מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכויות אסיר להשתמש בטלפון: רקע והליכים קודמים החלטה זו הינה אקורד הסיום בבירור שתי עתירות, שהדיון בהן אוחד. האחת - בקשת שירות בתי הסוהר, להאריך תקופת החזקתו של המבקש בתנאי הפרדה למשך 6 חודשים נוספים. האחרת - בקשת העותר לבטל איסור שהוטל עליו בדבר מניעת קשר טלפוני עם כל גורם מחוץ לכותלי בית הסוהר. במסגרת השגתו זו, טען המבקש, כי עובר לקבלת ההחלטה לאסור עליו באופן גורף קשר טלפוני למשך 6 חודשים מיום 19.9.11 ועד ליום 15.3.12 (להלן:"ההחלטה"), לא בוצע לו שימוע, אף כי נטען, כי בשל מידע מודיעיני שהתקבל אודותיו ובהיותו ראש ארגון פשיעה, התברר כי הינו ממשיך בפעילותו הפלילית בניהול ארגון פשיעה זאת, מתוך כתלי הכלא, תוך שימוש לרעה בזכות השימוש בטלפון, שניתנה לו. במסגרת החלטות שניתנו בסוגיות אחרות, שאינן עניין להליך זה, ביקשו באי כח הצדדים לסכם טענותיהם בסוגיית השימוע, לרגל אפשרות שלילת הזכות לקשר טלפוני. טענות העותר: לדעת העותר, האבחנה שיוצרת המשיבה בין "הליך שלילה" ל"הליך מניעתי" היא מלאכותית ואף מנוגדת לדין ולהלכה הפסוקה. לשיטת העותר, הקשר הטלפוני הינו חלק מחופש הביטוי, שכן הינו נגזרת של זכותו החוקתית של האסיר לבטא את עצמו. אכן בסמכותו של נציב שירות בתי הסוהר (להלן: "הנציב") או מי שהוסמך לכך, להורות על הטלת מגבלות על השימוש בטלפון. עם זאת, סמכותו של הנציב להטיל מגבלות כאלו ואחרות ולו כהכרח וצורך לשם ניהולו התקין של מתקן הכליאה, אינה יכולה להיעשות במנותק מעובדת קיומה של זכות יסוד. במיוחד, משהורה המחוקק כי פגיעה או שלילה של זכות יסוד חייבת לקיים אחר דרישת המידתיות. נטען כי ליכולת ליצור קשר עם העולם החיצון נודעת חשיבות רבה לכל אסיר, באשר הוא, ושבעתיים - ביחס לאסיר 'הפרדה', שתנאי כליאתו קשים באופן משמעותי. לטענת העותר, כללי מנהל תקין וכללי הצדק הטבעי, מחייבים כי החלטת השלילה לא תינתן כלאחר יד, אלא על יסוד שימוש מוקפד, מושכל ומבוקר בשיקול הדעת המקצועי ובסמכויות הנתונות בידי הגורם המנהלי הרלוונטי. העותר סבור, כי לנוכח מרכזיותה של זכות הטיעון, יש לדחות גישתו של הנציב, כי על העותר להוכיח זכותו להישמע. ההיפך הוא הנכון - על הנציב וממילא על המשיבה להניח תשתית שיש בכוחה להצדיק פגיעה קשה בדמות מניעת פתחון פה מהאסיר, זאת עובר לקבלת ההחלטה בעניינו. נטען כי לא זו בלבד שפקודות הנציבות אינן שוללות את זכות השימוע שיש לתיתה לאסיר, אלא שעל פי ההלכה הנוהגת, שלילת זכות צריכה להיעשות בחוק ובהוראה מפורשים. עוד נטען, כי גם אם תתקבל עמדת המשיבה לעניין אפשרות קיומה של אבחנה בין שלילת הזכות לבין מניעתה, עדיין לא יהיה בכך כדי לפטור הרשות המנהלית מחובתה לאפשר תחילה ל"נפגע" זכות טיעון, וניתן לפחות על דרך ההיקש, להתייחס להלכות בנוגע לאי חידוש רישיון בהבדל מביטול רישיון, כפי שסיכם השופט זמיר בספרו "הסמכות המנהלית": "מכל מקום, אין למנוע את החידוש בלי שקודם ניתנה לבעל הרישיון הזדמנות נאותה להציג את טענותיו בפני הרשות, קל וחומר כך, בביטול רישיון" לטענת המבקש, החובה לערוך שימוע נגזרת גם מהוראות פקודת נציבות 04.17.00, סעיף 1(ב), ישנה הפניה לטבלה המפרטת את טובות ההנאה השונות ובכלל זה "קשר טלפוני". בסעיף 1(ה) לפקודה כמו בסעיף 5 (א) לפקודה, נקבע העיקרון, שלפיו בטרם נשללת טובת הנאה מאסיר, יש חובה לאפשר לו לומר את דברו. גם בהתאם לפקנ"צ 04.36.00 יש לערוך שימוע בטרם שלילת טובת הנאה. המבקש מדגיש כי פקנ"צ 04.36.00 היא בבחינת דין ספציפי המתייחס לזכות לקשר טלפוני כאשר בכל הקשור ל"אופן שלילתה", מפנה פקודה זו, לדין הכללי הקבוע כאמור בסעיף 04.17.00 , ובכלל זה, ביחס לחובת השימוע. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, טוען המבקש כי דווקא מדברי ב"כ המשיבה, בדיון מיום 13.11.11, נראה כי גם פרקליטות המחוז אחזה בדעה, כי אין לשלול זכות מבלי ליתן בידי האסיר זכות טיעון ותמוה, שלצורך הכרעה בבקשת העותר, אוחזת המשיבה בדעה חולקת. טענות המשיבה המסגרת הנורמטיבית המשמשת לצורך הכרעה בבקשת המבקש, מצויה בפקודת הנציבות מס' 04.36.00 שעניינה "קשר טלפוני עם אסירים", ובפקודת נציבות מס' 04.17.00 שעניינה "הענקת טובות הנאה ושלילתן". לשיטת המשיבה, לגורם המנהלי סמכות לשלול טובת הנאה טלפונית באחד משני אופנים - הליך מעין שיפוטי - על פי פקודת הנציבות 04.17.00, המחייבת ליתן לאסיר הזדמנות לומר את דברו (הליך השלילה), והאחר, מניעת שימוש בטלפון, על פי פקודת הנציבות 04.36.00 (הליך המניעה). ככלל, ניתן לומר, כי שלילת טובות הנאה, יכול ותיעשה במקרים בהם התנהגות האסיר עולה לכדי הפרה משמעתית שלעיתים מצדיקה כי לצד ההליך המשמעתי, ישללו מהאסיר טובות הנאה, בהתאם לשיקול דעתו של הגורם המוסמך. בהליך השלילה, כך נטען, מובאת לידיעת האסיר התשתית הראייתית המבססת את הצידוק לקיים הליך זה, זאת על מנת לאפשר לו להשמיע דברו. בהליך של מניעה טובות הנאה, שיסודו בתשתית מודיעינית, אותה, מטבע הדברים, לא ניתן לפרוס ולהציג בפני האסיר, אין תחולה לפקודת נציבות מס' 04.17.00, כי אם לפקודות נציבות אחרות, הכל בזיקה לטובת ההנאה, אותה מבקשים לשלול מהאסיר. נטען, כי בין אם מתקיים הליך שימוע ובין אם לאו, שמורה לאסיר הזכות להשיג על ההחלטה בפני מקבל ההחלטה, או לפנות בעתירת אסיר לבית המשפט המוסמך, כפי שעשה ב"כ העותר. לשיטת המשיבה, במקרה דנן, לא התקיימה חובת שימוע, זאת הואיל והמדובר בהליך מניעתי ולא בשלילה של טובת הנאה. דיון והכרעה השאלה הטעונה הכרעה היא, האם עובר לקבלת ההחלטה בדבר שלילת טובת הנאה ובענייננו - הזכות לקשר טלפוני, יש לקיים שימוע תוך מתן פתחון פה לאסיר? נראה כי לצורך הכרעה בשאלה זו על בית המשפט להשקיף ולהעמיד במבחן הביקורת השיפוטית את החלטת הגורם המוסמך לשלול מהמבקש את הזכות האמורה. לאחר מכן על בית המשפט לבחון מהותו של הליך השימוע וההשלכות המשפטיות הנובעות מאי קיומו של הליך שימוע תקין ולבסוף, הזיקה בין תוצאות מחדלו של הגורם המוסמך, קרי, אי מתן זכות שימוע לבין היכולת להכיר בתקפותו ובתוקפו של המעשה המינהלי. אין חולק כי שב"ס נתון לביקורת שיפוטית המתבצעת, לרוב, במסגרת עתירות אסירים המוגשות בהתאם להוראות סימן ח' 1 לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש) התשל"ב - 1971. לאסיר עומדת זכות להגיש עתירה מנהלית לבית משפט מוסמך וזה יבחן האם ההחלטה נתקבלה בסמכות ועל יסוד שיקולים סבירים ועניינים ואין בה, משום פגיעה בלתי מידתית ועולה על הנדרש. אין חולק כי היקף ההתערבות השיפוטית מוגבל למקרים קיצוניים ובאופן מצומצם למדי (רע"ב 366/04 סרסאוי נ.שירות בתי הסוהר, תק-על 2004 (3) 1151, 1152 (2004), רע"ב 104/04 כלב נ.שירות בית הסוהר, תק-על 2004(2) 35, 36 (2004), רע"ב 1058/04 דקל נ.שירות בית הסוהר תק-על 2004 (1) 3443, 3444 (2004), רע"ב 1430/03 כהן נ.מדינת ישראל, תק-על 2003 (2)2374 (2003). על פי הפרקטיקה השיפוטית הנוהגת, בית המשפט ימנע מלהתערב בשיקול הדעת של שב"ס, אלא אם כן, הגיע למסקנה כי זה הופעל שלא כהלכה, משיקולים זרים, תוך חריגה מסמכות או תוך חריגה ממידתיות ראויה וכן, במקום בו קיימת אפשרות שהחלטת הרשות המוסמכת תוך חרגה ממתחם הסבירות ומדרישות החוק (רע"ב 2529/97 מדינת ישראל נ.אוזן, תק-על 97(2), 456 (1997). הנחת המוצא היא כי האחריות לניהול תקין וסדיר של מתקן הכליאה מוטלת לפתחו של הנציב והכפופים לו ובית המשפט, בוודאי, אינו זה המנהל את מתקן הכליאה. בית המשפט העליון קבע ושב וקבע כי בהפעילו ביקורת שיפוטית על מדיניות שב"ס והחלטותיו, אל לו לבית המשפט להמיר שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו. ההנמקה לכך הינה כי הסמכות שהוענקה לנציב אינה דומה מבחינת מהותה והיקפה לסמכות מנהלית רגילה, זאת בשל מורכבותה הרבה. בהקשר זה נקבע כי לנציב מתחם סבירות ומידתיות רחבים יותר, ובהפעלת ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת סמכות נציב שב"ס, נדרשים ריסונים לצד איזונים, במידה השונה מזו הנוהגת בביקורת שיפוטית על גופים מנהליים אחרים. על פי הדין הנוהג לרשויות שב"ס שיקול דעת מלא בדבר הצורך בהטלת מגבלות על אסירים ובאשר למהות המגבלות. זאת, לצד האחריות של שב"ס לשמירת הסדר והביטחון במתקני הכליאה. בהידרשו לערעור על אופן הפעלת שיקול הדעת מצד שב"ס, אל לו לבית המשפט לתפוס את מקומו של שב"ס אלא, כל שנדרש הימנו הינו קביעה פוזיטיבית ביחס להגדרת הסמכות, תחומיה, היקפה ולצד כך, ביקורת שיפוטית מרוסנת אודות האופן שבו הופעל שיקול דעת כאמור, על ידי הרשות. וכך נאמר בין היתר: "... אין בית המשפט צריך להעדיף את שיקול דעתו שלו לגופו של עניין, על שיקול דעתם של שלטונות בית הסוהר..." (עע"א 1/88 מדינת ישראל ואח' נ.דגני, פ"ד מב(2) 719, בעמ' 721). עם זאת ראוי לזכור, כי בשל התלות הרבה של אסירים בסוהרים והחשש מפני שימוש לרעה בכח שהוענק לסוהרים, ישנו צורך מוגבר בביקורת שיפוטית על שב"ס. חובתו של בית המשפט להיות זה המגן על זכויות האסיר במציאות המיוחדת שבה הוא נתון, שכן בשל מעמדו של האסיר - ככזה, נשללות חלק מזכויותיו והוא נתון למרותו המוחלטת של שב"ס (המשפט, כרך יב' ספר עדי אז"ר ז"ל (תשס"ז), רון שפירא, בג"ץ בשירות הצדק: המסורת והאבדנה, 485). לצד החובה השיפוטית להגן על זכויות האסיר, ניצבת החובה להימנע מהתערבות יתר, באופן שעשוי לשבש יכולתם של הגורמים המוסמכים לנהל מתקני כליאה באופן תקין, וכמתחייב על פי הדין. היטיב לומר זאת השופט רון שפירא, במאמרו הנזכר לעיל: "בית המשפט הדן בעתירתו של אסיר אינו רואה לפניו אלא אסיר אחד בעניין אחד. כשהוא מקבל החלטה נקודתית, חייב בית המשפט לבחון גם את התמונה הכללית, ככל שהוא יכול, ולשקול את ההשלכות הצפויות של ההחלטה על מקרים אחרים. עליו למצוא את האיזון הראוי בין עניינו של האסיר לבין עניינו של הציבור בניהול תקין של בית הסוהר. מהות הסמכות של ניהול בית סוהר מחייבת את בית המשפט בזהירות רבה. כדי למנוע צמצום מתחם הסבירות אשר בגדרו מצויות החלטות שב"ס, באופן שימנע ניהול תקין של בית הסוהר. בבחינת האיזון המתבצע בפועל בין החובה להגן על זכויות האסירים לבין המדיניות להמעיט בהתערבות בהחלטת הגופים המוסמכים בשב"ס. נראה, כי מידת ההתערבות בהחלטות שב"ס אכן מצומצמת". (ההדגשות אינן במקור - נ.נ). העולה מן המקובץ לעיל, כי אין ספק בדבר היות שב"ס גוף מנהלי הנתון לביקורת שיפוטית, ככל רשות מנהלית. יחד עם זאת, בהפעילו סמכותו זו, בית המשפט מחויב להפעילה באופן שלא יהיה בו כדי לשבש יכולתם של הגורמים המוסמכים לממש סמכותם. הזכות לשימוש בטלפון: פקודת בתי הסוהר והתקנות שהותקנו על פיה, הסדירו סוגיית הקשר שבין האסיר לעולם שמחוץ לבית הכלא. לצד זאת קבעה הפקודה את סמכותו של מנהל בית הכלא לשלול מאסיר טובות הנאה, לרבות הזכות לקשר טלפוני. סעיף 19 לתקנות בתי הסוהר, שכותרתו "טובות הנאה", מסמיך את מנהל מתקן הכליאה להעניק או למנוע מאסיר, טובת הנאה: (א) מנהל בית הסוהר רשאי, על פי כללים שקבע הנציב, להעניק לכלל האסירים או לסוג אסירים או לאסיר מסויים טובות הנאה מעבר לזכויות מוקנות שנקבעו בחיקוק, כגון: ביקורים, מכתבים, חופשות, קניית מצרכים, האזנה לשידורים בכלי תקשורת או צפייה בהם (להלן - טובות הנאה), המותנות בהתנהגותו הטובה של האסיר המסויים או בסוג בית הסוהר או האגף שבו הוא מוחזק או במצב בבית הסוהר. (ב) מנהל בית הסוהר רשאי, לפי שיקול דעתו, למנוע מאסיר שהתנהגותו איננה טובה או מסוגל אסירים בבית הסוהר או מכלל האסירים בבית הסוהר טובות הנאה; מניעת טובות הנאה תיעשה על פי כללים שקבע הנציב. (ג)... סעיף 1 להוראות הענקת טובות הנאה קובע: א. מפקד בית סוהר רשאי להעניק לכלל האסירים או לאסיר מסויים, טובות הנאה מעבר לאלו הקבועות בחוק..., המותנות בהתנהגותו הטובה של האסיר או בסוג בית הסוהר/האגף בו מוחזק האסיר. ב. מפקד בית הסוהר רשאי למנוע מאסיר שהתנגותו אינה טובה או מסוג אסירים בבית הסוהר או מכלל האסירים בבית הסוהר טובות הנאה... " אין חולק, כי מנהל בית הסוהר רשאי למנוע מאסיר קשר טלפוני והחלטה כאמור, נתונה לסמכותו. עם זאת, החלטה בדבר שלילת טובת הנאה לרבות קשר טלפוני, כפופה לכללי הביקורת השיפוטית ובכלל זה מבחן הסבירות ומבחן המידתיות. בית המשפט מצווה לבחון האם נבחן כהלכה האיזון הראוי בין הפגיעה בזכותו של האסיר לבין התכלית שלשמה נקט מנהל בית הסוהר בצעד האמור, ועד כמה החלטתו לנהוג כך, הינה סבירה ומידתית בנסיבות העניין. בהקשר זה יש להדגיש כי ככל שהזכות הנשללת, קרובה יותר לליבת הזכויות הבסיסיות, כך מצופה כי ההצדקה לשלילתה תהיה מעוגנת באדנים טובים וראויים. שלא לדבר, כי במקרים מעין אלו, יתכן לומר כי שלילת הזכות תיעשה רק לאחר שיינתן לאסיר פתחון פה להשמיע השגותיו ביחס לאפשרות האמורה. אכן בתי המשפט התעסקו רבות בשאלת הגדרת היקף זכויותיו של אסיר, לעומת אדם בן חורין כאשר הכלל שנקבע, הינו זה שבא לידי ביטוי בפסק דינו של השופט מ. אלון במסגרת בג"צ 337/84 הוקמה נ. משרד הפנים לח(2) 826: "כלל גדול בידנו, כי כל זכות מזכויות אדם באשר הוא אדם, שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במעצר או במאסר. אין בעובדת המאסר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי, אלא כאשר הדבר מחוייב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה הימנו, או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין". ב-עע"א 4463/94, רע"ב 4409/94 גולן נ. שירות בית הסוהר, פ"ד נ(4) 136, קובע השופט מצא: "הלכה מושרשת היא עמנו, כי זכויות היסוד של האדם "שורדות" גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו. יוצאות מכלל זה הן אך זכותו של האסיר לחופש התנועה ששלילתה מן האסיר נובעת מכליאתו, וכן מגבלות המוטלות על יכולתו לממש חלק מזכויותיו האחרות, מהן מגבלות המתחייבות משלילת חירותו האישית, ומהן מגבלות שיסודן בהוראה מפורשת בדין". אסיר המבקש לקיים קשר טלפוני עם העולם החיצון, אינו יכול להתבסס על זכות העומדת לו ככל אדם, שכן לא זו בלבד, שמעמדו כאסיר גורר שלילה של זכויות מסוימות, אלא שאף הזכויות המוקנות לו כאסיר, אינן בהכרח זהות בהיקפן לזכויות המוקנות לאדם בן חורין. המעמד בהחלט עשוי להשפיע על תוכן והיקף הזכות. אין חולק כי שימוש בטלפון הוא בגדר "טובת הנאה" לאסיר (רע"ב 2012/09 עמיר נ. שירות בתי הסוהר, (נבו, 2009). כך יש גם לדייק מלשון סעיף 1(ב) לפקודת נציבות מס' 04.36.00 "הקשר הטלפוני לאסיר מהווה טובת הנאה". יחד עם זאת, יש לזכור כי נדבך מרכזי בקיום חיים אנושיים בסיסיים הינו התקשורת, הביטוי והאינטראקציה של האדם עם העולם סביבו. גם אם תמצא לומר כי שלילת חירותו של אדם ונטילת חופש תנועתו, מגבילים באופן מובהק את קשריו של האסיר עם העולם שמחוץ לבית הכלא, עדיין אין להתיר שלילת הזכות מעבר למידה הדרושה לשם ניהול תקין של מתקן כליאה. ניתן בהחלט לומר כי הזכות לקשר טלפוני, יורדת לשורש זכותו של האסיר שהרי גם אסיר זכאי לקיומם של חיים אנושיים בסיסיים ואלה כמעט ואינם קיימים, מקום בו נשללה מאדם היכולת לתקשר עם סביבתו. יודגש כי שלילת חירותו של אדם, אין משמעותה שלילת זכותו לקשר כלשהו עם העולם החיצון, במיוחד מקום בו אין אינדיקציה שמימוש הזכות על ידי האסיר, יגרום לפגיעה בניהול תקין של בית הסוהר, או להעמיד סיכון לשלומם של יתר השוהים במתקן הכליאה. זכות השימוע המשיבה בטיעוניה ראתה לנכון ליצור אבחנה בין שלילה של טובת הנאה לבין מניעתה. לדעת המשיבה "ההבדל בין שתי האפשרויות... נעוץ למעשה בתשתית המקימה את עילת השלילה... "(סעיף 5(ו) לסיכומיה). כפי שעולה מכתבי טענותיה של המשיבה, ובכלל זה מסיכומיה, נראה כי ההחלטה להאריך משך האיסור לשימוש בטלפון, למשך שישה חודשים נוספים, יסודה במידע אודות מעמדו של המבקש כראש ארגון פשיעה זאת לצד המשך פעילותו הפלילית וניהול ארגון פשיעה בין כתלי הכלא, תוך שימוש לרעה בזכות השימוש בטלפון. לדעתי, האבחנה שערכה המשיבה בין שלילה לבין מניעה, אינה נקייה מספקות. אולם, נראה כי ליבת המחלוקת אינה נעוצה בהבדל שבין שלילה למניעה, אלא בשאלה האם ניתן לשלול/למנוע מאסיר טובת הנאה מבלי להתריע בפניו אודות כוונה כאמור ואף מבלי לאפשר לו, לנסות ולשנות את רוע הגזירה. מקום בו שלילת הזכאות או מניעתה מבוססים על מידעים מודיעיניים אך טבעי והכרחי להניח כי לאסיר יינתן פתחון פה, במיוחד בשים לב, לעובדה כי מידעים אלו אינם גלויים לעיני אסיר וזה בהחלט, נדרש לגשש דרכו באפלה, בניסיונו לשכנע כי הנטען כלפיו, אינו אמת או מופרך. בהקשר זה מקובלת עלי גישתו של השופט שפירא לפיה: "קיום החובה המוטלת על שב"ס לבירור עובדות, ובמיוחד כשאלו מבוססות על מידעים מודייים חסויים, יחד עם עקרונות היסוד של המשפט, מחייבים ליתן לאסיר הזדמנות להתעמת עם הטענות המועלות נגדו ולהשיב להן לגופן. בלא שתינתן הזדמנות לאסיר להתייחס לעובדות ולטענות נגדו, לא יושלם הליך מנהלי תקין של בירור עובדתי" (במאמרו שאוזכר לעיל). ראו גם בג"צ 3379/03 מוסטקי נ. פרקליטות המדינה, תק-על 2004(1)2709, 2723 (2004), בג"צ 2911/94 באקי נ. מנכ"ל משרד הפננים, פ"ד מח (5) 291, 305 (1994), עע"א 510/05 נזאר נ. שירות בתי הסוהר, תק-מח 2005(1) 1044, 1045 (2005). ודוק, זכות הטיעון אינה מתמצית אך במתן הזדמנות לאסיר להשמיע את דברו, אלא יש לוודא ולהבטיח כי מימוש זכות הטיעון יעשה באופן אפקטיבי ולא בבחינת "מצוות אנשים מלומדה". אמנם מנהל בית הסוהר רשאי לבסס החלטתו על מידעים מודיעיניים ואף למנוע מהאסיר את זכות העיון באותם מידעים אלא שבמקרה כאמור, יש להקפיד כי ההזדמנות להשמיע טענות תהיה הזדמנות אמיתית, שלמה ומלאה. אכן, בפסיקתו של בית המשפט העליון, נקבעו חריגים לזכות השימוע אלא שלדעתי ככל שהתשתית לביסוס ההחלטה הינה חסויה ונסתרת מעיני זה שזכותו מונחת על הכף, יש לחתור ולשאוף למימוש מלא ואמיתי של הזכות להישמע. יתירה מכך, העובדה כי המדובר ב"טובת הנאה" לאסיר, ולא בזכות הקנויה לו, אין בה כדי לשנות באשר לאופייה ולהיקפה של זכות השימוע במיוחד, בשים לב לכך שעצם הענקתה של טובת ההנאה נתונה, אף היא, לסמכותו של הגורם המנהלי. בנסיבות המקרה כאן, השלכותיה של שלילת הזכות להישמע ביחס למבקש, הינן קשות וחמורות ביותר, גם בשים לב לכך שהמבקש נתון מזה חודשים ארוכים בהפרדה, כך שהקשר הטלפוני מעבר להיותו עם העולם החיצון, הינו בבחינת אינטראקציה בין-אישית כמעט יחידה הנתונה לאסיר בהפרדה, שהרי בהיותו מוחזק בתנאים כאמור, הוא אינו זכאי לחלוק תאו עם אסירים אחרים. מהטעמים אותם מניתי לעיל, הנני בדעה כי האופן בו נהג נציב שב"ס קיפח יתר על המידה את העותר ואף פגע באופן בלתי מידתי בזכויותיו הבסיסיות. להבנתי, נציב שב"ס לא היה רשאי לשלול או למנוע מאסיר את זכותו הראשונה והמוקדמת להשמיע דברו. העדר שימוע ובטלות ההחלטה המינהלית - האמנם?! כידוע, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי דינה כדין חוסר סמכות, הגוררת אחריה בטלות של ההחלטה המנהלית. יחד עם זאת, ישנם בהחלט מקרים שחרף הפגיעה הנודעת מהם, לא יצדיקו בטלות ההחלטה אלא רק את נפסדותה. בהתאם לכך התפתחה הגישה בדבר עקרון "הבטלות היחסית" דהיינו, על בית המשפט לבחון מהות ההפרה לצד קביעת נפקויותיה הסבירות. בענייננו, כעולה מהמקובץ, מסקנתי הינה כי הנציב פעל שלא כשורה עת החליט לשלול ואפילו למנוע מהמבקש את הזכות לקשר עם העולם החיצון. אלא שלהבנתי, קיפוח זכותו של האסיר להישמע, חמור ובלתי סביר ככל שיהיה, אין בו כשלעצמו כדי להצדיק קביעה, לפיה, זכאי האסיר לטובת ההנאה שנשללה ממנו בהליך לא תקין ולכל היותר, יש מקום לקבוע כי החלטת הנציב השוללת קיומה של טובת הנאה למבקש - בטלה. אם יבקש נציב שב"ס לשוב ולשלול מהאסיר זכותו האמור, יתכבד הנציב ויקיים תחילה, הליך שימוע על פי הדין. בשולי הדברים אבקש להעיר, כי ערב מתן החלטה זו התקבלה הודעה מאת המשיבה, לפיה, הואיל ועובר להחלטת נציב שב"ס היה המבקש אף במעמד עצור, לצד היותו אסיר, כי אז אין עוד ספק בדבר זכותו של המבקש כעצור לשימוע ,זאת לנוכח הוראות חוק המעצרים. המשיבה סברה כי בנסיבות שנוצרו, אין עוד צורך וטעם להכריע בעתירת האסיר. משבאה בפני הודעה זו, פעלתי לקבל תגובת העותר, אשר סבר כי אין בהודעת המשיבה כדי לייתר הצורך בהכרעה שיפוטית בסוגיה שנדונה, במיוחד, לנוכח ההשלכות הנודעות לקביעות שיפוטיות, כפי שנתבקשו, ביחס לאסירים בכלל. לדעתי, העובדה כי לעותר עמדה זכות שימוע מכח מעמדו כעצור, אינה משנה דבר ביחס לזכויותיו כאסיר ומן הראוי להבטיח, כי הגורם המנהלי פועל על פי סמכותו ובעשותו כן, אינו גורם לפגיעה בלתי מידתית בזכויות האסיר. על כן ראיתי כי קיים טעם והכרח בהשלמת ההכרעה השיפוטית וכך עשיתי. עתירתו של המבקש - מתקבלת, במובן זה שיש בידי לקבוע כי שלילת טובת הנאה בדמות קשר טלפוני, וכן מניעת קשר, כאמור, לא תוכל להיעשות, מבלי להקדים ולקיים הליך שימוע אמיתי וממצה, כמקובל. בית סוהר / כלאטלפוןאסירים