכות החברה, תמחור הפרויקט בעייתי וכי החברה צופה שהעלויות יהיו גבוהות באופן משמעותי. בתוך כך, הנאמן לא הודיע לה כי לא יוכל לבצע את הפרויקט במחירים הקיימים או במסגרת הזמן החוזית. על פי הנטען, לו היה עושה כן הנאמן, הייתה הרכבת יכולה לשקול את צעדיה באופן מושכל. אדרבא, הנאמן קיבל את החוזה על עצמו ללא כל הסתייגות (הגם שציין כי לא יוכל להשלים הפרויקט אם הרכבת תקנוס את הקבלן בפיצוי מוסכם בגין העיכובים, וכן הבהיר כי תזרים המזומנים של החברה בעייתי ולכן הוא מבקש מהרכבת לשקול הקדמת תשלומים). לשיטתה של הרכבת, בנסיבות אלה ברור כי החלטתה במועד הקפאת ההליכים להמשיך את הפרויקט עם החברה, בהסתמך על התחייבות הנאמן לאמץ את החוזה כמות שהוא, הייתה סבירה ועדיפה על פני בחירת קבלן חדש. עוד מדגישה הרכבת בדיעבד כי אילו הייתה מחליטה לבחור קבלן אחר, הפרויקט היה מסתיים בתוך תקופה קצרה יותר ובעלויות נמוכות באופן משמעותי מההוצאות הנטענות על ידי הנאמן (מה גם שכאמור, הרכבת הייתה יכולה לחלט ערבויות ו/או לקזז את החשבונות שטרם שולמו, ולכסות את הפער בקלות). לטענת הרכבת, משלא ידעה על מצבה הגירעוני של החברה, לא ניתן להטיל עליה אחריות, כטענת שורה, שכן אין הרכבת אחראית לפיקוח על ניהול החברה או על הוצאות הנאמן. על פי הנטען, בזמן אמת אף שורה לא סברה שעל הרכבת להתערב ולפקח על פעולות הנאמן ועל יחסיו על קבלני המשנה. עוד טוענת הרכבת כי אין כל מקור נורמטיבי המאפשר להטיל על מזמין חובת זהירות כלפי קבלני משנה ביחס לניהול כושל של הקבלן הראשי, והטלת אחריות כאמור כלפי צדדים שלישיים במקרים שבהם הנאמן חרג מסמכותו ונכנס לגירעון אף תהווה נטל כבד שאף מזמין לא יסכים לקחת על עצמו. לחילופין, טוענת הרכבת כי לא התרשלה בכך שלא פיקחה על הנאמן, ולחילופי חילופין, התנהלותו של הנאמן מנתקת את הקשר הסיבתי לנזק שנגרם לנושים, ככל שנגרם. עוד טוענת הרכבת כי יש להטיל על שורה אשם תורם בשיעור של 100% הואיל והייתה מודעת להסכם שבין הרכבת לחברה, והיה עליה לדעת שההסכם עליו חתמה עם הנאמן הינו הסכם גירעוני מבחינת הנאמן ואינו בתנאי "גב אל גב" להסכם הרכבת. הרכבת טוענת כי ניתן להטיל בנסיבות דנא אחריות דווקא על הבנקים, שהיו מעורבים בהקפאת ההליכים מיומה הראשון והיו יכולים לפקח על פעולות הנאמן, בייחוד מקום בו הנאמן ניהל חשבון נאמנות סגור, ובייחוד מקום בו הבנקים הם הנהנים העיקריים מההסדר ויש להם אינטרס ממשי בהמשך קיומו. אשר על כל האמור לעיל, טוענת הרכבת שאין לחייבה בהוצאות הנאמן ואין להכיר באחריות כלשהי מצדה כלפי הנושים. בנוסף, לטענת הרכבת יש לקבוע כי היא רשאית לחלט את הערבויות שברשותה על מנת להיטיב את נזקיה, לרבות הפיצוי המוסכם. לחילופין, טוענת הרכבת שיש לחלט את הערבויות לצורך הקטנת הגירעון שנצבר בפרויקט שלא באחריותה. 2. דיון והכרעה בשאלת ההוצאות: לאחר שבחנתי בעיון את טענות הצדדים בכל הנוגע לשאלת חיוב הרכבת בהוצאות הנאמן, השתכנעתי כי על אף התוצאה הקשה המתחייבת ממסקנתי, אין מנוס אלא לקבוע שהנאמן זכאי אך לסכום התמורה שאמורה להתקבל על פי החוזה בין הצדדים, ולא להחזר ההוצאות שהוציא בפועל, אף אם אלה חורגות מהתמורה שאמורה להתקבל על פי החוזה. בעניין זה יצוין כי חובתו של הנאמן הבוחר לאמץ חוזה ולהשלימו, היא כחובתו של כל צד לחוזה - לקיים את החוזה ככתבו וכלשונו על מנת לקיים את התכלית המשותפת של הצדדים לחוזה. ההיגיון העומד בבסיס כל חוזה עסקי הוא היגיון כלכלי של עלויות כנגד תמורה. עניין זה צריך להישקל במועד החתימה על החוזה או במקרה של חדלות פירעון, במועד שבעל התפקיד בוחן אם לאמץ את החוזה או להשתחרר ממנו. משבחר בעל התפקיד לאמץ את החוזה כמות שהוא ובאותם תנאים שהוסכמו בטרם כניסת החברה לחדלות פירעון, שומה עליו לקיים את החוזה על כל התניות וההתחייבויות שבו, לזכותו ולחובתו, לרבות בכל הקשור למחיר העבודות ולמסגרת הזמנים שנקבעה לביצוען. במקרה של אימוץ חוזה, לא יותר לנאמן להתנער מהתחייבויותיו בחוזה, כפי שלא יותר לצד השני להתנער מהתחייבויותיו הוא, ועל שני הצדדים יחולו דיני החוזים הכלליים. יודגש כי הנאמן היה רשאי לפנות לבית המשפט ולעדכן אותו כי המשך הפרויקט הוא גירעוני מבחינת החברה, ועקב כך, לבקש להשתחרר מן החוזה, ואולם לא עשה כן. נאמן שאינו פונה לבית המשפט בבקשה להשתחרר מנכס מכביד, אין לו להלין אלא על עצמו, ולמעשה, הוא מחייב את קופת הנאמנות המנוהלת על ידו לטובת הנושים בכל הכספים והעלויות המתחייבים על פי החוזה שאימץ, אף אם הם עולים על התמורה ואף אם הדבר גורם נזק או חיסרון לנושים. נקודת המוצא היא שהנאמן בודק את כדאיות החוזה בתחילת תקופת ההקפאה. אותה נקודת זמן היא נקודת זמן מכריעה באשר להחלטתו של הנאמן אם לאמץ חוזה או שמא להשתחרר ממנו. יחד עם זאת אין הדבר מונע ממנו את האפשרות לפנות בשלב מאוחר יותר בבקשה להשתחרר מחוזה שבמהלך ביצועו הוברר כי הוא חוזה מכביד שקיומו יגרע מקופת הנושים, אף כי ברור שבמקרה מעין זה, תתעורר השאלה מדוע לא הסיק הנאמן את המסקנה המתבקשת בשלב מוקדם יותר. אשוב ואדגיש בנקודה זו כי נאמן המגלה במהלך הביצוע של חוזה כי מדובר במהלך גירעוני, שומה עליו לשקול את המשך צעדיו, וככל שיחליט להשתחרר מאותו מהלך גירעוני, עליו לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה. משלא מתבצעת כל פניה בנדון מצד הנאמן - כבמקרה שלפנינו - יחול החוזה על כל תניותיו, כך שלשונו ותכליתו יחייבו את הצדדים, שניהם. בנדון דא אדגיש כי במקרה שלפני הייתה חובה על הנאמן לעדכן את בית המשפט כי הוא מתנהל בחשבון גירעוני, משום שעוד בצו הקפאת ההליכים לא הותר לו להתנהל בהתנהלות גירעונית. יוצא אפוא כי במקרה דנא חטא הנאמן פעמיים: פעם אחת כשניהל את החברה בניגוד לסמכות שניתנה לו ופעם נוספת כשלא עדכן את בית המשפט, בשעת אמת, לגבי החריגה המשמעותית של גירעון בכ- 12 מיליון ש"ח. כאן המקום לציין כי אין לראות בעמדת הרכבת בסוגיה זו משום חוסר תום לב מצדה. עמידה על קיום החוזה מצד הרכבת או מצד הנאמן, כשלעצמה, אין בה כדי להעיד על חוסר תום לב של הצד העומד על קיומו של החוזה, בייחוד לאחר שהצד השני - הנאמן במקרה שלפנינו - אימץ את החוזה על כל תניותיו ומעולם לא עתר להשתחרר מהחוזה, כולו או חלקו, בטענה שמדובר בחוזה גירעוני או מכביד (כל זאת מבלי לפגוע בדברים שנאמרו לעיל בפרק הדן בנושא העיכובים). אין בעובדה שפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 מאפשרת השתחררות מחוזה מכביד, כדי להשליך על דיני הפרשנות הראויים שיש להחילם על פרשנות חוזה שאומץ על ידי בעל התפקיד, בדיעבד, לאחר סיום החוזה. יוצא אפוא כי יש לדחות את טענות הנאמן כי במקרה שבו אומץ חוזה וקוים, אך בדיעבד הסתבר כי עלויות קיום החוזה עולות על התמורה שאמורה להתקבל על פי החוזה, יש להחיל דין שונה באופן שיחייב את הצד השני לחוזה בתשלום מלוא העלויות בצירוף רווח קבלני. עמדת הנאמן נוגדת את דיני החוזים ודיני הפרשנות של חוזה ויש בה משום פגיעה אנושה בוודאות הכלכלית הנדרשת, הן במסגרת דיני החוזים הכלליים והן במסגרת הדינים החלים על חברה הנתונה תחת משטר של הקפאת הליכים. הבחינה של כדאיות אימוץ החוזה צריכה להיעשות בנקודת הזמן של תחילת חדלות הפירעון ולא בדיעבד, לאחר ביצוע מלוא החוזה. הבחינה המוטלת על בעל התפקיד בהקשר זה הינה צופה פני עתיד ולכן מדובר באחריות כבדה שבעל התפקיד צריך להיות מודע לה מבעוד מועד ולהיערך אליה בהתאם, ולא בדיעבד, תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הכלכלי של הצד השני לחוזה. ייאמר מיד, הואיל ומדובר בתהליך ממושך של קיום חוזה לאורך תקופה, יכול היה הנאמן, כמפורט לעיל, לפנות לבית המשפט בכל שלב בבקשה להשתחרר מהחוזה, אם לדידו מדובר בחוזה מכביד. כאמור, ראוי למהלך שכזה להיעשות בתחילת הליך ההקפאה, אך אין מניעה שייעשה גם בשלב מאוחר יותר, ככל שהנסיבות מצדיקות זאת. במקרה שלפנינו, כאמור, הנאמן לא עתר להשתחרר מהחוזה עם הרכבת בשום שלב, על כל המשתמע מכך. הנאמן סבור שגם אם חיוב הרכבת בעלות הוצאות הפרויקט אינו עולה בקנה אחד עם פרשנות החוזה בין הצדדים, הרי שמקום בו מדובר בפרשנות הסכם עם חברה חדלת פירעון, על בית המשפט לפרש את ההסכם פרשנות שתעניק הגנה מירבית לנושי החברה, לרבות נושי תקופת הקפאת ההליכים. בעניין זה דעתי אינה כדעת הנאמן. עצם התפיסה כי נושי החברה ראויים להגנה טובה יותר מזו שראוי לה הצד השני לחוזה היא תפיסה שאינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם המוסד "חוזה". במסגרת חוזית, שני הצדדים לחוזה ראויים לאותה הגנה גם אם אותו חוזה נכרת עם ישות חדלת פירעון. אמנם יש השלכות משפטיות של דיני חדלות הפירעון המסדירות את אופן חלוקת נכסי החברה בין כלל הנושים וביחסים בין החברה לבין צדדי ג' אחרים, לרבות צדדים הקשורים עם החברה חדלת הפירעון בחוזים, אך כפי שהובהר לעיל, מנקודת הזמן שבה בחרה אותה חברה חדלת פירעון, על פי החלטה מושכלת (לכאורה) של בעל התפקיד, לאמץ את החוזה, יחולו הדינים הרגילים, כפי שנקבע לעיל. הדין בסימן ד' בפרק ט"ו לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (סעיפים 360-365) מעניק הגנה לנושים, כשיישום הגנה זו מוטל על כתפי הנאמן, אשר הדין מתיר לו לפנות לבית המשפט בבקשה להשתחרר מנכס מכביד. על כן, ההגנה על הנושים על פי דיני חדלות הפירעון מוטלת על שכמו של הנאמן וצריכה להיות מיושמת על ידו בדרך של השתחררות מהתחייבויות מכבידות, ולא על ידי מתן פרשנות לחוזה כפי שמוצע על ידי הנאמן, לאחר שאימץ אותו ובחר לקיימו, שכן כל תוצאה אחרת עלולה לגרוע מהוודאות העסקית הנדרשת בתקופת הקפאת ההליכים. אומר את המובן מאליו כי בדיעבד, אחרי ביצוע החוזה, לא יוכל הנאמן להשתחרר מהחוזה שאימץ אף אם כיום מסתבר שבחירתו לאמץ את החוזה הייתה שגויה וגרמה לחסר בקופת ההקפאה. עניין זה מחדד את אינטרס ההסתמכות המוגן בדין של הרכבת, אשר הסתמכה על כך שהנאמן לא ביקש להשתחרר מהחוזה ואף אימץ אותו, וכתוצאה שינתה את מצבה לרעה והמשיכה לשלם את התמורה המתחייבת על פי החוזה. אמור על כן: חובה כבדה על שכמו של בעל תפקיד לבחון כל נכס או התחייבות ולהחליט אם לאמצו או להשתחרר ממנו. משהחליט בעל התפקיד לאמץ חוזה, יוכל במהלך ביצועו לפנות לבית המשפט בבקשה להשתחרר מאותו חוזה, אם שוכנע כי הוא מכביד. ככל שהפנייה להשתחרר מאותו חוזה או מאותו נכס תיעשה בשלב מקדמי, כך ייראה בעל התפקיד כמי שקיים את תפקידו וחובותיו כלפי הנושים ביתר זהירות והצלחה. מאידך גיסא, אם בוצע החוזה ובדיעבד הוברר כי עלויות קיום החוזה עולות על תמורתו, לא ניתן לאמץ פרשנות מעוותת שלפיה יהא על הצד האחר לחוזה לשלם את מלוא העלויות ועוד רווח קבלני, וכל זאת רק משום שמן העבר השני נמצאת חברה חדלת פירעון. האחריות לשמור על הקופה שתתחלק בין הנושים מוטלת על הנאמן ולא על כל אדם אחר זולתו. החבות על פי החוזה היא "חבות נמשכת" של שני הצדדים לחוזה כאשר על הציר הראשי של קיום החוזה יכולות לצמוח חבויות "משנה" נוספות, כמו למשל חבות בגין פיצויים מוסכמים או נזקים חוזיים או נזיקיים (להלן: "חבויות משנה"). החבות הראשית על פי החוזה הנובעת מעצם הימשכות החוזה ואי השתחררות ממנו משום היותו "חוזה מכביד", תיקבע על פי המוסכם בחוזה. הואיל ומדובר בחבות נמשכת על ציר הזמן מהתקופה שקדמה להקפאת ההליכים ולתוך תקופת ההקפאה, הרי ניתן יהיה לבצע קיזוזים בהתחשבנויות הנובעות מההתחייבות הראשית בחוזה לאורך כל הדרך, גם אם הזכאות ו/או החבות לתשלום נולדו לפני או אחרי תקופת ההקפאה, ללא קשר למועד תקופת ההקפאה. מאידך גיסא, בחבויות המשנה, לא ניתן לקזז חבות משנה (למשל פיצוי) שנולדה לפני תחילת תקופת ההקפאה כנגד זכאות משנה שנולדה לאחר תחילת ההקפאה. מדובר בחבויות שצמחו מחוץ למתחם החוזי הראשי בין הצדדים, שמטרתן אינה אלא הבטחת קיום העסקה עצמה. במילים אחרות: יש להבין את סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל כמי שמבחין בין העילה העיקרית בחוזה לבין עילת משנה באותו חוזה. ההתחייבות העיקרית על פי החוזה, אשר נועדה לקיים את האינטרסים של שני הצדדים, היא ביצוע העבודות כנגד תשלום תמורה מוסכמת. כדי להבטיח את קיום התכלית המשותפת של הצדדים לחוזה, הוסיפו לתוך החוזה תניות שיש בהן מנגנוני סנקציה ואכיפה שמטרתן היא, כאמור, הבטחת קיום התכלית המשותפת של החוזה. משמעות הדברים היא שבחוזה מעין זה יש "עילה ראשית" שלצורך הבטחת קיומה עלולות להיווצר בדרך "עילות משנה", כגון חיוב בפיצוי. במסגרת העילה הראשית ניתן לקיים התחשבנויות וקיזוזים, תשלומי יתר והפחתות, ללא התחשבות במועד הקפאת ההליכים. מנגד, בכל הקשור לעילות המשנה, שמהוות כשלעצמן עילות תביעה נפרדות, הרי שיש במועד הקובע (מועד תחילת הקפאת ההליכים), כדי להשליך על אפשרויות הקיזוז והניכוי. דהיינו, פיצוי שהגיע לחברה בטרם מועד ההקפאה לא יקוזז מפיצוי המגיע לצד השני לחוזה בגין הפרה של החברה לאחר מועד ההקפאה. אבקש להבהיר: חוב בגין עילת משנה שהחברה חבה בו מלפני תקופת ההקפאה הוא חוב בר תביעה, שעל הנושה להגיש תביעת חוב בגינו, ואילו זכות שהחברה זכאית לה בגין עילת משנה במהלך תקופת ההקפאה היא זכות שיש לשלם לחברה ואשר הסכומים המתקבלים בגינה משמשים לגיבוש הסדר הנושים. לשם ההמחשה, טלו מקרה שבו במסגרת חוזה בו סוכמה עבודה מסוימת בתמורה לתשלום בסך 1 מיליון ₪, ובטרם מועד ההקפאה שולם על החשבון סך של 700,000 ₪, אף שהחברה ביצעה עבודה בעלות של 300,000 ₪. אם לאחר ההקפאה בוחר בעל התפקיד לאמץ את החוזה, תשולם לו תמורה נוספת של 300,000 ₪ גם אם העלויות בתקופת ההקפאה היו גבוהות יותר. מנגד, אם לצורך הבטחת קיום העסקה הראשית בחוזה נקבע כי הפרה של החוזה תזכה בפיצוי מוסכם, הרי ככל שהמזמין הפר את החוזה לפני מועד ההקפאה ועקב כך זכאית החברה חדלת הפירעון לפיצוי מוסכם, יהא על המזמין לשלם את הפיצוי המוסכם והוא לא יוכל לקזז מאותו פיצוי מוסכם בו הוא חב סכומים שהוא זכאי להם ככל שהחברה, לאחר מועד ההקפאה, הפרה את החוזה. במסגרת העסקה הראשית בחוזה שאומץ על ידי בעל התפקיד החיובים הם הדדיים ולא נודעת חשיבות למועד ההקפאה, ואילו לגבי החיובים הכספיים המשניים, לא ניתן לבצע קיזוזים בין חיובים משניים מלפני מועד ההקפאה לבין חיובים משניים שנולדו לאחר אותו מועד. יוצא אפוא שכל הדיון שנערך בחוות דעת המומחה ובסיכומי הצדדים באשר לטיב ההוצאות ו/או נחיצות ההוצאות שהוציא הנאמן בתקופת הקפאת ההליכים, הוא דיון מיותר, משום שחבותה של הרכבת לשלם לחברה עבור ביצוע העבודות נקבעת על פי החוזה, אותו בחר הנאמן לאמץ, ולא על פי עלויות והוצאות בפועל. באשר לטענה שהועלתה ולפיה יש לחייב את הרכבת בתשלום עלויות הנאמן בתקופת ההקפאה אשר הוצאו לצורך קיום החוזה עם הרכבת משום שהרכבת ידעה על מצבה הגירעוני של החברה בתקופה זו, הרי דין טענה זו להידחות על אתר. אחריות ניהול קופת ההקפאה מוטלת על הנאמן והוא זה אשר צריך לעמוד על המשמר ולנהל את הקופה על פי ההוראות שניתנו לו במסגרת צו הקפאת ההליכים ללא חריגה ו/או חסר. הטענה שהרכבת ידעה על מצבה הגירעוני של החברה לא זו בלבד שלא הוכחה, אלא היא גם אינה רלוונטית לפרשנות שיש לתת לחוזה, אין בכוחה כדי לשחרר או לפטור את הנאמן מחובותיו ואין בה כדי להעניק לו זכויות יתר שעל דרך הכלל אינן מוענקות לו. הרכבת או כל צד לחוזה, אינו צריך לפקח על התנהלותו של הנאמן ו/או על קופת החברה חדלת הפירעון משום שזהו התפקיד העיקרי המוטל על כתפי הנאמן. קבלת טענת הנאמן ויתר הצדדים כי משידעה הרכבת על מצבה הגירעוני של החברה הרי די בכך כדי להטיל עליה אחריות לגירעון שבקופת ההקפאה היא גזירה שפוגעת משמעותית בוודאות העסקית של כל צד לחוזה עם חברה בהקפאת הליכים, ומטילה חובה על אותו צד לחוזה לפקח על פעולות הנאמן ועל קופת ההקפאה מבלי שיש בידיו כלים משפטיים ואחרים שיאפשרו לו זאת. על כן, דין הטענה להידחות. אוסיף כי טענה זו היא טענה "בעייתית", בלשון המעטה, בייחוד כאשר היא מועלית מפיו של הנאמן. הרי אם, על פי הנטען, יש להטיל על הרכבת אחריות הואיל והיה עליה להיות מודעת למצבה הגירעוני של החברה, הרי שעל אחת כמה וכמה שיש להטיל אחריות על הנאמן, שברור כי היה עליו להיות מודע למצבה הגירעוני ולכך שבצו הקפאת ההליכים לא הותר לו לנהל את החברה במצב גירעוני, בוודאי לא בסכומים של מיליוני שקלים חדשים. סוף דבר: העולה מכל המקובץ לעיל הוא שעל הרכבת לשלם לקופת ההקפאה את הפיצוי בגין 6 חודשי העיכוב שבאחריותה, על פי מנגנון הפיצוי וההצמדה שנקבעו בחוזה או על פי המנגנון שפורט לעיל. באשר לחברה, הרי שבהחלטת כב' השופט ח'טיב אשר במסגרתה אושר הסדר הנושים (החלטה מיום 19/9/10), הבהיר כב' השופט ח'טיב בזאת הלשון: "אכן המקור העיקרי למימון הסדר הנושים שהינו כספים שאמורים על פי הנחת הנאמן להתקבל מרכבת ישראל הינו מקור בלתי בטוח ובלתי ברור, שב"כ רכבת ישראל אף טען שהחברה היא זו אשר חייבת לרכבת. טיעוניהם אלה של באי כוח הרכבת ושל נושי החברה בתקופת ההקפאה, לכאורה נימוקים שיש עמם טעם רב אילו היו באים מפיהם של נושי החברה שבהסדר הנושים... אכן קיימת סכנה כי בסופו של דבר לא יתקבלו מרכבת ישראל כספים בגובה הסכום שננקב בהסדר הנושים וייתכן כי גם אז הסדר הנושים לא יקוים ואף יבוטל והחברה תיכנס להליך פירוק". בהחלטתו האמורה, אישר כב' השופט ח'טיב את הסדר הנושים, על אף ההסתייגויות שצוינו לעיל ועל אף הסיכון שהיה צפוי כבר באותו שלב, תוך שהוא קובע כי משעה שנושי החברה היו מודעים לסיכון כי לא יתקבלו כספים מהרכבת ולמרות זאת הצביעו בעד הסדר הנושים, הרי שיש לאשר את ההסדר משום שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתם של הנושים במסגרת ההצבעה על הסדר נושים בשיקול דעתו. עינינו הרואות כי אף בשלב הצעת הסדר הנושים, אשר נבנה ונסמך בעיקרו על תקבולים שהיו צפויים מהרכבת, צפה בית המשפט את האפשרות שההסדר לא יצלח לנוכח המחלוקת בין החברה לרכבת, ואכן חששותיו של בית המשפט, למרבה הצער, התממשו, והכסף שיועבר לקופת ההקפאה בהתאם להחלטה זו לא יכסה את התחייבויות החברה במסגרת הסדר הנושים. הדרך הראויה בנסיבות אלה היא ביטול הסדר הנושים ומינוי בעל תפקיד אשר יוביל את החברה להליך פירוק, גם אם בקשה מפורשת כזו איננה. לצורך פירוק החברה, אני ממנה את עו"ד עמית לדרמן, כבעל תפקיד אשר תהיינה לו, בשלב זה, סמכויות של מפרק זמני ושל מנהל מיוחד והוא ידאג להגיש בקשת פירוק כנגד החברה. בקשת הפירוק תוגש בתוך 30 יום מהיום. עד להגשת בקשת הפירוק, צו הקפאת ההליכים ימשיך לחול על החברה וזאת על מנת ליישם את חלוקת הכספים בצורה ראויה. אני מפקיע את כל סמכויותיו של הנאמן לשעבר, רו"ח יצחק קרמין, ומורה לו להעביר לאלתר את כל המסמכים, הנכסים והכספים המוחזקים ברשותו מכוח תפקידו, לרשות בעל התפקיד החדש, עו"ד לדרמן, ומורה לו לשתף פעולה בצורה מלאה עם בעל התפקיד, ככל שיידרש וכפי שייראה לבעל התפקיד. במסגרת תפקידו יבחן עו"ד לדרמן את התנהלות הנאמן בתקופת ההקפאה וכן יבחן אם קיימת עילת תביעה כנגד הרכבת בכל הקשור לטענות שהועלו על ידי הנאמן, לרבות דרישות החברה בגין עבודות נוספות שנטען כי בוצעו על ידה ולא שולם עבורם וטענות אחרות שהועלו. בשלב זה הואיל וצו הקפאת ההליכים ימשיך לחול, אני מורה כי לעת הזו לא תמומשנה ערבויות בנקאיות בגין חבות נטענת של החברה על מנת לאפשר לבעל התפקיד לבחון את הסוגיה ולתת את דעתו ועמדתו לגביה. בעל התפקיד יודיע לבנקים ולגופים אחרים דבר הפקעת סמכויות הנאמן וכניסתו במקומו לתפקיד, ויפתח חשבון מיוחד לתיק זה, אליו יעביר הנאמן, רו"ח קרמין, את כל הכספים שהצטברו בקופת ההקפאה ו/או קופת ההסדר, ואליו יועברו הכספים שהרכבת חויבה לשלם לפי החלטתי זו. בעל התפקיד רשאי, אם ימצא לנכון, להותיר את חשבון הנאמן, למחוק את שמו של הנאמן מאותו חשבון ולהעביר את החשבון כחשבון נאמנות על שמו הוא. בעל התפקיד יבדוק אם בתקופת ההקפאה חולק דיבידנד לנושים, וככל שכן, יפעל להשבתם לקופתו. כמו כן, יבדוק בעל התפקיד אם הועברו כספים לבעלי המניות שיש לדרוש אותם בחזרה. לאור התוצאה אליה הגעתי, אינני עושה צו להוצאות. בניהפרויקט בניה