מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכויות בנייה בלתי מנוצלות: 1. לפניי בקשה שהגיש המנהל המיוחד, בה הוא מבקש להורות כי זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות (קיימות או עתידיות) בנכס הידוע כחלקה 99 בגוש 30107, לרבות הזכויות הקשורות בניוד זכויות הבנייה (להלן - זכויות הבנייה) שייכות לחברת חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק). בנוסף מבקש המנהל להורות כי כל ההתחייבויות של חברת חפציבה שיכון לגבי זכויות הבנייה לטובת חברת אבני דרך, הן בגדר חוב רגיל ובלתי מובטח בהליכי חדלות פירעון, שבגינו היה על חברת אבני דרך להגיש תביעת חוב. 2. חברת חפציבה שיכון (בשמה דאז מ.ב.י.מ.ה בע"מ) היתה רשומה כבעלים של מלוא הזכויות בחלקה 1 בגוש 30107 (להלן - חלקה 1) ובחלקה 41 בגוש 30137 (להלן - חלקה 41). על זכות הבעלות של חברת שיכון היו רשומות שתי חכירות לפי תשריט לטובת רשות הדואר וכן משכנתא לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ וכן הערות שונות. ביום 1.3.95 נכרת הסכם בין חברת שיכון לבין חברת אבני דרך (להלן - ההסכם), שבמסגרתו התחייבה חברת שיכון למכור את זכויות הבעלות שלה במגרש 3א (חלקה 95 כיום), זכויות מסוימות (חלקים בלתי מסוימים בבעלות - במושע) במגרש 4 (חלקה 101 כיום), ואת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות במגרש 3 (חלקה 99 כיום). זכויות בנייה אלו הן שעומדות במוקד המקרה שלפנינו. זמן לא רב לאחר חתימתו של ההסכם שילמה אבני דרך את מלוא התמורה שנקבעה בסעיף 5.1 להסכם, בסכום של 2.8 מיליון דולר. חברת חפציבה שיכון רשומה כיום בנסח הרישום של חלקה 99 (נספח 2 לבקשה) כבעלים של 6836/6722 מהחלקים, בעוד שחברת אבני דרך אינה מופיעה בנסח זה כבעלת זכויות, מלבד הערת אזהרה שנרשמה על ידה לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים לחברות חפציבה. החלקים הנותרים בחלקה 99 רשומים על שמו של עו"ד שמחיוף (שהיה בא כוחה של חברת שיכון בעת כריתת ההסכם), אשר הודיע כי אינו טוען לבעלות בזכויות הבנייה וכי אין לו עניין בהליכים שלפנינו (אם כי הוא זומן לעדות על ידי המנהל והעיד על נסיבות כריתתו של ההסכם). מנסח הרישום עולה עוד כי על הבעלות של חברת שיכון בחלקה רובצת משכנתא בדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ. הבנק צורף כמשיב פורמלי לבקשה, אולם לא ביקש לממש את המשכנתא, ולמעשה לא נקט כל עמדה בהליך זה. המשכנתא הרובצת על חלקה 99 היא למעשה שריד למשכנתא רחבה יותר של הבנק שכללה גם את זכויות חברת שיכון בחלקות 95 ו-101: עם העברת הבעלות בחלקות אלו מחברת שיכון לידי חברת אבני דרך בעקבות ההסכם, הוסרה מהן המשכנתא (בהתאם להוראות ההסכם). מאחר שהוראות ההסכם לא דרשו את הסרת המשכנתא מחלקה 99, זו נותרה רשומה. תוקפה של המשכנתא ביחס לזכויות הבנייה בחלקה 99 נמצא במחלוקת בין הצדדים. 3. ההליך המשפטי שלפנינו החל בהתדיינות משולשת בין חברת דואר ישראל בע"מ, חברת אבני דרך וחברת שיכון (באמצעות המנהל המיוחד), לעניין זכויות הבנייה בחלקה 99, כאשר כל אחת מחברות אלו הגישה המרצת פתיחה בה ביקשה להצהיר כי זכויות אלו שייכות לה. הדיון בשלוש התובענות אוחד והן התנהלו בפני כב' השופט י' ענבר בבית המשפט המחוזי בירושלים. הצדדים הסכימו לפצל את הדיון לשני שלבים, כך שבשלב הראשון יכריע בית המשפט במחלוקת שבין חברת אבני דרך לבין חברת דואר ישראל. ביום 8.11.10 ניתן על ידי השופט ענבר פסק דין חלקי שסיים את השלב הראשון של ההתדיינות (להלן - פסק הדין החלקי), ובמסגרתו נדחו טענותיה של חברת דואר ישראל, ונקבע שההתקשרות בינה לבין חברת שיכון אינה כוללת את זכויות הבנייה. בין לבין הועבר התיק לדיון בפני כב' השופט בר-עם. בית המשפט הורה כי השלב השני של ההתדיינות, שעניינו התחרות בין חברת שיכון לבין חברת אבני דרך ביחס לזכויות הבנייה, יתנהל בפני בית המשפט של הפירוק, בדרך של הגשת בקשה חדשה למתן הוראות. מכאן הבקשה שלפניי. לאחר הגשת הבקשה, התגובה לבקשה והתשובה לתגובה, התקיים דיון, שבמהלכו העידו עו"ד שמחיוף (שייצג כאמור את קבוצת חפציבה בתקופה הרלוונטית והיה מעורב בהסכם בין חברת שיכון לחברת אבני דרך), ועו"ד ניב כהן, המצהיר מטעם חברת אבני דרך. בעקבות הדיון הגישו הצדדים סיכומים משלימים. טענות המנהל המיוחד 4. א. המנהל מעלה שתי טענות נפרדות המובילות לטענתו למסקנה כי לאבני דרך אין קניין בזכויות הבנייה: הראשונה היא כי זכויות הבנייה שרכשה אבני דרך אינן קנייניות אלא אובליגטוריות, והשנייה היא כי המשכנתא שרבצה על הנכס מנעה רכישת קניין בזכויות הבנייה בעת כריתת ההסכם. ב. המנהל מציין כי המושג "זכויות בנייה" לא הוגדר בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 או בתקנותיו, ופורש בפסיקה כזכות של בעלי המקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה, אשר צמודה לזכות הבעלות במקרקעין. הפסיקה לא הגדירה באופן ממצה את מהותן של זכויות הבנייה, אלא נקטה בגישה מעשית ממקרה למקרה, כאשר עד כה לא נקבע בצורה מפורשת האם מדובר בזכות קניינית או אובליגטורית. המנהל מפנה לפסקי הדין בפרשת קליין (ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון) ובפרשת קאופן (ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (18.2.12)), מהם ניתן ללמוד לטענתו כי הסכמים למכירת זכויות הבנייה יוצרים זכות אובליגטורית ולא זכות קניינית. המנהל מציין כי מלבד ההתחייבות על זכויות הבנייה, אין לאבני דרך זכויות נוספות בחלקה 99, ועל כן זכויות הבנייה שלה ממילא אינן ניתנות למימוש. קיימים גם שיקולי מדיניות כבדי משקל שבגללם יש לראות את זכויות הבנייה כזכויות חוזיות, ובעיקרם השאיפה לשלמות המרשם והרצון להקל על ביצוע עסקאות במקרקעין בהסתמך על המרשם. קבלת פרשנותה של אבני דרך תביא לכך שיתאפשר למכור את זכות הבעלות במקרקעין לגורם אחד, ואת זכויות הבנייה באותם מקרקעין לגורם אחר (מבלי שרוכש הבעלות יודע על כך, שכן לפי פרשנותה של אבני דרך אין צורך לרשום את זכויות הבנייה), כך שרוכש הבעלות רוכש למעשה (ללא ידיעתו) קרקע שאין הוא יכול לבנות עליה, ומכאן שהיא חסרת ערך מבחינתו. מדובר, כך לטענת המנהל, בתוצאה אבסורדית, המנוגדת לדיני המקרקעין הנהוגים בישראל. המנהל טוען כי פסק הדין החלקי שניתן בבית המשפט המחוזי הכריע רק במחלוקת שבין אבני דרך לבין דואר ישראל (ולא במחלוקת עם חברת שיכון), ולכן לא ניתן להסיק ממנו כי נתונות לאבני דרך זכויות קנייניות. ג. אף אם ניתן לומר כי קיים קניין בזכויות הבנייה, הרי הוא חלק בלתי נפרד מהזכויות הקנייניות בחלקה עצמה (בעלות או חכירה), כלומר מאגד הזכויות שמקנה הבעלות, ומכאן שלא ניתן להעביר קניין בזכויות בנייה למי שאינו בעל זכות קניינית באותם מקרקעין. המנהל מפנה לעדותו של עו"ד שמחיוף בבית המשפט, בה אמר כי הצדדים נמנעו מלקבוע כיצד יירשמו זכויות הבנייה של אבני דרך והותירו עניין זה להסכמה עתידית שטרם הושגה. לא ניתן לומר כי אבני דרך רכשה קניין בזכויות הבנייה כאשר הצדדים לא הגיעו להסכמה כיצד יירשמו זכויותיה, ולא בוצע רישום. ייפוי הכוח הבלתי חוזר שקיבלה אבני דרך מחברת שיכון אינו מלמד כי רכשה זכות קניינית, אלא להיפך שכן אם הקניין אכן היה שייך לה היא לא היתה זקוקה לייפוי כוח (מה גם שייפוי כוח אינו מקנה זכויות עודפות בהליכי פירעון). ד. המשכנתא שרבצה (ועודנה רובצת) על המקרקעין מנעה רכישת קניין בזכויות הבנייה בעת כריתת ההסכם בין אבני דרך לבין חברת שיכון. נסחי הרישום המעידים על המשכנתא צורפו להסכם, ומכאן ברור שאבני דרך ידעה, או היתה צריכה לדעת, על קיומה. כפי שהבעלות של חברת שיכון על החלקות כוללת בחובה את זכויות הבנייה, כך גם המשכנתא שנרשמה על זכות הבעלות שוללת זכויות אלו. מאחר שלא ניתן להעביר קניין בזכות משועבדת ללא הסכמת בעל השעבוד (דבר שאף נוגד את האמור בשטר המשכנתא), והבנק לא הביע את הסכמתו בכתב למכירת זכויות הבנייה, לא ניתן לטעון כי לאבני דרך נתונות זכויות קנייניות. חברת שיכון לא התחייבה להעביר לאבני דרך את זכויות הבנייה כשהן נקיות מכל שעבוד וחוב, וכי גם אם טענה זו היתה נכונה הרי שהיא היתה מזכה את אבני דרך בתביעת פיצויים לכל היותר, שלנוכח חדלות הפירעון צריכה היתה להתברר במסגרת של תביעת חוב. בעניין זה מפנה המנהל להוראות ההסכם שנכרת בין הצדדים. המשכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין עוד לפני ההסכם בין הצדדים, וכי היא אמנם נרשמה ברשם החברות רק בשנת 1998 (כלומר, מאוחר להסכם), אולם אין בכך כדי להפחית מתוקפה, שכן אבני דרך ידעה אודות קיומה במועד חתימת ההסכם. המנהל מפנה אל פסיקה בה נקבע כי צד ג' שידע בפועל אודות שיעבוד והתיימר לעשות עסקה הנוגדת את השעבוד לא יישמע בטענה של טעות ברישום, ומוסיף כי פסקי דין אלו מבטאים את הכלל העקרוני שלפיו רוכש מאוחר יכול לרכוש זכות טובה רק אם פעל בתום לב, ללא ידיעה אודות הראשון בזמן. המשכנתא נרשמה בסופו של דבר (בשנת 1998, לאחר מועד כריתת ההסכם) גם אצל רשם החברות, וההלכה היא כי הוראת הבטלות הקבועה בסעיף 178(א) לחוק המקרקעין נדחית מפני השיריון שניתן לשעבוד עם מתן תעודת הרישום לפי סעיף 185(א) לחוק זה. עם הרישום במרשם החברות שוכללה סופית כלפי כולי עלמא זכותו הקניינית של הבנק כבעל המשכנתא. המנהל דוחה את טענת אבני דרך לפיה המשכנתא נועדה להבטיח את חובות הבנק ביחס לפרויקט ספציפי (פרויקט הקמת בניין רשות הדואר), ואלו נפרעו משעה שהפרוייקט הסתיים. בהוראות שטר המשכנתא נקבע כי השעבוד ניתן להבטחת כל הסכומים המובטחים ללא הגבלה בסכומם הכולל, כאשר גם הביטוי "סכומים מובטחים" הוגדר באופן רחב ביותר. פרויקט בנין הדואר לא הוקם כפרויקט מלווה, וכי הבנק לא ראה במשכנתא כסרח עודף גם אחרי שהפרוייקט הסתיים, כפי שעולה מהעובדה שהוא טרח לרשום אותה אצל רשם החברות לאחר סיום הפרוייקט. ההתכתבות בין חברת שיכון לבין הבנק שאליה היפנתה אבני דרך, נוגעת לשעבוד שוטף שהיה רשום לטובת הבנק על נכסיה של חברת שיכון, וצמצומו של שעבוד זה אינו גורע משעבודים ספציפיים כגון המשכנתא, ומדובר בצמצום של הנכס המשועבד, ולא בצמצום של החוב המובטח. ה. יש לדחות את טענת אבני דרך לפיה קיימות לבנק בטוחות נוספות המבטיחות את מלוא החוב. לטענתו, מי שהתיימר לרכוש נכס משועבד לא רשאי לעשות זאת על חשבונו של בעל השעבוד ולהחליט במקומו אם ניתן לוותר על הנכס. אין כל בטחון ששוויין של החנויות (המשועבדות לבנק) אחרי מיסים והוצאות מימוש, יכסה את מלוא החוב לבנק, אם הערבויות תמומשנה במלואן או בהיקף ניכר. סכום החוב עצמו לבנק הוא גבוה יותר מהסכום שציינה אבני דרך, שכן סכום זה כלל רק את סכומי הקרן של הערבויות, ללא הפרשי ההצמדה והריבית. ו. בהמרצת הפתיחה המקורית שהגיש לא נזכר עניין המשכנתא, והטענות בהקשר זה הועלו לראשונה בבקשה לתיקון המרצת הפתיחה. הפסיקה הכירה בכך שבעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון אינו בעל דין רגיל, בין השאר משום שהעובדות אינן ידועות לו מידיעה אישית אלא ממסמכים ומבירורים, כך שהוא סובל מנחיתות אינפורמטיבית. המנהל מוסיף כי במקרה דנן נודעו לו מלוא העובדות הרלוונטיות רק לאחר הגשת המרצת הפתיחה, ועל כן נושא המשכנתא לא הוזכר בהמרצה שהגיש. ז. המנהל מבקש לדחות את טענותיה של אבני דרך לפיהן הוא חסר סמכות להעלות טענות בעניין המשכנתא, משום שאלו צריכות לכאורה להיות מועלות על ידי הבנק (בעל המשכנתא). ההסכם בין חברת שיכון לבין אבני דרך, וכן עסקת המשכנתא עם הבנק, נעשו על ידי חברת שיכון, ועל כן המנהל רשאי להעלות טענות בשאלת זכותו של מי מהם (אבני דרך או הבנק) עדיפה. חובתו כבעל תפקיד האמון על זכויותיהם של כלל הנושים היא לפרוש בפני בית המשפט את מצבת ההתחייבויות המלאה של החברה ולטעון בדבר טיבן של ההתחייבויות השונות, על מנת שניתן יהיה להגיע להכרעה צודקת בסוגייה. המנהל טוען כי אין לייחס חשיבות לכך שהבנק לא התייצב לדיון, נוכח העובדה כי אבני דרך לא ביקשה לבטל את המשכנתא. ח. באשר להערת האזהרה שרשמה אבני דרך לאחר מועד הקפאת ההליכים, המנהל טוען כי במידה שהיא מקנה זכות כלשהי לאבני דרך הרי שמדובר בדיספוזיציה שהינה חסרת תוקף. לעומת זאת, אם הערת האזהרה אינה מקנה דבר, הרי שהיא חסרת משמעות ואינה מהווה דיספוזיציה. ט. יש לדחות את טענותיה של אבני דרך לפיהן חברת שיכון אינה יכולה לבטל את החוזה. הכלל הידוע הוא כי חברה בחדלות פירעון אינה מקיימת את התחייבויותיה החוזיות כלפי נושים רגילים, וכי הוראות הדין בדבר ביטול חוזה בהיותו נכס מכביד אינן נוגעות לענייננו משום שהן עוסקות במצב אחר, שבו בעל התפקיד זקוק דווקא לסעד של ביטול ההסכם. טענות אבני דרך 5. א. חברת אבני דרך טוענת כי המנהל מבקש להשאיר בידיו את זכויות הבנייה על אף שאלו הועברו לידיה מחברת שיכון לפני כ-17 שנים מכוח ההסכם ובעבור תמורה מלאה ששולמה במלואה. מדובר בזכות קניינית שעברה לידיה עם חתימת ההסכם בשנת 1995, כאשר ההסכם יושם לאורך השנים וחברת שיכון קיבלה את התמורה והעבירה לידי אבני דרך את ייפוי הכוח הנדרש. בפסק הדין החלקי של בית המשפט המחוזי נקבע כי זכויות הבנייה נתונות לה ולא לרשות הדואר. מאחר שזכויות בנייה אינן מהוות עסקה במקרקעין הדורשת רישום, שכן לא קיים בעניינן מרשם או פנקס כלשהו, הרי שמדובר במכר של זכויות שהושלם מבחינה קניינית עם כריתת ההסכם והוצאתו לפועל, מאחר שלא נדרש אקט נוסף לשם ביצוע או השלמת המכר. בהתאם לפרשנות המנהל, זכויות בנייה לעולם תישאר זכות אובליגטורית שכן העברתה, בשונה מרישום זכות אחרת במקרקעין, אינה מצריכה רישום ואינה מקבלת ביטוי למעט בהסכם המכר. גישה זו עומדת בניגוד לכל העומד בבסיס המושג של זכויות בנייה, שכן אלו מתבססות על היכולת להעבירן ולניידן. כשם שהבעלות בנכס מטלטלין עוברת עם מסירתו לידי הרוכש, כך הבעלות בזכות הבנייה, שאיננה גשמית, מתממשת עם כריתת ההסכם, ועל כן אין לראות בה כזכות אובליגטורית. בפסיקה ובספרות נקבע כי מדובר בזכויות הניתנות לסיחור ולהעברה, לרבות ניודן ממגרש למגרש. העובדה כי לא נעשה שימוש בזכויות אינה מעידה על כך שמדובר בזכויות עתידיות, מה גם שחברת שיכון לא עסקה (לאחר החתימה על ההסכם) בזכויות הבנייה שכן הטיפול ביחס לתכנון במקום נעשה על ידי אבני דרך. ב. לחילופין טוענת אבני דרך כי יש לה לכל הפחות זכויות שביושר, הגוברות על פי המבחנים המקובלים של דיני חדלות הפירעון. אבני דרך קיבלה מחברת שיכון ייפוי כוח בלתי חוזר, דבר אשר משקף בבירור את העובדה שחברת שיכון העבירה לה את הבעלות בזכויות הבנייה, שכן הן איפשרו לה יכולת בלעדית לפעול ביחס אליהן. כמו כן הועלתה טענת התיישנות, נוכח העובדה שטענות המנהל נוגעות להסכם משנת 1995. ג. בכל הנוגע לסוגיית המשכנתא, אבני דרך טוענת כי המנהל נעדר סמכות לטעון טענות מטעם הבנק, שעה שהבנק עצמו אינו טוען ולא טען מעולם טענה כלשהי בעניין זה, וזאת למרות העובדה שעם כניסתן של חברות חפציבה לכינוס הליכים הגישו הבנקים השונים בקשות למימוש שעבודים. לטענת אבני דרך, חזקה היא כי אם היה קיים חוב כלשהו, הרי שהבנק היה דורש לפרוע אותו ולממש את המשכנתא, דבר שלא קרה בענייננו, ושיש בו כדי להעיד כי לבנק אין דרישה או טענה ביחס למשכנתא. למנהל אין סמכות להעלות טענות בשם הבנק, שהיה מודע להליך ובחר שלא לקחת בו חלק. קבלת טענת המשכנתא תהווה לטענת אבני דרך תוצאה אבסורדית, שכן היא תביא להכרה בשעבוד הזכויות לבנק שאותן הוא אינו מעוניין או לא יכול לממש. המשכנתא ממילא אינה חלה על זכויות הבנייה, שכן חברת שיכון הצהירה בהסכם כי מדובר בזכויות נקיות וכי לא נדרש להסיר שעבוד לגביהן. השעבוד על המשכנתא נרשם אצל רשם החברות רק בשנת 1998, כלומר לאחר ההסכם משנת 1995, ולפיכך מדובר בשעבוד מאוחר להסכם שאינו נוגע אליו. גם בעניין זה לא העלה הבנק טענה בדבר עסקאות נוגדות לכאורה, וחזקה כי גם כיום אין לו טענה בקשר לכך. מעדותו של עו"ד שמחיוף עולה בבירור כי כוונת הצדדים היתה לשעבד את הזכויות המוזכרות בשומה בלבד, שאינן כוללות את זכויות הבנייה אלא את הנכסים הפיזיים שנותרו בבעלות חברת שיכון בלבד. השעבוד נועד להבטיח מימון שניתן לחברת שיכון לצורך פרוייקט ספציפי - בניין רשות הדואר, במסגרת ליווי בנקאי סגור שהסתיים לפני שנים רבות, אשר זכויות הבנייה לא היו חלק ממנו אלא השטחים הבנויים בלבד, וממילא יתרת החוב כלפי הבנק מובטחת, מעל ומעבר, באמצעות מימוש החנויות שבפרוייקט. ד. לחילופין טוענת אבני דרך כי המנהל אינו רשאי להשתחרר מההסכם, גם אם מדובר בזכות אובליגטורית, שכן כניסתה של חברה להליכי פירעון אינה מביאה לביטול אוטומטי של חוזים שהחברה הינה צד להם. הכלל המנחה הוא כי חוזים שנכרתו טרם כניסתה של החברה לחדלות פירעון מוסיפים להיות תקפים ומחייבים, במיוחד כאשר הזכויות יצאו כבר מנכסי החברה והמכר שלהם הושלם מבחינה קניינית לפי הדין הכללי. במקרה כזה אין מדובר בחוזה שטרם בוצע (אשר על בעל התפקיד להחליט אם לאמצו ולקיימו), אלא בחוזה שהושלם לפני כ-17 שנים, עם תשלום התמורה ומסירת ייפוי הכוח, כך שלא נדרשת פעולה נוספת כדי להוציאו לפועל. ה. לחילופי חילופין נטען כי גם אם מדובר בחוזה נמשך או שטרם בוצע, הרי שהנפגע מההפרה יכול להביא לביטול החוזה. החברה חדלת הפירעון אינה יכולה לבטל חוזה שבו היא קשורה ועליה לקיימו, אלא אם מדובר בנכס מכביד - דבר שאינו מתקיים במקרה שלפנינו וכלל לא נטען על ידי המנהל. המנהל אינו יכול להשתחרר רק מחלק מסוים של ההסכם, וכי הוא רשאי לוותר על נכסי החברה אך לא על נכסים של אחרים, כמו זכויות הבנייה שנמכרו כבר בשנת 1995. ו. לסיכום טוענת אבני דרך כי קבלת בקשתו של המנהל תביא לתוהו ובוהו וחוסר ודאות עסקית ומסחרית בחיי המעשה הנוגעים לעסקאות בזכויות בנייה, שכן רוכש של זכויות בנייה יהיה חשוף לטענה כי הקניין בהן לא עבר וכי מדובר בזכות אובליגטורית, שאף ניתן למוכרה לצדדים אחרים. הניסיון להסיט את מרכז הכובד מאקט חתימת ההסכם ויישומו (ע"י תשלום התמורה ומתן ייפוי כוח) לנקודת הזמן שבה נעשה השימוש בפועל בזכויות, הינו חסר בסיס, ומהווה שגיאה קשה המערערת את יסודות המסחר הנוגעים למכר זכויות בנייה, שכן רוכש תם לב לעולם לא יוכל להיות בטוח כי המכר שקנה הושלם והועבר לבעלותו. 6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המצב המשפטי, באתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את הבקשה, ולהורות כי זכויות הבנייה בחלקה נתונות לחברת שיכון ולא לחברת אבני דרך. 7. הסוגייה העיקרית שבמחלוקת בין הצדדים נוגעת למהותן ולטבען של זכויות הבנייה. המונח "זכויות בנייה" או "אחוזי בנייה" מוזכר במספר חוקים ותקנות (ראו גד נתן וצחי טנא, מהותן הקניינית של זכויות הבנייה, מקרקעין ח/4 (יולי 2009), עמ' 4-2), אולם אזכורים אלו אינם כוללים הגדרה ברורה של המונח. המונח הוגדר בפסיקה כ"אפשרות ניצול הקרקע לבניה על פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה" (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נו(1) 517, עמ' 527 (1996)). בפסיקת בית המשפט העליון לא הוכרעה השאלה המורכבת הנוגעת לסיווגה של זכות זו בהיבט הקנייני - דהיינו, אם מדובר בזכות קניינית או בזכות אובליגטורית בלבד. בעניין שטרייכר (ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 (2005)) הביע כבוד השופט טירקל את דעתו, שהיתה דעת מיעוט, כי יש לראות בזכויות הבנייה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, ואף על פי שאין היא עולה לכדי זכות קניינית ממש ולכל דבר ועניין, היא קרובה אליה (פיסקה 12 לפסק הדין). בעניין הורברט (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1982)) לעומת זאת ציינה השופט אבנור (בחוות דעת שאליה לא הצטרפו שני השופטים האחרים), כי: "זכות זו אינה מקרקעין, ואין היא זיקת הנאה במקרקעין, כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלו. "אחוזי הבנייה" - הם הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה." (עמ' 504 לפסק הדין). בפסקי דין מאוחרים יותר הושארה השאלה בצריך עיון, ונקבע במפורש כי שאלת מהותן של זכויות בנייה בהיבט הקנייני טרם הוכרעה (ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (2006)), ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון (2009), פיסקה 44 (והאסמכתאות שם), פרשת קאופמן, פיסקה 9, עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (2011), פיסקה כ"ג. לסקירה של הפסיקה והתפתחותה בסוגייה זו ראו חנה שצ'רבקוב, זכויות בנייה - מגמות בפסיקה, מקרקעין י/2 (מרץ 2011) 1). 8. גם בספרות נחלקו הדעות לגבי מהותה של זכות הבנייה כקניינית או חוזית. בספרו של מוטי בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות (מהדורה שניה) כתב המחבר כי לא ניתן לראות בזכויות הבנייה כזכויות קנייניות, משום שהן אינן מביאות לשינוי במרשמי המקרקעין או בצורת החזקה או המיהות במקרקעין: "הקנייניות של זכות בנייה כלשהי במקרקעין נמדדת בראש ובראשונה לפי יכולתה של הזכות לשנות במשהו את מרשם המקרקעין. אישור אחוזי בנייה על ידי רשות תכנונית לא משנה את רישום המקרקעין בפנקסי המקרקעין. אמנם ישנן זכויות אשר תוקפן אינו תלוי ברישום, אך היותה של שכירות קצרת מועד זכות קניינית נובעת מעצם העובדה כי היא מצויה בין הזכויות אשר חוק המקרקעין מונה אותן ואף פוטר אותן מרישום. קשה לומר על זכויות בנייה כי הן כזכות על המקרקעין כדוגמת האבחנות שעשינו לעיל. זכויות על המקרקעין אופיינו גם ביכולתן להביא לשינוי כלשהו במרשם המקרקעין או בצורת החזקה או "מיהות" המחזיקים במקרקעין." (עמ' 789). מלומדים אחרים לעומת זאת סברו כי מדובר בזכויות קנייניות, הנגזרות מזכות הבעלות (במקרקעין) וכלולות בה (ראו נתן וטנא, מהותן הקניינית לעיל, בעמ' 8, וכן תאודור אורין, אחוזי בנייה - זכות קניינית, הפרקליט ל"ב 526 (1978)), או מהיותן זכות במיטלטלין, שמעמדה דומה למעמד של ניירות ערך (מרדכי גלוסקה, זכויות בנייה - נכס עובר לסוחר?, מקרקעין א/6 (נובמבר 2002) 38, עמ' 44. במאמר אחרון זה הועלתה גם האפשרות כי מדובר בזכויות שביושר, מעין קנייניות (כזכור, עמדה דומה הובעה הובעה בדעת מיעוט על ידי השופט טירקל בפס"ד שטרייכר). 9. השאלה אם זכויות הבנייה כלולות בזכות הבעלות במקרקעין (כפי שטענו נתן, טנא ואורין, לעיל) אם לאו, היא שאלה תיאורטית מעניינת, התלויה גם בנקודת ההשקפה העקרונית על זכויות הקניין. לפי גישתם של מלומדים אלו, זכות הבעלות כוללת גם את זכות הבנייה, שכן הבעלות, כפי שנקבע בסעיף 2 לחוק המקרקעין, "היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם." בהתאם לגישה זו, המבוססת על התפיסה הקלאסית של זכויות הקניין, זכותו העקרונית של בעל המקרקעין לעשות על הקרקע שבבעלותו כל שיחפוץ, בין אם להרוס את הקיים עליה או לבנות עליה, מתחתית האדמה ועד לרום הרקיע. לפיכך, גם אם קיימת הגבלה, מכוח דין או הסכם, על זכותו של הבעלים לבנות על מקרקעיו, הרי שמבחינת דיני הקניין זכות הבעלות שלו עודנה קיימת בצורה מלאה, גם אם אין ביכולתו לנצלה כרצונו מחמת אותן מגבלות. לפי גישה זו, זכויות הבנייה אינם אלא שיעור ההגבלה המוטל בחוק על בעל הקרקע (ראו נתן וטנא, מהותן הקניינית לעיל, עמ' 6-5). גישה אחרת וחדשנית למדי ביחס לזכויות הבנייה, ולמעשה לזכות הבעלות כולה, גורסת כי זכויות הבנייה אינן מהוות זכות קנויה של בעלי המקרקעין, אלא זכות המוענקת לו על ידי רשויות התכנון (ראו גלוסקה, זכויות בנייה לעיל, עמ' 49-48). בהתאם להשקפה זו, לבעל הקרקע אין זכות טבעית לבנות, והוא רשאי לבנות רק אם רשויות התכנון התירו לו לעשות כן, ורק במידה ובהיקף שהדבר הותר. מסקנה זו מתבססת על הגישה הכללית לזכות הבעלות שלפיה: "הנטייה כיום היא לומר שהנחת המוצא אינה עוד שכל שימוש בקרקע מותר לבעלים, פרט לשימושים שנאסרו בחוק. לגבי מרבית השימושים האפשריים במקרקעין הנחת המוצא היא הפיכה, לאמור: בעל המקרקעין זכאי לעשות במקרקעיו רק את אותם דברים שהחוק התירם במפורש. בלא היתר שכזה אין הבעל רשאי לעשות כמעט דבר במקרקעיו. כך על פי המשפט הישראלי, וכך גם במשפטי עמים אחרים. ... לעניין הבעלות במקרקעין, מה שניטל מן הבעל על ידי החוק הוא כה רב עד שהתוצאה היא שהוא רשאי לעשות במקרקעין שבבעלותו אך ורק מה שרשויות התכנון יתירו לו." יהושע וייסמן, דינין קניין - בעלות ושיתוף (1997) עמ' 416, פיסקה 6.57. חיזוק לגישה זו ניתן ללמוד מלשונו הגורפת של סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, האוסר באופן מוחלט על הקמתו של בניין, שינויו או הריסתו, ללא קבלת היתר לכך מהרשות המקומית: 145. (א)  לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: (1)   ... (2)   הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה; מסעיף זה עולה כי הלכה למעשה, אין לבעלים זכות קנויה לבנות במקרקעיו: על מנת שיוכל לבנות (ולו באופן מינימלי) הוא נדרש לקבל זכות לכך מרשויות התכנון. לפי גישה זו, זכויות הבנייה אינן בגדר הגבלה או כרסום (מצד רשויות התכנון) בזכות הבעלות, אלא זכויות המוענקות לבעלי המקרקעין בהתאם לשיקול דעתן של רשויות התכנון. לכל היותר ניתן לדבר בהקשר זה על זכות הבנייה של הבעלים כזכות מצומצמת, אשר מתמצית בזכות לפנות לרשויות התכנון ולבקש מהן היתר בנייה (נראה כי השופטת אבנור אימצה גישה זו בחוות דעתה בפס"ד הורברט שהוזכרה לעיל). יודגש: אין מדובר בזכות לקבל היתר בנייה, אלא אך ורק בזכות לפנות לרשויות על מנת לקבל את ההיתר. 10. בית המשפט העליון לא הכריע כאמור בשאלת מהותן של זכויות הבנייה ושיוכן המושגי (לסקירת הפסיקה והתפתחותה בנושא זה ראו שצ'רבקוב, מגמות בפסיקה לעיל). אולם, נראה כי הפסיקה השיבה בצורה ברורה למדי לשתיים מהשאלות שהועלו לעיל. ראשית, לאפשרות שזכויות הבנייה הן נכס עצמאי, כלומר זכויות מיטלטלין, חסרות זיקה למקרקעין, אין עיגון בפסיקה. אמנם, בפסק הדין הורברט קבעה השופטת אבנור כי אין מדובר במקרקעין, ובפסק הדין שטרייכר הצטרפה לדעה זו השופטת חיות, אך גם הוסיפה וקבעה כי "מדובר בזכויות הקשורות קשר הדוק למקרקעין" (הסוגייה כולה הותרה על ידי השופטת חיות בצריך עיון). באותו פסק דין (שטרייכר) הותיר גם הנשיא ברק את הסוגייה בצריך עיון, אך הביע את דעתו כי אין מדובר בנכס בעל קיום עצמאי (כלומר, במנותק מהקרקעין). דעה דומה נקבעה עוד קודם לכן בפרשת ארצי (ע"א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489 (1989)), שם קבע השופט ד' לוין במפורש כי זכות הבנייה אינה זכות במובן המוחשי של הדבר, ואף כי לא ניתן לסחור בה במנותק מהמקרקעין שאליה היא מתייחסת (עמ' 504 לפסק הדין). בפסק הדין בפרשת שיף (עת"מ (מחוזי ת"א) 1361/01 שיף נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה יפו ((2002)) אף נקבע במפורש כי: "זכויות בניה הן זכויות "צמודות מקרקעין". זכות בניה אינה מטלטלין שיכול בעליו לנתק אותו ממקומו במקרקעין אחד ולהעתיקו למקרקעין אחר. ... זכות בניה תמיד מוענקת למקרקעין מסוימים, הינה זכות הצמודה למקרקעין ולא לבעלי המקרקעין או לרשויות התכנון" (פיסקה ז' לפסק הדין, ההדגשה הוספה). גם בפסק הדין בפרשת בני אליעזר קבע השופט רובינשטיין כי: "זכויות הבנייה נובעות מן המקרקעין אליהן הם מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק" (פיסקה כ"ג לפסק הדין). להשלמת התמונה יש לציין כי פסקי דין מאוחרים יותר, כגון בפרשת ר.א.ר.ד בפרשת לב (עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ"ד נט(1) 851 (2003, הכירו אמנם בפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה, אולם כפי שנראה לעיל, הכרה זו הייתה בזכות החוזית ולא בזכות הקניינית. למעשה, בפסיקה לא נמצא איפוא ביסוס כלשהו לדעה כי זכויות הבנייה הן זכויות במיטלטלין (וגם אבני דרך לא הפנתה לפסיקה כזו). לפיכך נראה כי אין בסיס לקביעה כי זכויות הבנייה הן זכויות במטלטלין או זכויות עצמאיות המנותקות מהמקרקעין שאליהן הן מתייחסות. 11. באשר לשאלה אם זכות הבנייה היא חלק מזכות הבעלות או שהיא זכות עצמאית המוענקת על ידי רשויות התכנון, נראה כי הפסיקה נוטה לאפשרות הראשונה. בפרשת ארצי קבע השופט ד' לוין כי זכויות הבניה "הם הגבלה ש"יורדת על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (כלומר, שאין מדובר בזכות המוענקת על ידי רשויות התכנון, אלא בהגבלה על זכות הבעלות המקורית של הבעלים). בפס"ד מזרחי (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673 (1986)) קבע הנשיא שמגר כי זכויות הבנייה "נובעות מהבעלות בקרקע", ועל קביעה זו חזרה הנשיאה בייניש בפס"ד לוסטיג, שם הוסיפה כי הזכויות מהוות תכונה של הקרקע. אלו הן קביעות הקרובות יותר לגישה המסורתית של דיני הקניין, שרואה את זכויות הקניין כפגיעה או כהגבלה חיצונית לזכות הבעלות. עם זאת יש לציין כי בפסיקה חדשה יותר הוזכרו שתי הגישות התיאורטיות זו לצד זו, מבלי שניתנה עדיפות למי מהן. כך לדוגמא הציגה בפרשת שיף הותירה השופטת פלפל את שתי הגישות זו לצד זו (מבלי להכריע ביניהן) וקבעה כי זכות הבנייה עצמה היא "היתר מטעם הרשות, או לחילופין היא מגבלה על בעל מקרקעין לבנות בהם כרצונו." (פיסקה ז' לפסק הדין. ראו גם פרשת ר.א.ר.ד, פיסקה 15, שם הזכירה השופטת חיות את שתי הגישות והתייחסה לקשר בינן לבין התפיסות העקרוניות של זכות הבעלות ודיני הקניין). מנטייתה של הפסיקה להכיר בכך שזכויות הבנייה נובעות מזכות הבעלות וכלולות בה, לא ניתן ללמוד בוודאות מהו מעמדן כזכות קניינית. כאמור, מעמדן הקנייני של זכויות הבנייה הושאר בצורה מפורשת ב"צריך עיון" בפסיקה. אולם, שאלה אחרת ונפרדת היא אם זכויות הבנייה הן זכות קניינית הניתנת להעברה בנפרד מזכות הבעלות, כלומר האם ניתן להעביר את הקניין בזכויות הבנייה למי שאינו הבעלים במקרקעין. שאלת מעמדה של הזכות המועברת היא למעשה השאלה המכריעה במקרה שלפנינו. 12. לשאלה אם זכויות הבנייה הן זכות קניינית הניתנת להעברה נפרדת, ניתנה תשובה שלילית ברורה הן בפסיקה והן בספרות. מסקנה זו מתחייבת גם מסיבות מעשיות. בפסק הדין בפרשת שיף נקבע במפורש כי "זכות הבניה כשלעצמה אינה זכות קניינית "עבירה" שבעליה יכול להעבירה לאחר". יתרה מכך, בפסק הדין לוסטיג קבעה הנשיאה בייניש בצורה מפורשת כי: "בשל טיבן של "זכויות הבנייה" כאמור לעיל, ובשל היותן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות במקרקעין." (פיסקה 11 לפסק הדין, ההדגשה הוספה). מקביעה זו עולה כי לא ניתן לרכוש בעלות בזכויות הבנייה במנותק מזכויות הבעלות במקרקעין, ומכאן שניתן להעביר את זכויות הבנייה רק במובנן האובליגטורי, כלומר, כהתחייבות של הבעלים להימנע מניצול עצמי של הזכויות ובמקביל לסייע לרוכש הזכויות במימושן. דעה זהה הושמעה גם בספרות. כך לדוגמא כתב וייסמן: "הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית : אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא." (וייסמן, בעלות ושיתוף לעיל, עמ' 419). גם נתן וטנא, הסבורים כזכור כי זכויות הבנייה נגזרות מזכות הבעלות וכלולות בה, סבורים כי לא ניתן להעבירן בנפרד ממנה (ראו נתן וטנא, מהותן הקניינית לעיל, עמ' 35). לכך יש להוסיף, כי בפסקי הדין אליהם הפנתה אבני דרך (שמקצתם כבר הוזכר לעיל) הוכרה אמנם הפרקטיקה של העברה חוזית של זכויות בנייה, אך לא נקבע בהם כי מדובר בהעברה של זכויות קנייניות. כך בפרשת קליין נקבע כי "אין חולק כי זכויות הבנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן", וראו גם פס"ד בפרשת קאופמן (פיסקה 9 והאסמכתאות המופיעות שם). מקביעה זו לא ניתן ללמוד כי הזכויות שהועברו הן קנייניות, אלא רק כי בעלים של מקרקעין יכול להתחייב להעביר את זכויות הבנייה שלו לאחר. למעשה, קביעות אלו דווקא מחזקות את המסקנה כי הזכויות המועברות הן חוזיות ולא קנייניות. לאור כל האמור יש לקבוע כי אין בפסיקה בסיס לדעה כי זכויות הבנייה המועברות מקנות לרוכש זכויות קנייניות, ובמקום זאת נראה כי הפסיקה תומכת דווקא במסקנה כי הזכויות המועברות הן בעלות אופי חוזי בלבד. 13. מסקנה זו מתבקשת גם מסיבות מעשיות ומשיקולי מדיניות הנוגעים לשלמות מרשם המקרקעין ואמינותו. אם נקבל את טענת אבני דרך ונניח כי רוכש זכויות הבנייה מקבל לידיו זכויות קנייניות, הרי שזכויות אלו אינן חייבות ברישום בהתאם לחוק המקרקעין, ולמעשה לא ניתן לרשום אותן במרשם המקרקעין (כפי שטוענת אבני דרך עצמה). מכאן, שבעלים של מקרקעין יכול לכאורה למכור את זכויות הבנייה במגרש ריק לרוכש א', ולאחר מכן למכור את הבעלות עצמה במגרש לרוכש ב'. הרוכש השני (של הבעלות במגרש) לא יוכל לבנות על המקרקעין ללא קבלת רשות מהרוכש הראשון (של זכויות הבנייה) ויתרה מכך, לא ידע על כך שהוא רוכש מגרש שלא ניתן לבנות עליו, שכן מכירת זכויות הבנייה לרוכש הראשון לא נרשמה במרשם ולא ניתנה לה פומביות. יצא מכך כי הקונה השני (של הבעלות במגרש) רכש למעשה מגרש חסר ערך מבחינתו, מבלי שיכול היה לדעת על כך. ברי כי מדובר בתוצאה אבסורדית שאין לקבלה. במקום זאת סביר הרבה יותר להניח כי המוכר מכר לרוכש הראשון (של זכויות הבנייה) התחייבות חוזית, המחייבת את המוכר והרוכש בלבד (וידועה לשניהם), במקום זכות קניינית התקפה ומחייבת כלפי כולי עלמא. 14. מסקנה זו בדבר אי קניינותה של זכות הבנייה המועברת, נלמדת גם מהשוואה לתתי זכויות נוספות הנובעות מזכות הבעלות וכלולות בה, כלומר נמצאות במעמד מקביל לזכות הבנייה. נקח לדוגמא את זכות ההריסה, שמבחינה משפטית מקבילה כאמור לזכות הבנייה, אך מבחינה מעשית הפוכה לה לחלוטין (בהערת אגב יש לציין כי גם באשר לזכות זו, בדומה לזכות הבנייה, ניתן לומר כי מדובר בזכות שאינה מוקנית באופן טבעי לבעלי המקרקעין, אלא מוענקת לו על ידי רשויות התכנון - משום שישנו צורך לקבל היתר הריסה מהרשות, והבעלים אינו רשאי מבחינה חוקית להרוס בניין, גם אם הוא בעליו, ראו סעיף 145(2) לחוק התכנון והבנייה, לעיל). ברי כי בעלי המבנה רשאי להעביר את זכות ההריסה הנתונה לו לגורם אחר, אולם התחייבות זו תהיה תקפה רק ביחסים שביניהם, ואין היא יכולה להיות בגדר זכות קניינית של הרוכש התקפה ומחייבת כלפי כולי עלמא. שאם לא כן, יוכל הבעלים (בדומה לדוגמא הקודמת) למכור את הנכס לבעלים אחר, ואילו אותו בעלים חדש יהיה חשוף להריסת המבנה אותו רכש מבלי שיש לו זכות קניינית להתנגד לכך ומבלי שנתונה לו הזכות להרוס את המבנה בעצמו (ואף מבלי שהוא יודע על השלכות אלו, שהרי שלמכירת זכות ההריסה לא ניתנה פומביות). כל זאת משום שזכות ההריסה שהועברה (ללא ידיעתו) היא לכאורה זכות קניינית עצמאית שאינה נתונה עוד ברשותו אלא שייכת לאחר. ברי כי מדובר בתוצאה אבסורדית העלולה לשבש את היכולת לבצע עסקאות במקרקעין, ועל כן אין לקבלה. 15. לאור האמור יש לקבל את טענת המנהל, ולקבוע כי אבני דרך רכשה זכויות אובליגטריות בלבד ולא זכויות קנייניות. במקביל לכך יש לדחות גם את הטענות הנוספות שהעלתה אבני דרך בעניין זה. ראשית, אין לקבל את הטענה שלפיה, מעצם העובדה (שעליה אין מחלוקת) שהעברת זכויות הבנייה אינה מהווה עסקה במקרקעין הטעונה רישום, יש להסיק כי מדובר במכר שהושלם קניינית. פרשנות זו היא אמנם אפשרית מבחינה לוגית תיאורטית, אולם במקביל ניתן להניח (מבחינה לוגית), וסביר הרבה יותר לקבל, מהנימוקים שהוזכרו לעיל, כי מדובר במכירה של התחייבות בלבד (ולא של זכות קניינית), אשר אינה טעונה רישום. במילים אחרות, מעצם העובדה שמכר מסוים במקרקעין אינו טעון רישום במרשם, לא ניתן להסיק כי מדובר במכר של זכות קניינית, משום שבמקביל סביר להניח כי מדובר במכר של התחייבות חוזית. שנית, באשר לפסק הדין החלקי בעניין רשות הדואר, שאליו הפנתה אבני דרך: נקבע שם כי "זכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות, לרבות במנותק מהקרקע", וכן: "בשאלת הבעלות על זכויות הבניה הבלתי מנוצלות במקרקעין, אני קובע כי זכויות הבניה שייכות לאבני דרך ...". קביעות אלו דומות (מבחינה משפטית עקרונית) לקביעות שהושמעו בפסקי דין אחרים (ראו פרשות קליין וקאופמן, לעיל), ולא ניתן ללמוד מהן כאמור כי הזכות שהועברה הינה קניינית. למעשה מחזקות קביעות מעין אלו דווקא את המסקנה כי הזכויות המועברות הינן חוזיות בלבד. לכך יש להוסיף כי פסק דין חלקי זה עסק במחלוקת שבין אבני דרך לבין רשות הדואר, ולא במחלוקת בין אבני דרך לחברת שיכון. מכאן שפסק הדין החלקי אינו יכול לסייע לאבני דרך בהליך שלפנינו. שלישית, באשר לייפוי הכוח הבלתי חוזר שקיבלה אבני דרך מחברת שיכון לאחר החתימה על ההסכם ותשלום התמורה. ברי כי העברתו של ייפוי הכוח אינה מעידה על העברה של זכויות קנייניות: למעשה, ההיפך הוא הנכון. העברתו של ייפוי הכוח מעידה דווקא כי הבעלות בזכויות הבנייה נותרה בידי חברת שיכון, שאם לא כן לא היה צורך בייפוי כוח מטעמה. אם לאבני דרך הייתה זכות קניינית אמיתית במקרקעין, היא לא היתה זקוקה לייפוי כוח מהבעלים, והיא יכולה היתה לנצל את זכותה לבנות מתוקף היותה בעלים של הזכות הקניינית, ללא צורך בקבלת ייפוי כוח מהבעלים במקרקעין. 16. בניגוד לטענתה של אבני דרך, רוכש של זכויות בנייה במקרקעין שהוא אינו הבעלים שלו, יכול להבטיח את זיקתו הישירה בזכויות שרכש במספר דרכים, ומכאן שהמסקנה אליה הגענו אינה משנה סדרי עולם בתחום דיני המקרקעין. ראשית, הרוכש יכול לרשום שעבוד על זכויות הבנייה, ובכך להבטיח את מעמדו כנושה מובטח. שנית, הרוכש יכול לרשום הערת אזהרה על מכירת זכויות הבנייה, ובכך ליצור לעצמו זכות מעין קניינית בנכס. שלישית, קיימות דרכים שבהן הרוכש יכול להשיג זכויות קנייניות בנכס שאינן בעלות, ושלהן ניתן יהיה להצמיד את זכויות הבנייה, כגון חכירה, או חלוקה של המקרקעין למספר יחידות ורכישת הבעלות באחת מהן (שאליה יוצמדו זכויות הבנייה). אבני דרך לא נקטה באחת מהדרכים הללו. בעלי הנכס היא חברת שיכון, ואילו לאבני דרך אין בו כאמור בעלות או זכויות קנייניות אחרות. יצוין כי מעדותו של עו"ד שמחיוף, שייצג כזכור את חברת שיכון בעת החתימה על ההסכם, עולה כי הצדדים אמנם התכוונו למצוא את הטכניקה המשפטית שתאפשר לאבני דרך לרכוש זכות קניינית מסויימת בנכס, שאליה יהיה ניתן להצמיד את זכויות הבנייה. אולם, בעקבות סרבולים משפטיים דבר זה לא נעשה, כך שזכויות הבנייה נותרו מנותקות, מבלי שלאבני דרך הוענקה זכות קניינית בנכס. בעניין זה נשאל עו"ד שמחיוף: "ש. נספח י"ד היה אמור להסביר איך רושמים את זכויות הבנייה העתידיות על שם אבני דרך. ת. נכון. ש. אתה מסכים איתי שנספח י"ד מעולם לא נחתם. ת. נכון. לא ניסחנו את נספח י"ד, היה מסמך שאמר מה יקרה עם הנספח הזה. מאחר ורצינו לחתום על ההסכם ונספח י"ד לא היה, ניסחנו איזה שהוא מסמך מה יקרה עם נספח י"ד הזה. אי אפשר היה לסכם את כל הדברים." (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון). מהאמור לעיל עולה כי גם אבני דרך עצמה לא סברה כי היא קיבלה לידה זכות קניינית בעקבות החתימה על ההסכם ותשלום התמורה (וייפוי הכוח), שאם לא כן לא היה לה צורך לנסות ולהסדיר הצמדה של זכויות הבנייה לזכות קניינית אחרת ונוספת בנכס. עם זאת יש להדגיש כי כוונת הצדדים אינה בעלת נפקות במקרה שלפנינו, משום שגם אם היינו מניחים כי הצדדים התכוונו להעביר את זכויות הבנייה כזכויות קנייניות (וכאמור, אין זה המצב), לא היה באפשרותם לעשות כן, כל עוד לאבני דרך לא ניתנו זכויות בעלות כלשהן (בעלות או חכירה) בנכס. ברי כי רצון הצדדים כשלעצמו אינו יכול להקנות קנייניות לזכות מסוימת, מקום בו החוק אינו מכיר בה ככזו. עדותו של עו"ד שמחיוף סותרת את טענתה של אבני דרך שלפיה העסקה תמה והושלמה לפני כ-17 שנים וכי באותו מועד הועבר לה הקניין. ממילא לא ניתן כאמור לרכוש קניין בזכויות הבנייה במנותק מזכות הבעלות בנכס, אולם מהעדות עולה כי אבני דרך ידעה זאת ואמנם התכוונה למצוא את הדרך המשפטית לרכוש זכות בעלות (או זכות הקרובה מאוד לבעלות, כמו חכירה) בחלק מהנכס, שאליה ניתן יהיה לשייך את זכויות הבנייה. אולם, דבר זה לא נעשה, ובמקביל לכך אבני דרך גם לא הבטיחה זיקה ישירה לזכויות הבנייה בדרך אחרת כגון יצירת שעבוד או רישום הערת אזהרה. לפיכך נותרה אבני דרך עם התחייבות חוזית בלבד לרכישת הזכויות, ומאחר שחברת שיכון נקלעה לחדלות פירעון, אבני דרך אינה יכולה כיום לממש את הזכות, ובאפשרותה רק להגיש תביעת חוב (במקרה שלפנינו, מאחר שחלף המועד להגשת תביעות חוב, האפשרות שנותרה בידיה היא להגיש ארכה להגשת תביעת חוב). 17. לבסוף יש לדחות את הטענות החלופיות שהעלתה אבני דרך. מקצתן של טענות אלו מהוסס למעשה גם הוא על ההנחה כי מכר הקניין בזכויות הבנייה הושלם, הנחה אותה יש לדחות כאמור משעה שנקבע כי בידי אבני דרך מצויות זכויות אובליגטוריות בלבד. הפנייתה של אבני דרך לפסיקה בעניין נכס מכביד אינה ממין העניין, שכן מדובר בנכס מנכסי החייב שמכביד על הליכי פשיטת הרגל יותר משהוא עשוי להנות את הנושים, ולכן הנאמן או המפרק רשאים לוותר עליו (ראו ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57, (1989) עמ' 72-70). במקרה שלפנינו נקבע כאמור כי הקניין בנכס (זכויות הבנייה) נותר בידי החברה, והמנהל כלל לא טען שמדובר בנכס מכביד ולא ביקש לוותר עליו. המנהל אינו מבקש להביא לביטולו של ההסכם בו התקשרה חברת שיכון, אלא שהסכם זה מקנה לאבני דרך התחייבות חוזית בלבד, ונוכח חדלות הפירעון של חברת שיכון הוא מקנה כאמור לאבני דרך רק את הזכות להגיש תביעת חוב (ובנסיבות אלו, בקשת ארכה להגשת תביעת חוב). 18. נוכח המסקנה אליה הגעתי בנוגע למהותן של זכויות הבנייה אותן רכשה אבני דרך, אין צורך להידרש לטענתו החלופית של המנהל הנוגעת להיקף תחולתה של המשכנתא על זכויות הבנייה. לאור האמור יש לקבל את הבקשה, ולקבוע כי הקניין בזכויות הבנייה בחלקה 99 נותר שייך לחברת שיכון, וכי התחייבויותיה של החברה בעניין זה לטובת אבני דרך הן בגדר חוב רגיל ובלתי מובטח בהליכי חדלות פירעון.בניהזכויות בניה