האם כתבי אישום נגד נאשמים אחרים מהווה חומר חקירה ? מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חומר חקירה - כתבי אישום נגד נאשמים אחרים: השופט אילן סופר 1. לפניי שני עררים על החלטות בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת אופירה דגן טוכמכר; פ 5687-02-11; סגן הנשיא שמואל טננבוים; פ 22473-03-11) במסגרתן קיבל בית הדין חלק מבקשות המשיבות לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב - 1982 (להלן: החוק). במרכזם של העררים עומדת השאלה, האם כתבי אישום שהוגשו נגד נאשמים אחרים ביחס לאותן עבירות בהן מואשמות המשיבות, וכן מידע סטטיסטי בדבר הליכי אכיפה ביחס לאותן עבירות, מהווים חומר חקירה, שהמשיבות רשאיות לעיין בו כמשמעותו בסעיף 74 לחוק. 2. לאחר שאביא את המסד העובדתי וטענות הצדדים, אפנה לבחון את סעיף 74 לחוק לפי תכליתו תוך שאיעזר במשפט משווה ובהלכה הפסוקה הנוהגת בארץ. ראיית התמונה הכוללת תסייע לקבוע כללים מנחים שלאורם אכריע בשני העררים. ההליכים בבית הדין האזורי תע"ז 5687-01-11 מדינת ישראל נ' מרים יהודית עמית 3. ביום 4.1.11 הוגש נגד המשיבה 1 גב' מרים יהודית עמית (להלן: גב' עמית) כתב אישום בגין העסקת עובדת זרה בעבודות משק בית בביתה, במשך 9 חודשים בלא היתר כדין ומבלי שהסדירה עבורה ביטוח רפואי. גב' עמית הואשמה בעבירות לפי סעיפים 2(א) ו-2(ב)(2) לחוק עובדים זרים תשנ"א - 1991. 4. גב' עמית הגישה בקשה לקבלת נתונים בדבר מספר כתבי האישום והקנסות המנהליים, שהוטלו בגין עבירות של העסקת עובדים זרים במשק בית בין השנים 2008-2010, תוך פירוט מועד ביצוע העבירה ומועד נקיטת הליך האכיפה. גב' עמית טענה, כי המידע דרוש לה לצורך טענה של אכיפה בררנית, המקימה לה הגנה מן הצדק. גב' עמית טענה, כי היה מקום להטיל עליה קנס מנהלי ולא לנקוט נגדה הליך פלילי, בשים לב לכך כי בשנים שקדמו לביצוע העבירה נשוא כתב האישום, נהגה מדיניות של הטלת קנסות מנהליים בלבד. המערערת (להלן גם המאשימה, או התביעה) התנגדה לבקשה וטענה כי הנתונים אינם באים בגדר "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק וכי לא הובאה כל ראשית ראיה לאכיפה בררנית או פסולה. 5. בית הדין האזורי (השופטת אופירה דגן טוכמכר) קיבל את הבקשה שהגישה גב' עמית בקבעו, כי על מנת לבחון את נסיבותיה המיוחדות, יש להידרש למדיניות האכיפה הכללית של המאשימה בתחום של העסקת עובדים זרים במשק בית; וכי מידע זה הוא רלבנטי לבירור אשמתה של גב' עמית ובפרט לאור טענתה להגנה מן הצדק. תע"ז 22473-03-11 מדינת ישראל נ' נילי ברק פריאל 6. ביום 13.3.11 הוגש נגד המשיבה 2 גב' נילי ברק פריאל (להלן: גב' ברק) כתב אישום בגין העסקת עובדת זרה בעבודות משק בית בביתה במשך כ-8 חודשים בלא היתר כדין, ללא חוזה עבודה וללא ביטוח רפואי. גב' ברק הואשמה בעבירות לפי סעיפים 2(א)(1)(2), 2(ב)(2) ו-2(ב)(3) לחוק עובדים זרים תשנ"א - 1991. 7. גב' ברק הגישה בקשה לגילוי העתקי כתב האישום, שפרטיהם נזכרו בתגובת המאשימה לבקשה לביטול כתב האישום, מכוח טענת הגנה מן הצדק. כמו כן עתרה גב' ברק לקבלת מזכרים, דוחות פעולה וכל חומר חקירה המתעד את הליך החיפוש והמעצר של עדת התביעה, העובדת הזרה נשוא כתב האישום. גב' ברק טענה כי המסמכים דרושים לה לצורך הוכחת טענתה בדבר אכיפה בררנית, ובדבר טיפול מפלה וחריג שננקט בעניינה. המאשימה טענה כי העתקי כתבי האישום לא מהווים "חומר חקירה" ומדובר ב"מסע דייג". כמו כן נקבע כי הליכי המעצר שננקטו ביחס לעובדת הזרה, אינם רלבנטיים לביצוע העבירה של העסקה ללא היתר. 8. בית הדין האזורי (סגן הנשיא שמואל טננבוים) קיבל את הבקשה בחלקה, מאחר ונמצא כי כתבי האישום קשורים לשאלות במחלוקת שבין הצדדים, שעניינן אכיפה בררנית כנגד גב' ברק. עיון בכתבי האישום, יכול לסייע לגב' ברק בהגנתה שכן הם כולם קשורים לנסיבות דומות בהתאם לרישומים שמסרה המאשימה. גם אם מדובר בפגיעה בפרטיות של הנאשמים באותם תיקים, ניתן להגישם תוך מחיקת שמותיהם. בית הדין דחה את הבקשה לגילוי המסמכים הקשורים לחקירת העובדת הזרה, מאחר ואין להם קשר לשיקולים בדבר הגשת כתב האישום. 9. על פסקי הדין של מותבי בית הדין האזורי בתל אביב הוגשו העררים מושא הליך זה. ההחלטה בהליך זה ניתנה על סמך כלל החומר שהובא לפניי לרבות טיעוני הצדדים בעל פה והסיכומים בכתב שהוגשו לבית דין זה. העררים עפ"א 29798-10-11- מדינת ישראל נ' מרים יהודית עמית 10. המאשימה טענה בערעורה כי החומר המבוקש ע"י גב' עמית אינו "חומר חקירה", כאשר לא הובא כל בסיס עובדתי לכאורי לטענה בדבר "אכיפה בררנית" ומדובר "במסע דייג". המערערת טענה כי אין מניעה שגב' עמית תפנה לממונה לפי חוק חופש המידע, תשנ"ח - 1998 (להלן: חוק חופש המידע), אשר לו הסמכות ושיקול הדעת להעביר מידע, כמו גם לשקול מהו האיזון הנכון בין האינטרס של גב' עמית לחשוף את המידע לבין האינטרס של הגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים. בפועל אף מתברר כי גב' עמית פנתה לממונה לפי חוק חופש המידע אשר העביר נתונים והסביר את הקושי בהעברתם. ככל שגב' עמית אינה שבעת רצון מהחלטת הממונה, זכאית היא להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים. 11. גב' עמית טענה, כי סברה שלא היה מקום להגיש כתב אישום יזום כנגדה מקום בו המאשימה נהגה במקרים דומים להשית קנסות מנהליים על מעסיקים פרטיים של עובדים זרים במשק בית. מאחר ומדובר בהגשת כתב אישום בניגוד למדיניות שנהגה אותה עת, טענה גב' עמית כי מדובר באכיפה בררנית, המקימה לה עילה של הגנה מן הצדק מכוחה יש לבטל את כתב האישום. לצורך הוכחת טענה זו, נחוץ לה המידע של הגשת כתבי אישום במקרים של העסקת עובד זר במשק בית מול הטלת קנסות ביחס לשנים 2008-2010. גב' עמית טענה כי פנתה למאגרי המידע והפסיקה ושם לא מצאה כתב אישום יזום אחד שהוגש על עבירה ראשונה של העסקת עובד זר במשק בית קודם לינואר 2011. בכך יש ראשית ראיה לטענת גב' עמית בדבר אכיפה בררנית. גב' עמית טענה כי המידע שביקשה לא התקבל במסגרת פנייה לפי חוק חופש המידע. זאת ועוד. גב' עמית טוענת כי חלק מהמידע נמסר במסגרת תיק אחר בעניינה של המשיבה גב' ברק, ועל פיו קיים בסיס לטענת גב' עמית לפיה קודם למועד ביצוע העבירה, דרך המלך הייתה הטלת קנסות מנהליים ולא הגשת כתבי אישום. גב' עמית טענה עוד כי קיומו של ערוץ נוסף לקבלת המידע דוגמת פנייה לממונה לפי חוק חופש המידע, אינו חוסם את דרכה לקבל את המידע במסגרת ההליך הפלילי. לבד מכך שלא מדובר רק במידע סטטיסטי כפי שמקובל לדרוש מהממונה לפי חוק חופש המידע אלא מדובר במועד ביצוע העבירה, סוג אשרה, האם מדובר בעבירה ראשונה. פנייה להליך נוסף תפגע גם ביעילות ההליך הפלילי ותביא לסרבולו, מה עוד שבמסגרת הליך ערעור לפי חוק חופש המידע נבחנת סבירות החלטת הרשות שלא למסור מידע. לעומת זאת הזכות לקבלת חומר חקירה שיכול לסייע לנאשם הינה רחבה יותר והיא נבחנת לפי מבחן הרלבנטיות. במקרה הנדון קבלת החומר רלבנטית לביסוס טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. 12. עפ"א 9796-04-12 מדינת ישראל נ' נילי ברק פריאל המאשימה טענה בערעורה כי בהתאם להנחיות בדבר הגשת כתבי אישום משנת 2008 ניתן להגיש כתב אישום לא רק בשל העסקת עובד זר במשק בית שהובא לארץ לצורך תחום הסיעוד, אלא בשל העסקה של כל עובד זר שהממשלה לא אישרה את העסקתו. בנוסף גב' ברק פנתה כבר בבקשה זהה לממונה על חוק חופש המידע במשרד הפנים וקיבלה רשימה ידנית ובה 58 מקרים שבהם הוגשו כתבי אישום בשל העסקת עובדים זרים במשק בית. זאת לאחר שיחידת התביעות החלה לנהל רק במחצית 2010 רישום מסודר של כתבי אישום שהוגשו. נכון למועד הגשת הערר מספר כתבי האישום שהוגשו נגד מעסיקי עובדים זרים בעבודות משק בית עומד על 200. בנסיבות אלה, חשיפת כל העתקי כתבי האישום שמספרם רב, תביא לנטל בלתי סביר על המערערת. המערערת טענה כי אין מדובר בחומר חקירה, טענת האפליה כללית מבלי שהובאה תשתית עובדתית לכך ועל כן יש לראות בבקשת גב' ברק משום "מסע דייג". לבד מכך טענה המערערת כי אל מול זכותה של גב' ברק לנהל את הגנתה כמיטב יכולתה, ניצבות זכויות יסוד של צדדים שלישיים לפרטיות ובאיזון ביניהן יש לתת לזכויות אלו משקל רב, לנוכח הזיקה החלשה של החומר המבוקש לפוטנציאל ההגנה של גב' ברק. 13. גב' ברק טענה כי העתקי כתבי האישום הם בעלי זיקה ישירה ומובהקת לטענה של אפליה ואכיפה בררנית. מהרשימה שנמסרה ע"י המערערת לא ניתן ללמוד על המועד בו בוצעה העבירה, על מספר התיק במסגרתו הוגש כתב האישום, לא ניתן לדעת האם כתבי האישום הוגשו בעקבות בקשה להישפט או שמדובר בכתב אישום יזום, האם מדובר בעבירה ראשונה, כאשר מתוך הרשימה רק 4 כתבי אישום הוגשו ביחס לעבירות שנעברו לכאורה לפני מועד ביצוע העבירה המיוחסת לגב' ברק. את הסוגיה של קבלת חומר חקירה יש לברר במסגרת ההליך הפלילי בניגוד להליך המנהלי של קבלת מידע לפי חוק חופש המידע. לא מדובר בפגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים, באשר כתבי האישום הינם מסמכים פומביים. את הפרטים לגביהם ניתן למצוא באתר בתי המשפט. עוד מסר הממונה על חוק חופש המידע כי בנתונים הקיימים לא קיימת אבחנה בין תיק הקשור לעבודות משק בית לבין עבודות אחרות; אין אבחנה בין אדם פרטי לחברה, ובין סוגי העבירות. על כן, אין בתשובות הממונה על חוק חופש המידע לסייע לגב' ברק. כמו כן גם אם יגרום הליך העיון נטל כבד לרשות, יש ליתן משקל רב יותר לנאשם הזכאי להליך הוגן. גב' ברק טענה כי לא מדובר ב"מסע דייג" כי הניחה תשתית עובדתית ראשונית להוכחת האכיפה הבררנית בעניינה, כאשר הראתה שהגשת כתב אישום עומדת בסתירה למדיניות האכיפה, המפנה את הרוב המכריע של המקרים למסלול המנהלי. לעניין הפגיעה בזכות לפרטיות של צדדים שלישיים, טענה גב' ברק כי כאשר מדובר באפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם, זכותו של הנאשם למשפט הוגן גוברת, במיוחד שבית הדין האזורי קבע כי ניתן למחוק את שמות הנאשמים. הכרעה 14. סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב - 1982 קובע: "74. עיון בחומר החקירה (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו. (ב)נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו." לפי שנקבע בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, עם הגשת כתב אישום בעבירת פשע או עוון, רשאים הנאשם וסנגורו לעיין בחומר החקירה, וברשימת כל החומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום. בעניין ליאורה ברקו עמדה השופטת חיות על מכלול תכליותיה של הזכות לעיון בחומר חקירה: "הזכות לעיין בחומר החקירה מעניקה לנאשם הזדמנות ראויה להתמודד עם האישומים המיוחסים לו, שכן ללא עיון בחומר לא יוכל נאשם לדעת מהן הראיות עליהן מבוסס כתב האישום ומהי התמונה העובדתית שמתעתדת התביעה להציג בפני בית המשפט. זכות העיון נועדה לאפשר לנאשם למצוא בחומר החקירה ראיות לחפותו וכן לאפשר לו להיערך כראוי למשפט ולא להיות מופתע מן הראיות המפלילות שנאספו נגדו כשאלה תוצגנה במהלך המשפט ..." (בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ליאורה ברקו (13.8.09), להלן: ענין ברקו). 15. תכלית נוספת וחשובה שביסוד זכות העיון היא החתירה להגיע לחקר האמת ולהוציאה לאור בהליך הפלילי. כמו כן זכות העיון נועדה לאזן במידה מסוימת את פער הכוחות הקיים בין המדינה בתפקידה כמאשימה לבין הנאשם העומד לדין פלילי. המצאת החומר כנדרש, הינה פועל יוצא מ"חובת התביעה לצייר ולוּ בקווים כלליים את תוכנו של אותו חומר חקירה" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 8, 20) ומהווה עבור הנאשמים "אמצעי בקרה ביחס למיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק בין "חומר חקירה" לבין חומר שנאסף שאינו מהווה 'חומר חקירה'" (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי, (15.9.05), להלן: עניין גד זאבי; בש"פ 4357/05 אבו חטאב נ' מדינת ישראל (1.7.05)). "זכות העיון ברשימת חומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת מבטיחה כי הנאשם ידע את כל פרטי מהלכי החקירה בעניינו גם מעבר ל'חומר החקירה' הקיים עצמו, והיא מגשרת על פער אפשרי בין החומר הידוע והמצוי בידי התביעה הכללית לבין החומר הנתון בידי הרשות החוקרת, שהוא על פי רוב, רחב בהרבה" ו"רחב מן החומר שהוצג לעיון הנאשם במסגרת חומר החקירה" (עניין גד זאבי). 16. "חומר החקירה" ממין זה יהא "כל ראיה העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית נייטרלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת" (ע"פ (ארצי) 21/07 דוד ישראל - מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (9.9.07); בג"צ 1885/91 אלי צוברי נ' פרקליטות מחוז ת"א, פ"ד מה (3), עמ' 630 בעמ' 633, להלן: עניין צוברי; בש"פ 1355/98 צבי בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (2), עמ' 1, להלן: עניין בן ארי; בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל פ"ד נד (1) עמ' 376, בעמ' 381, להלן: עניין מסראווה). מבחן הרלבנטיות מותיר "שוליים רחבים גם למקרים שבהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלבנטיות שלו לאישום היא גבולית" (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית - הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז (4) 625, 633, להלן עניין התובע הצבאי; בש"פ 10787/06 מוסא אבו שחאדה נ' מדינת ישראל (17.1.07); עפ"א (ארצי) 21/08 מדינת ישראל נ' טכנומאן (5.8.08), להלן: עניין טכנומאן). 17. עמד על כך השופט בך, בפסק דינו בבג"ץ 233/85 הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט (4) 124, 129, להלן: ענין הוזייל: "אין לפרש את המונח "חומר החקירה" שבסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעיף לחומר הראיות המתייחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. 'חומר החקירה', במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע. מטבע הדברים אין לקבע בנושא זה כללים גורפים וממצים. בכל בית משפט חייבים נציגי התביעה, ובמקרה של חילוקי דעות - בתי המשפט, להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסנגוריה הזדמנות להכין את הגנתה (ראה בעניין זה גם ע"פ 179/79, פ"ד לד (2) 688, 692-691). אולם במסגרת השימוש בשיקול הדעת כאמור אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח של "חומר החקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית..." מעמדה של הזכות לעיון בחומר חקירה 18. זכות העיון בחומר חקירה בהליך פלילי הינה "בעלת מאפיינים חוקתיים מובהקים", משהיא נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לפרוס הגנתו. בעניין ברקו עמד בית המשפט העליון על מעמדה של הזכות לעיון בחומר חקירה כזכות יסוד בציינו כי "הזכות להליך פלילי הוגן, ממנה נובעת כאמור זכות העיון בחומר חקירה, הוכרה בשיטתנו המשפטית מימים ימימה כזכות יסוד. ... ". זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה היא, אפוא, מן הזכויות הדיוניות החשובות ביותר העומדות לו, ולא בכדי קשר לה בית משפט זה כתרים וקבע כי היא נמנית "עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (ראו בהתאמה: חיה זנדברג, על זכות העיון בחומר חקירה: בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מדינת ישראל, המשפט י, עמ' 335, להלן: זנדברג; בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני (27.11.07), פיסקאות 8-7; ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1), 832, להלן: עניין אבו סעדה). "בנסיבות מתאימות פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם" (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 609, להלן: עניין מועצה אזורית חוף עזה; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (4.5.06); עניין ברקו). פועל יוצא של פגיעה בזכות העיון בחומר החקירה, הנגזרת מהזכות להליך הוגן, עלולה להיות פגיעה בזכות לכבוד האדם. זכות העיון הינה בעיקרה "עמוד תווך של הזכות למשפט הוגן" (בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל (10.5.05), פסקה 6 - השופטת ארבל; וראו: בש"פ 8406/12 אלמוני נ' מדינת ישראל (3.12.12)). משפט משווה 19. בתי המשפט במדינות שונות קבעו כי זכות העיון היא זכות יסוד, או זכות חוקתית. זכות העיון בהליך הפלילי, הנגזרת מזכות העיון הכללית, פורשה אפוא בצורה מרחיבה. בארצות הברית הכיר בית המשפט בזכות העיון כזכות חוקתית, הנובעת מן התיקון החמישי והתיקון הארבעה עשר לחוקה, הקובעים את זכותו של הנאשם להליך הוגן (Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963); U.S. v. Bagley, 473 U.S. 667 (1985); Kyles v. Whitley, 54 U.S. 419 (1995). גילוי הראיות בהליך הפלילי מוסדר בחוק סדר הדין הפלילי הפדרלי: Rule 16: Discovery and Inspection (a) Government's Disclosure. (1) Information Subject to Disclosure. (E) Documents and Objects. Upon a defendant's request, the government must permit the defendant to inspect and to copy or photograph books, papers, documents, data, photographs tangible objects, buildings or places, or copies or portions of any of these items, if the item is within the government's possession, custody, or control and: (i) the item is material to preparing the defense; (ii) the government intends to use the item in it's case-in-chief at trail; or (iii) the item was obtained from or belongs to the defendant. (Fed. Rules Crim. Proc. 16(a)(1)(C)) דיון על היקף זכות העיון בהליך הפלילי והסייגים לה, נערך בארה"ב, בין היתר, במסגרת הליכים בהם מועלית טענת אכיפה בררנית. טענה זו מתבררת על ידי בית המשפט, ככל שיש מחלוקת ביחס לראיות, בהליך של "בירור ראיות מקדמי" (evidentiary hearing). בבסיס טענת האכיפה הבררנית עומדת הטענה שהרשות פעלה מתוך מניע מפלה. במרבית המקרים, על מנת שניתן יהיה להוכיח טענה זו, יש צורך לקבל ראיות המצויות בידי הרשות. נוכח הקושי המובנה בהוכחת הטענה, הדין בארה"ב הוא כי בהתקיים תנאים מסוימים, יעבור הנטל לרשות להראות כי לא מדובר באכיפה פסולה. עם זאת, נקבע בפסיקה כי הנטל הראשוני המוטל על הטוען הוא כבד, שכן הטענה אותה הוא מעלה מנוגדת ל"חזקת החוקיות" הקיימת בארצות הברית, לפיה רשות האכיפה פועלת על פי מניעים ענייניים וכשרים. על מנת שנאשם יהא זכאי להגיע לבירור ראייתי מקדמי, או לקבל מסמכים הדרושים לו לשם הוכחת טענת האפליה, עליו להציג תחילה ראיות לכאורה להתקיימות העילה. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא Armsrong (U.S. v. Armstrong 517 U.S. 456 (1996) להלן: עניין Armsrong), בו הועלתה טענת אפליה על בסיס של גזע, משהנאשמים טענו כי העמדתם לדין נבעה מהיותם שחורים. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת גילוי המסמכים והורה למדינה להמציא רשימת תיקים שלוש שנים אחורנית, בהם העמידה המדינה לדין בשל אישום זהה, לרבות פירוט הגזע של הנאשם והשיקולים בהעמדה לדין. ערעור לערכאת הערעור התקבל, מן הטעם שהנאשמים לא הביאו ראיות לכאורה לכך שאנשים במצב זהה לא הועמדו לדין. הרכב מורחב הפך את התוצאה בקבעו כי הנאשמים זכאים לגילוי מסמכים למרות שלא הראו מקרים אחרים בהם חשודים במקרים זהים לא הועמדו לדין. העניין הגיע לבית המשפט העליון של ארה"ב, בו התמקד הדיון בשאלה מהי מידת ההוכחה הנדרשת לצורך גילוי מסמכים בטענת האכיפה הבררנית. בית המשפט הפך שוב את ההחלטה בקבעו כי לא ניתן להוכיח לכאורה אכיפה בררנית מבלי להוכיח תחילה שהמדינה לא העמידה לדין אנשים במצב זהה. בית המשפט העליון הציב רף הוכחה גבוה בקבעו כי על המבקש גילוי מסמכים להביא ראיות מבוססות ומוצקות. בנתונים הראשוניים שהביא הנאשם שם לא היה די כדי לקבל את הבקשה יחד עם הנתונים שהביאה התביעה שהסבירו מדוע נכון היה להגיש את כתב האישום. פסק דין Armsrong גרר אחריו ביקורת רבה על כך שיצר למעשה מלכוד בפני הטוען, שכן על מנת שיוכל לעמוד בנטל הראשוני שהוטל עליו, הוא זקוק לראיות אותן אין ביכולתו לקבל. ההבדל בין הבאת ראיות לצורך קבלת מידע לבין הבאת ראיות לצורך הוכחת אכיפה בררנית טושטש. גם לגופו של עניין הוטל נטל הוכחה כבד על מנת להפריך את חזקת החוקיות: נדרש להוכיח כי אנשים אחרים שביצעו עבירות דומות לא הועמדו לדין; שהעמדתו של הטוען לדין היא בחירה של אפליה מכוונת; ושההבחנה בינו לבין האחרים היא בשל סיווג פסול ושרירותי. התוצאה היא, שבפועל קשה מאוד לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש (י. טמיר, אכיפה סלקטיבית נבו (2008 ) עמ' 374-394, להלן: טמיר). 20. באירופה קבע בית הדין האירופי לזכויות אדם כי זכות העיון נובעת מזכותו של הנאשם למשפט הוגן, הקבוע באמנה האירופית בדבר זכויות האדם (Convention for Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 213 U.N.T.S. 222, art. 6(1); Edward v. UK (1992) 15 EHRR 417; Saunders v. UK (1997) 23 EHRR 313 ; זנדברג, 337). 21. בקנדה קיימת חובת גילוי רחבה בנוגע לחומר חקירה, אשר נוצרה על ידי בית המשפט (R. v. Stinchcombe, [1991] 3 S.C.R. 326). הפסיקה הקנדית קבעה, כי חובת הגילוי חלה על כל חומר רלבנטי, אשר קיימת לגביו אפשרות סבירה שיהיה בו כדי להועיל לסנגור בהגנת הנאשם (ראו:R. v. Stinchcombe, [1991] 3 S.C.R. 326, 339-343; R. v. Chaplin, [1995] 1 S.C.R. 727, 739-743; R. v. Dixon, [1998] 1 S.C.R. 244). עם זאת, הפסיקה סייגה את הזכות מקום בו חל על החומר חיסיון. השאלה מהו חומר רלבנטי נתונה לשיקול דעת התביעה והחלטתה נתונה לביקורת שיפוטית. השיקולים המנחים כאשר נדרש עיון בחומר חקירה 22. סיכום ההלכה הפסוקה מעלה מספר שיקולים שיש לקחת בחשבון כאשר נדרש עיון בחומר חקירה. לא מדובר ברשימה סגורה, כי אם בקווים מנחים שיש בהם כדי לסייע במתן ההחלטה, בהתאם למקרה שיבחן לגופו ולנסיבותיו. השאלה מתעוררת כמובן, רק במקרים גבוליים, כאשר נדרשת קביעה אם יש לחומר מסוים זיקה מספקת לנושא כתב האישום, שדי בה כדי לחייב את מסירת החומר לנאשם. כך או אחרת על בית הדין לבחון את החומר "בעיניו של סניגור המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק - כשהיא לעצמה או עם ראיות אחרות, לסייע לנאשם" (השופט טירקל בבש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (3) 163, 172; בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (7.6.09), פסקה ז'). השופט אולשן (כתוארו אז) היטיב לתאר כי "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא לפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד (1950), 429, 433; עניין התובע הצבאי הראשי; בש"פ 1729/13 זועבי עבד אלבאסט נ' מדינת ישראל (24.3.13)). 23. מבחן הרלבנטיות מבחן העל לסיווג "חומר חקירה" הוא מידת הרלבנטיות שלו. מכך נגזרת השאלה מהו "חומר חקירה" שיש להעמידו לעיון הסנגוריה. ההכרעה בעניין תיעשה באופן פרטני ותיבחן על פי תכליתה של הוראת סעיף 74- קיום זכותו של הנאשם למשפט הוגן (בש"פ 5425/01 חאק נ' מדינת ישראל (5.8.01)). התכלית האמורה אינה עניינו של הנאשם בלבד, אלא מהווה אינטרס ציבורי מובהק. מימושן של זכות ההגנה והזכות להליך הוגן מותנה בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפניו (עניין אבו סעדה), ולו כדי שהנאשם יוכל לכלכל את הגנתו נוכח חומר הראיות שהצטברו נגדו (בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע (8.10.06), פסקה 26; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 625 (2000), להלן: עניין נמרודי). ודוק; אין לפרש את המונח "חומר חקירה" פירוש דווקני ומצומצם, המוגבל לחומר הראיות הנוגע אך ורק במישרין לעבירה המיוחסת לנאשם. הנטייה היא למתן פירוש רחב. די גם בנגיעה עקיפה. לשון אחרת; "חומר חקירה" הוא גם ראיות השייכות באופן הגיוני "לפריפריה של האישום", אשר להן עשויה להיות רלבנטיות לאישום או לניהול ההגנה. עם זאת, במסגרת שיקול הדעת של התביעה - הכפוף לביקורת בית המשפט - אין לכלול במונח "חומר חקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לאישום הפלילי הנדון רחוקה ושולית (ראו עניין נמרודי; בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו (1) 724 (1992); עניין הוזייל; בש"פ 10283/09 אליק לדר נ' מדינת ישראל (19.1.10)). שאלת הרלבנטיות כוללת בתוכה את פוטנציאל ההגנה של הנאשם. הנאשם זכאי למלוא החומר הרלבנטי כדי שיוכל להכין את הגנתו כראוי כנגד האישומים המיוחסים לו. מניעת העברת חומר רלבנטי עלולה לפגוע בפוטנציאל ההגנה של הנאשם ובזכותו למשפט הוגן (בש"פ 3099/08 דוד אברהמי נ' מדינת ישראל (23.2.09)). 24. נתונים סטטיסטים ומדיניות אכיפה ביסוס טענה של אכיפה בררנית במסגרת הגנה מן הצדק מחייב הנחת תשתית עובדתית מתאימה (ע"פ 8551/11 יצחק כהן סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12)). במקום בו נטען כי רשויות התביעה נוקטות דרך קבע, מדיניות שונה מזו שננקטה בעניינו של הנאשם, נדרש הנאשם להראות כי במקרים אחרים התקבלו החלטות שונות למרות הנסיבות הדומות (בג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עירית באר שבע פ"ד נ"ג (3) 289, 305 (1999); יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים הליכים שלאחר כתב אישום חלק שני עמ' 1346 - 1351). "על הנאשם להראות כי ההבחנה שערכה התביעה בינו לבין נאשמים או חשודים אחרים הנמנים עם אותה קבוצת השוויון הינה שרירותית, מפלה או שביסודה שיקולים זרים". (בש"פ 7148/12 עז אלאדין כנאנה נ' מדינת ישראל (14.10.12)). 25. בעניין זה יש להביא בחשבון את הקושי האינהרנטי הטמון בהוכחת טענת אפליה בגין אכיפה בררנית, שכן כל המידע הרלבנטי מצוי בידי הרשות ואין לנאשם גישה אליו. קבלת טענת המאשימה עלולה להביא לתוצאה לפיה נאשם לעולם לא יוכל להוכיח טענת אפליה. לפיכך, כאשר מדובר בטענת אפליה, יש להקל במידת ההוכחה לכאורה הנדרשת מהנאשם. כמו כן, יש לאפשר לנאשם לקבל מידע ונתונים מהרשות (הן נתונים סטטיסטיים והן נתונים על שיקולי הרשות ומדיניות האכיפה), הדרושים להוכחת הטענה. עמד על כך בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין מטר נדיה: "אכן, קיים קושי ראייתי בהוכחת טענת האפליה. לעתים, גם שעה שיצביע נאשם על אחרים שביצעו את אותה עבירה ולא הועמדו לדין, אפשר שבכך לא סגי להוכחתה כדבעי. בקשר לטענת האפליה נדמה, כי מן הראוי ליתן לנאשם גישה למאגר נתונים סטטיסטיים של הרשות אודות מספר החקירות שהיא מנהלת בפרק זמן נתון ביחס לעבירות מן הסוג המיוחס לו ומספר כתבי האישום המוגשים בעקבות חקירות אלה. לא זו אף זו, לו תונח בפני בית המשפט תשתית ראייתית ראשונית לאפליית הנאשם, יהא הדבר ראוי לחייב הרשות, אשר לה, להבדיל ממנו, נגישות לעובדות שבכוחן לבסס טענתו, להביא חומר רלבנטי נוסף". (ע"פ (י-ם) 30636/06 מדינת ישראל נ' מטר נדיה (19.7.07); ע"פ (ארצי) 14/07 מדינת ישראל משרד התעשייה המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ (22.11.07); נקדימון, הגנה מן הצדק מהדורה שניה (נבו הוצאה לאור),עמ' 428). בהתאם לכך ראוי לאפשר לנאשם לעיין בהחלטות רלבנטיות של התביעה, ובמקרים המתאימים לקבל נתונים סטטיסטיים על הגשת כתבי אישום במקרים דומים. כאשר יש להקל בנטל הראייה לצורך קבלת הנתונים, בשונה מנטל הראייה הנדרש לצורך הוכחת הטענה של אכיפה בררנית. 26. הימצאות החומר בתיק החקירה הנחת היסוד כי כל החומר הרלבנטי שנאסף על ידי רשויות החקירה והתביעה נמצא בתיק ומה שלא נמצא שם אינו כגדר חומר חקירה (עניין מסראווה עמ' 381-382). יחד עם זאת "חומר חקירה עשוי לכלול גם חומר שאינו מצוי בידי רשויות החקירה והתביעה באופן פיזי במסגרת אותה חקירה ולצורך כך תיבחן הרלבנטיות שלו כאשר מיקומו הפיזי לא יעמוד לנאשם לרועץ (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (6.6.05)). כך למשל נפסק כי חומר הנוגע לפרשיות הקשורות לכתב האישום יחשב כחומר חקירה (ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון פ"ד ל"ד (2), 688); חומר המצוי בתיקי המודיעין של המשטרה (ע"פ 400/84 מדינת ישראל נ' אנג'ל פ"ד מ (3) 481 (1986); בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 177 (1996); וכן עבר פלילי ותיקי חקירה של עדים (בש"פ 4481/00 יחזקאלי נ' מדינת ישראל פ"ד נד (5), 245 (2000)). ככלל מדובר בחומר המצוי בשליטתן של רשויות החקירה והתביעה, על פי מובנו הרחב של המונח "שליטה", בשים לב לדרך בה שמור ואגור המידע. מנגד, יש וחומר מגיע לתיק החקירה באקראי, ואינו רלבנטי לחקירה ואינו יכול לסייע להגנה. במקרים מסוימים חשיפת החומר עלולה להזיק לאינטרס ראוי אחר. כך באשר להאזנות סתר שבוצעו כדין במהלך החקירה, שיחות פרטיות של אנשים שאינם קשורים לחקירה, או חומר חקירה הנוגע לחקירה אחרת שיש לה קשר עקיף בלבד לעניין הנדון (עניין התובע הצבאי הראשי בסעיף 6). 27. חזקת התקינות של רשויות התביעה הנחת המוצא כי לרשויות התביעה עומדת חזקת התקינות בכל אשר הן פועלות, זאת כל עוד לא הופרכה החזקה. "כבר נישנה לא אחת בפסיקה כי כללי הגילוי ויישום זכות העיון של נאשם בחומר חקירה מתבססים על הנחת מוצא כי המשטרה והתביעה עושים את מלאכתן באמונה וביושר" (עניין גד זאבי, חוות דעת השופטת פרוקצ'יה). וכפי שנקבע בעניין זינגר, ככלל "... בשלב זה של קביעת היקף "חומר החקירה" העומד לרשות הסניגוריה, חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, נסיונם ושיקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית. ההנחה כי נציגי התביעה נוהגים בהגינות במילוי החובה המוטלת עליהם בחוק, היא אבן יסוד של מערכת המשפט. היא מהווה ביטוי לכלל רחב יותר, החל על כל המינהל הציבורי, הוא הכלל בדבר חזקת החוקיות, שלפיו חזקה היא שרשות מינהלית פעלה כחוק. זוהי חזקה המבוססת על הניסיון המצטבר ועל צורכי המעשה. אי-אפשר בלעדיה" (בש"פ 2602/96 זינגר (בן צבי) נגד מדינת ישראל, פד"י נ(3) 231 (1996) להלן: עניין זינגר; וראו: בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3), 373, 378 (2004); עניין בן ארי ). עם זאת, חזקת החוקיות ניתנת לסתירה אולם "במקרה כזה חייבת הסנגוריה להצביע על תשתית עובדתית, המבססת לכאורה את חשדה זה" (עניין זינגר; עניין טכנומאן; עניין צוברי). 28. זכויות צדדים שלישיים חשיפת החומר המבוקש עלולה לפגוע בזכויותיהם של צדדים שלישיים. כך למשל בזכויות של מתלוננים לכבוד ולפרטיות. על כן, יש לאזן בין זכותו של הנאשם למשפט הוגן מול ההגנה על הפרטיות והכבוד של צדדים שלישיים. ככל שלחומר יש רלבנטיות ממשית לבירור האשמה ולהגנת הנאשם, יש למצוא את הדרך בה לא תיפגע, או באם תיפגע הרי שבאופן הפחות ביותר, הזכות לפרטיות של צד שלישי. נוסחת האיזון שנקבעה בעניין היתה קיומה של אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. לעיתים נקודת האיזון יכולה לבוא כאשר בית המשפט מעיין בחומר ובוחן אם יש בו כדי להועיל להגנת הנאשם (בש"פ 9081/12 פלוני נ' מדינת ישראל (6.1.13)). ככלל כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה, זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים ובהם עדים וקורבנות עבירה, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן, תכריע את הכף. "אולם כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או שהאפשרות שהיא תיפגע רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות" (עניין התובע הצבאי הראשי). 29. מידת ההכבדה על הרשות הזכות לקבלת חומר חקירה שיכולה להתפרש גם על מסמכים שהם מעבר לנמצא בתיק, עלולה להתנגש בזכותה של התביעה ליעילות ופעילות תקינה. במקרים המתאימים יש לשקול עד כמה נדרשת התביעה להקצות משאבים על מנת למסור את המידע שהוא בגדר חומר חקירה. אמות המידה בהן ניתן להיעזר, נקבעו בעניין הזכות לקבלת מידע לפי חוק חופש המידע. כך נמצא כי אין די בשיקולי נוחות מנהלית כדי להצדיק דחיית בקשה למידע שהוא חלק מזכות העיון הציבורית (עניין מועצה אזורית חוף עזה). כדי שניתן יהיה לסרב למסור מידע, יש צורך בשיבוש קשה בעבודת הרשות. (רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהלי מס ערך מוסף פ"ד ח'(4) 221, 231 (2004)). הכבדה ממשית יכולה לבוא לידי ביטוי ב"שיבוש סדר העדיפויות של הרשות המנהלית באופן המחייב אותה להסיט משאב קיים ממשימתו העיקרית למשימה אחרת" (עע"מ 2398/08 מדינת ישראל משרד המשפטים נ' אליעזר סגל (19.6.11), להלן: פרשת סגל). יש כמובן לזכור כי לכל הכבדה יש מידה והמבחן הוא הכבדה ניכרת. כלומר לא כל השבתה של עובד קיים ממלאכתו העיקרית וריתוקו לצורך מתן המידע, או לחילופין גיוס עובד חדש למשימה תוך תוספת משאבים תחשב הכבדה, בשים לב לזמן, להשקעה וליכולת של העובד למצוא מידע על פי מיומנויותיו, הכלים העומדים לרשותו, והדרך שבה הוא מפיק את המידע. פתרון אחר שיכול לבוא בחשבון במקרים שכאלו, הוא העמדת חלק מהמאגר בו נמצא המידע לעיונו של המבקש, תוך קביעת מגבלות מראש. 30. האם נכון לפנות בהליך לפי חוק חופש המידע אין חולק כי מידע שיכול להיחשב כחומר חקירה, ניתן גם לבקשו על ידי פניה לממונה על חוק חופש המידע. על השוני בין ההליכים עמדה השופטת נאור (כתוארה אז) בפרשת סגל: "מחד, לא מן הנמנע כי האיזון במסלול זכות העיון הפרטית - מחוץ לגדרי חוק חופש המידע - יהיה רחב יותר, שכן במקום בו מדובר בזכות העיון הפרטית "גורלו של מבקש המידע המסוים מונח על הכף; ראו: עניין אספקת אבן ירושלים, 233ד). מאידך, יש לקחת בחשבון כי במסלול הפלילי הגילוי עשוי להיות - ביחס לסוג מסוים של החלטות - צר יותר, בין היתר בפרשנות חוק סדר הדין הפלילי ובהתחשב בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א - 1981 (ראו: עניין אברהמי, פסקאות 13-15 להחלטת השופט מלצר) אין לקבוע מסמרות בדבר, התלוי בין היתר גם בטיבו ומהותו של החומר המבוקש (ראו: בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (5) 426, 432 (2001); כן ראו והשוו: בש"פ 3581/11 מדינת ישראל נ' אלנבארי ( 23.5.2011) עניין עדוי) וגם במידת ההכבדה על ההליך הפלילי הקונקרטי. על נושא זה להתברר בערכאות הדיוניות במסלול הפלילי ואיני נוקטת בו בשלב זה כל עמדה". באותה פרשה, נדרש השופט גרוניס (כתוארו אז) לסוגיה האם כאשר הוגש כתב אישום, ומתנהל הליך בבית משפט יש לעכב את ההליכים, ולתת לנאשם לפתוח בהליך לפי חוק חופש המידע: "האם יעלה על הדעת שגם במקרה שיגרתי יהא צורך לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך המקביל שיתנהל לפי החוק? ומה לגבי מקרה בו הנאשם נעצר עד תום ההליכים ופתח בהליך לפי החוק? האם ישוחרר הוא מן המעצר בשל התנהלותו של ההליך לפי החוק או שנאמר לו כי יישאר במעצר וכי עליו לשלם את "מחיר" ניהולו של הליך לפי החוק? דומה שהתשובה לשאלות אלה מתבקשת מאליה. אין צידוק לעכב את ההליך הפלילי, שנפתח עם הגשתו של כתב אישום, עד שתיפול הכרעה בהליך לפי החוק. עם זאת, אין סיבה שהנאשם יידרש לוותר על טענתו בדבר אכיפה בררנית, אך מן הטעם שאין לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך לפי החוק. התשובה צריכה להימצא, לטעמי, בקביעה של כללים דומים לעניין היקף הגילוי בין אם מדובר בהליך הפלילי ובין אם מדובר בהליך לפי החוק. זאת, כמובן, לגבי אותם מקרים בהם מדובר בבקשה של נאשם לקבלת מידע. למען הסר ספק מובהר כי דבריי מכוונים לגבי נאשם, קרי לאחר שהוגש כתב אישום. אין ללמוד מדבריי כי סבור אני שזכות דומה עומדת למי שמתנהלת לגביו חקירה וטרם הוגש נגדו כתב אישום. בכל מקרה יש להיזהר מאימוץ של כללים שיתנו תמריץ לנאשם להעלות טענה בדבר אכיפה בררנית בלא כל בסיס ורק מתוך מטרה לעכב את התנהלותו של ההליך הפלילי". (לעניין פנייה להליך לפי חוק חופש המידע כאשר נטענת טענה של אכיפה בררנית וכן השיקולים שעל בית הדין לשקול ראו גם הערת אגב בע"פ (ארצי) 3358-06-10 מדינת ישראל נ' ג'רוסלם מרידיאן הוטל קומפני שותפות כללית (13.9.10)). 31. כעולה מפרשת סגל, אין לחייב נאשם לפתוח בהליך לפי חוק חופש המידע כאשר מדובר בהליך פלילי תלוי ועומד. מהותו של ההליך הפלילי מחייבת בירור יעיל ומהיר, ולא עיכובו על מנת לקיים הליכים אחרים מחוץ לתיק הפלילי. יש גם לקחת בחשבון כי האינטרס העומד בפני בית המשפט הוא זכותו של הנאשם להליך הוגן, שהוא בעל משקל הרה גורל לנאשם, בשונה מהאינטרס הציבורי בהליך לפי חוק חופש המידע. כמו כן, יש לשים לב לכך שלא ייווצר פער גדול כל כך בין אי זכאות לקבל את המידע לפי סעיף 74 לחוק סדר הפלילי, לבין קבלה גורפת של המידע, לפי חוק חופש המידע. מה שנחשב כ"מסע דיג" פסול בפלילים, לא יכול להפוך למהלך כשר שכל אזרח יכול לעשותו. ההרמוניה החקיקתית מחייבת איזון ולכן גם כללים דומים (עת"מ (י-ם) 34749-02-11 אברהם גולני נ' המשרד לביטחון פנים (30.1.12)). בכך אין כדי למנוע פניה לממונה לפי חוק חופש המידע גם כאשר ההליכים הפליליים מתנהלים, זאת כל עוד אין הדבר מעכב את ההליך ובוודאי שפניה כזו יכולה להיעשות עוד טרם הגשת כתב האישום. ככל שנעשתה פניה כזו, ישקול בית המשפט האם התקבל המידע וכיצד הוא מבסס דרישה נוספת לקבלת מידע שהוא בגדר חומר חקירה. מן הכלל אל הפרט 32. כאמור, הסוגיה שבמחלוקת כוללת שני נדבכים: הראשון, האם כתבי אישום בעבירות זהות וחומר סטטיסטי יכולים להוות חומר חקירה שיש להביא לעיונו של הסניגור בהליך פלילי. השני, מהי התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לצורך ביסוסה של בקשה לעיון בחומר חקירה אגב טענת אכיפה בררנית. זאת, בהתייחס לנפקות של עיון בחומר חקירה בהליך פלילי לעומת הליך לפי חוק חופש המידע, מתוך שאיפה להרמוניה בשיקולים הנדרשים בשני סוגי ההליכים. אגב כך מתעוררת השאלה האם הנחיות כתובות בדבר מדיניות אכיפה מהוות חלק מחומר חקירה. קשיי ההוכחה וייחודה של הטענה בדבר אכיפה בררנית מביאים במרבית המקרים לדחייתה. על פני הדברים, העובדות הרלבנטיות להוכחת טענה שכזו מצויות בידי הרשות ולא בידי האזרח, אך נראה שדווקא היום יותר מתמיד, הנגישות למידע ראשוני מתוך מאגרי מידע גלויים וידועים, קלה יותר. בנסיבות שכאלו תיתכן הנחת תשתית לכאורית אשר תצדיק היענות לבקשה, כפי שבית הדין האזורי בתל אביב עשה בשתי החלטותיו. 33. בשני התיקים, מתבקשת המסקנה כי הנתונים להם עתרו הנאשמות, הם חומר חקירה במובנו הרחב וזאת בשל העובדות הלכאוריות שהניחו בפני בית הדין. בנקודה זו נבהיר כי הדיון בשני התיקים התנהל יחדיו, מאחר שמדובר בעניינים זהים אשר המשותף להם מסתיים במקום בו כל אחד התיקים הרחיק לכת מבחינת הבסיס הלכאורי שהובא בו. בעניינה של גב' ברק הובא בסיס לכאורי רחב ומבוסס הרבה יותר מאשר בעניינה של גב' עמית, וכפי שיפורט בהמשך, חלק מהמידע שהתבקש בעניין גב' עמית, נמסר מרצון כבר בתיק של גב' ברק והיווה חלק ממסד הנתונים של הבקשה שם. בנסיבות אלו נכון היה לשתף במידע בין שני התיקים, ולבחון את השאלה העומדת לפניי על בסיס המידע המצטבר שהניחו שתי הנאשמות בבית הדין האזורי. עניין גב' עמית 34. אחזור שוב לעובדות שהונחו בכל אחד מהתיקים ואפתח בתיק של גב' עמית. בבקשה שהוגשה לבית הדין האזורי נטען כי התביעה נהגה בניגוד למדיניות לפיה הושתו קנסות מנהליים על מעסיקים פרטיים של עובדים זרים במשק בית, ולא הוגשו כנגדם כתבי אישום. מנגד טענה המדינה (המערערת כאן) כי לא הובאה כל ראיה לכך שכתב האישום הוגש בניגוד לנהלים ולהנחיות הקיימים ולא הובאה ראשית ראיה לאכיפה בררנית. בנקודה זו אביא את דברי בית הדין האזורי: "אציין כי המאשימה מצידה, לא הציגה בפני בית הדין את אותם נהלים והנחיות הקיימים, על פי הנטען בכל הנוגע לאכיפת החוק על מעבידים שהעסיקו עובדים זרים במשק בית". על יסוד כך סבר בית הדין האזורי כי מסירת הצהרה מפורטת של התביעה בדבר מדיניות האכיפה בכל הקשור להעסיק עובדים זרים במשק בית, הייתה יכולה לייתר את העברת המידע, אך משלא נעשה כן הורה בית הדין האזורי על מסירת המידע הסטטיסטי בדבר הליכי אכיפה שננקטו ביחס לעבירות של העסקת עובדים זרים במשק בית שבוצעו בין השנים 2008-2010. 35. בנקודה זו צדק בית הדין האזורי מטעמו ומטעמים נוספים, ואפרט. ראשית, התביעה מחויבת בפרסום ובגילוי ההנחיות הקיימות אצלה בכל הקשור למדיניות הגשת כתבי אישום. לעניין זה יפים דברי השופט חשין בבג"ץ אפרתי: "השאלה, אם יוכל אדם לפטור עצמו בקנס מינהלי או אם יהיה עליו לעמוד לדין פלילי, אין זה ראוי כי יוכרע בה על דרך של משחק במחבואים בין האזרח לבין הרשות. הנחיות הפרקליטות חייבות להתפרסם לרבים, כדי שהרבים יכלכלו מעשיהם על פיהן ויידעו גבולותיה של עבירה מינהלית; וגמישותו של שיקול הדעת המוקנה לרשות יוכל לעמוד לה כדי שלא יערימו עליה. הסתרת ההנחיות מהאזרח, לבד מכך שהיא נוגדת מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי - ומוסיפה היא ומאפשרת שרירות בעשייה - אין בה לא סבירות ולא היגיון: אליבא דכולי עלמא זכאי נאשם לדעת אותם טעמים שהביאו להגשת כתב - אישום נגדו, ומשיידע את אלה, תתגלה לו ממילא מדיניות הרשות, במישרין או בעקיפין. מה היה לה אפוא לפרקליטות כי ראתה להסתיר את מדיניותה מראש?" (בג"ץ 5537/91 אליהו אפרתי נ' כרמלה אוסטפלד פ"ד מ"ו (3) 501, 514 (1992)). חובת הגילוי חלה על הנחיות כתובות אשר יש להן נגיעה או חשיבות לציבור, שכן פרסומן תורם לקידום השוויון ומקל על האזרח לבחון אם הרשות נהגה עימו בהגינות וללא אפליה. כמו כן פרסום מדיניות אכיפה משרת את המטרה המהותית שלשמה נועדה האכיפה, דהיינו פעולה על פי הדין הרצוי בעיני הרשות ותורם להרתעה (טמיר, עמ' 407-409). 36. מדיניות האכיפה היא חלק מחומר החקירה הרלבנטי להגנת הנאשם, באשר היא משמשת המסד שעליו החליטה התביעה להגיש את כתב האישום. מדיניות האכיפה היא מעין מגדלור שלאורו פועלת התביעה, והנאשם זכאי לבחון זאת כאשר ההנחיות מבוארות לפניו והוא יכול לראות שעניינו נכלל בתוך המקרים שאותה המדיניות מכסה. 37. לכך יש להוסיף, כי לא ראוי כי בשלב זה של הדיון תפנה התביעה את הנאשם לממונה על חוק חופש המידע, אשר הבקשה, התשובה והליך הערעור עליה מאריכים שלא לצורך את ההליך הפלילי (ראו בעניין זה את עמדת השופט גרוניס בפרשת סגל). לא היה מקום לכך, שעה שמדובר היה במסמך מהותי, שיש חובה להראותו, או כפי שציין בצדק בית הדין האזורי, שהיה מוכן להסתפק גם בהצהרה על מדיניות האכיפה. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת בהליך בעניינה של גב' ברק נמסרה ההנחיה בדבר מדיניות האכיפה ללא כל התנגדות ולכך נגיע בהמשך. 38. כללם של דברים, בעניינה של גב' עמית, צדק בית הדין האזורי, כאשר בהעדר הצהרה על מדיניות האכיפה, ובשים לב לכך כי מדובר במסמך חיוני הדרוש להגנת הנאשמת, ניתן לראותו כחומר חקירה. ללא מסמך זה, לא היה מנוס אלא מלהורות לתביעה למסור את הנתונים בדבר הליכי אכיפה שננקטו ביחס לעבירות של העסקת עובדים זרים במשק בית בשנים 2008-2010. יחד עם זאת, משמידע זה נמסר בחלקו במסגרת תיק גב' ברק, הרי שההחלטה בעניין גב' עמית, תעמוד בשינויים המתחייבים מכך. 39. עניין גב' ברק כאמור בעניין גב' ברק ההיענות לבקשה לגילוי חומר חקירה, הייתה מוצדקת מאחר והבסיס העובדתי הראשוני שהציגה הנאשמת שם, כלל כבר מידע שנמסר על ידי התביעה לפי חוק חופש המידע וכן לפי מידע גלוי שנאסף במאגרים רשמיים. נבאר כעת את העובדות השונות, אשר מפאת חשיבותן לשני התיקים נביאן בהרחבה. 40. מדיניות האכיפה לאחר הגשת כתב האישום פנה ב"כ גב' ברק וביקש מב"כ המאשימה את הנימוקים להגשת כתב האישום. מסמך הנימוקים שנכתב ב-14.12.10 ע"י עו"ד ליאוניד קוגן, ממונה על תביעות במשרד הפנים, היפנה להנחיות הפנימיות לעניין הגשת כתבי אישום בעבירות מנהליות ולעדכון ההנחיה מיום 5.5.08. לפי העדכון, כתב אישום יזום יוגש כאשר מועסק עובד זר בתור "אופר, משרת או על העסקה שלא כדין של עובד זר שהגיע לישראל כדין לעבודה בענף הסיעוד על ידי מעסיק שאינו בעל התר בתחום הסיעוד ושלא במתן טיפול סיעודי לנזקק". מאחר והעובדת נשוא כתב האישום הגיעה לישראל באשרת עבודה בענף הסיעוד, הועסקה במשק בית אצל הנאשמת במשך תקופה ארוכה של 7 חודשים, הוחלט על הגשת כתב אישום יזום. 41. הנאשמת קיבלה לידיה את ההנחיות הפנימיות לעניין הגשת כתבי אישום בעבירות המנהליות במקום הטלת קנס מנהלי - עדכון ההנחיה מיום 5.5.08 אשר הוצא ע"י היועץ המשפטי במשרד התמ"ת עו"ד מיכאל אטלן, וכן את הנוהל וההנחיות להפעלת חוק העבירות המנהליות שיצא בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה ב 1987 ועודכן ב 29.6.11 (ההנחיות צורפו כנספחים 8 ו - 9 ד' לבקשות הנאשמת בבית הדין האזורי). 42. פנייה על פי חוק חופש המידע בד בבד עם הפנייה למאשימה, לקבלת נימוקים להגשת כתב האישום וקבלת ההנחיות, פנתה גב' ברק למשרד הפנים ובקשה לקבל את המידע על כתבי האישום שהוגשו בשלוש השנים האחרונות כנגד עקרות בית שהעסיקו עובדים זרים במשק ביתן. ב- 4.4.11 מסרה הגב' נלי דוידיאן, ממונה על חוק חופש המידע במשרד הפנים, את הנתונים הבאים: א. בשלוש השנים האחרונות הוגשו כ-2330 כתבי אישום בשל העסקת עובדים זרים שלא כדין. ב. לא ניתן להבחין בין כתבי האישום ביחס לעבירה שבוצעה במשק בית לבין עבירה שבוצעה במסגרת אחרת. כמו גם לא ניתן להבחין בין סוג המעסיק, פרטי או תאגיד, וכך גם לגבי סוגי העבירות. ג. לא ניתן להפיק באופן מרוכז את כתבי האישום. צילום של כל אחד מ-2330 כתבי האישום יטיל מעמסה בלתי סבירה על הרשות. ד. החל ממחצית 2010 מתנהל רישום ידני של כתבי האישום בקשר להעסקת עובדים זרים במשק בית והוא מונה 58 תיקים. הרישום כולל רק את המספר הפנימי של התיק במערכת. בעניין זה נמסרה רשימה לנאשמת. (המכתב צורף כנספח 10 לבקשה). 43. נתונים גלויים של הרשות בבקשתה הביאה גב' ברק את הנתונים הבאים שהובאו ממידע העומד לעיון הציבור: בשנת 2009 נפתחו כ-2000 תיקים כנגד מעסיקים בגין העסקה שלא כדין של עובדים זרים, וכ-8% מהם הועברו למסלול הפלילי. בשנת 2010 נבדקו 4085 מעסיקים בחשד להעסקה שלא כדין של עובדים זרים. כנגד 829 מעסיקים נפתחו הליכים, ומתוכם הוגשו לבתי הדין לעבודה 61 כתבי אישום. בנוסף אספה הנאשמת את פסקי הדין שניתנו על ידי בתי הדין האזוריים במסגרת כתבי אישום ובמסגרת בקשות להארכת מועד להישפט. המסקנה שהוסקה על ידי גב' ברק הייתה כי רשויות האכיפה מפנות את הרוב המכריע של המקרים למסלול מנהלי והגשת כתב אישום שמורה למקרים הקשים. 44. גב' ברק הביאה את כל המידע שאספה בבקשתה לביטול כתב האישום, מכוח הטענה של הגנה מן הצדק, תוך שננקטה נגדה אכיפה בררנית. למידע זה שאספה, הפנתה גב' ברק בבקשה הנוספת לגילוי חומר חקירה בה עתרה לקבלת מזכרים, דוחות פעולה וכל חומר אחר המתעד חיפושים, מעקבים והליך המעצר של העובדת נשוא כתב האישום. בקשה זו נדחתה ועליה אין ערר. הבקשה הנוספת הייתה לקבלת כל כתבי האישום שנזכרו ברשימה של התיקים שנמסרה ע"י המאשימה. בקשה זו כאמור התקבלה על ידי בית הדין האזורי. 45. משהגענו עד הלום, ברור לנו כי יש לבחון את הבקשה באספקלריה של כל המידע שנמסר עד אותו זמן לנאשמת וגם נאסף על ידה באופן עצמאי. נזכיר כי גב' ברק ביקשה לקבל את העתקי כתבי האישום על מנת שתוכל לדעת אם מדובר בכתב אישום יזום, או בעקבות בקשה להישפט, האם מדובר בעבירה ראשונה, ומשך ההעסקה. כדי לחזק זאת טענה גב' ברק כי העולה מרשימת כתבי האישום, כי רק 4 הוגשו לפני המועד בו ביצעה את העבירה. לנוכח האמור, סבורים אנו כי הבקשה לגילוי חומר חקירה התקבלה כדין ונפרט זאת. 46. מבחן הרלבנטיות גב' ברק הראתה בנתונים מוכחים כי דרך המלך בעבירות מנהליות היא הטלת קנס מנהלי ולא כתב אישום. ההנחיות המעודכנות מ-2008 לא הניבו לפי הבדיקה שעשתה הנאשמת פסקי דין שניתנו בבתי הדין האזוריים בקשר להעסקת עובד זר במשק בית. לפי הנתונים הקיימים שנמסרו לגב' ברק נכון למועד הגשת תשובת הממונה לפי חוק חופש המידע במשרד הפנים, הוגשו 58 כתבי אישום וכן למועד הגשת הערר לבית דין זה הצטברו כבר כ-200. מבחינה זו עמדה גב' ברק בנטל הראייה הראשוני להוכיח כי מדובר במסמכים ונתונים הנחוצים לצורך הגנתה. אמנם בדיון שהתקיים בבית דין זה, מסרה ב"כ המערערת כי כל כתבי האישום שהוגשו היו יזומים אך עדין זכאית גב' ברק, לראות מה היה משך ההעסקה, האם מדובר בעבירה ראשונה, האם הנאשם הוא אדם פרטי או חברה. נתונים אלו, ללא קשר לסיכויי קבלת הטענה של אכיפה בררנית, הם חלק מפוטנציאל ההגנה וחיוניים כאמור להגנת הנאשמת. בעזרת נתונים אלו, תנסה הנאשמת לבסס את טענתה להגנה מן הצדק ועל כן הינם חלק מחומר החקירה. 47. מידת ההכבדה בשלב בו נמסרה תשובתה של הממונה על חוק חופש המידע, מדובר היה ב-60 תיקים. אין ספק שמסירת העתקי כתבי האישום, או מסירת מספרי התיקים על מנת שהצדדים יוכלו לעיין בהם בבית הדין, אינה יוצרת הכבדה על הרשות. גם אם היינו רואים בכך הכבדה, הרי שהיא אינה ניכרת עד כדי כך שתגבר על זכויות הנאשמת להליך הוגן. 48. מידת הפגיעה בצדדים שלישיים בית הדין האזורי בעניין גב' ברק, ציין כי המאשימה רשאית לחסות את שמות הנאשמים ופרטיהם המופיעים בכתבי האישום; יחד עם זאת, לא מדובר במסמכים חסויים, כי אם כאלו אשר העיון בהם פתוח לכל, כך שלכאורה לא יכולה להיות מניעה לפרסם את שמות הנאשמים; מבחינה זו, קלה יותר דרכה של המאשימה אם רק תמסור את מספרי התיקים. כך או כך הבחירה בידי המאשימה מהי הדרך הפחות מכבידה עליה אשר לא תפגע באינטרס של צד שלישי. לסיכום 49. חומר חקירה הבא בגדר סעיף 74 לחוק, כולל גם כתבי אישום שהוגשו כנגד נאשמים אחרים בעבירות זהות, נתונים סטטיסטיים בדבר אכיפה וכן נהלים בקשר להגשת כתבי אישום. מסקנה זו הינה פועל יוצא של העובדות הראשוניות שנאספו ממקורות שונים והונחו בפני בית הדין האזורי. על יסוד עובדות אלו, התברר כי המידע המבוקש חיוני להגנת הנאשמות, מסירתו אינה מכבידה במידה ניכרת על הרשות ואין בו כדי לפגוע בצדדים שלישיים. דברים אלו יפים, גם במקום בו המאשימה אינה מגלה את הנהלים להגשת כתב אישום, שאז נכון להורות לה, למסור את כל המידע הרלבנטי ליישום מדיניות האכיפה. אחרית דבר 50. על בסיס הדיון המשותף בשני התיקים, ולאחר שהתברר כי עד 2010 לא התקיים רישום המבחין בין סוגי עבירות של העסקה במשק בית מול העסקה אחרת של עובדים זרים, ברי כי הסעד שניתן בתיק גב' עמית המתייחס לנתוני אכיפה משנת 2008, אינו ישים. יחד עם זאת, הסעד המצומצם יותר שניתן בעניין גב' ברק ובשים לב למידע שנמסר שם, הרלבנטי לשני התיקים, ראוי ונכון. אשר על כן, העררים נדחים בכפוף לכך כי גילוי המידע בשני התיקים יהיה כנפסק בבית הדין האזורי בעניין גב' ברק. על המאשימה לגלות לנאשמות את כתבי האישום שהוגשו ומופיעים ברשימה שמסרה המאשימה. המאשימה רשאית להגישם תוך מחיקת שמות הנאשמים. משפט פליליחומר חקירה