מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הצהרה על ביטול משכון: השופטת ר. חפרי-וינוגרדוב 1. ה"ה בן יהודה הגישו המרצת פתיחה זו למתן הצהרה בדבר בטלותם, חוסר תוקפם החוקי ונפקותם המשפטית של מסמכים, הליכים וצווים מסוימים הם: שטר משכון עליו חתמו ה"ה בן יהודה ב- 3.1.85. הליכים שהבנק המשיב נקט על פי שטר המשכון הנ"ל בתיק הוצל"פ 23558/89 בלשכת ההוצל"פ בחיפה וכל הצווים שניתנו במסגרת זו ע"י יו"ר ההוצל"פ לרבות צווים למימוש זכויותיהם של המבקשים בבית. מינוי המשיב השני בידי יו"ר ההוצל"פ ככונס נכסים על הנכס לצורך ביצוע המימוש. המרצת הפתיחה הוגשה ב- 17.11.96 לבית-המשפט המחוזי בתל אביב והועברה לדיון בבית-המשפט בחיפה, לאחר שטענות הבנק לעניין סמכות מקומית, התקבלו. 2. בתיק המרצה 31/97 הגישו הבנק והכונס, המשיבים בהמרצת הפתיחה, בקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנותה. עניינה של החלטה זו הוא טענת ההתיישנות. בישיבה שנקבעה לדיון בבקשה הודיעו ב"כ הצדדים כי אין להם צורך בחקירת המצהירים וכראייה הוגשה תעודת עובד ציבור (ב/1) לעניין מועדי כניסה ויציאה מסוימים של אמנון בן יהודה מהארץ ואליה, ניתנה הוראה לעניין הגשת טיעון בכתב, הטיעון הוגש ועתה עלי ליתן את החלטתי. 3. שטר המשכון בו מדובר מצורף להמרצת הפתיחה וכותרתו היא "שטר משכון והמחאת זכויות חוזיות על דרך שיעבוד". השטר נחתם ב- 3.1.85 בידי סוניה ואמנון בן יהודה. מהאמור בשטר עולה כי על פי חוזה רכישה שנערך בין החברה לפיתוח קיסריה בע"מ לבין ה"ה בן יהודה ב- 18.6.81 התחייבה החברה לרשום על שם ה"ה בן יהודה זכות חכירה לגבי הנכס הידוע כמחצית מגרש מספר זמני 23 ששטחו הכולל הוא 1,118 מ"ר, חלקה מספר 2 בגוש 10616. על פי שטר המשכון, זכות החכירה לדורות רשומה לגבי המקרקעין הנ"ל על שמה של קרן קיסריה והחברה לפיתוח קיסריה רשאית ומוסמכת לפעול לגבי המקרקעין כנציגה וסוכנת של הקרן. עוד מצוין במבוא לשטר כי הואיל והוסכם בין ה"ה בן יהודה לבנק כי ה"ה בן יהודה יבטיחו את תשלום כל הסכומים המובטחים כמפורט בסעיף 1 בשטר, המגיעים או שיגיעו לבנק מאת הממשכנים ע"י משכון והמחאה על דרך שעבוד של כל זכויות המשעבדים על פי ההסכם הנ"ל (חוזה הרכישה והאישור בדבר סמכות החברה), זאת, עד לרישום זכות החכירה או כל זכות אחרת בנכס על שם ה"ה בן יהודה בלשכת רשם המקרקעין ומשכון הנכס לבנק במשכנתא בדרגה ראשונה לפי התנאים שיקבעו ע"י הבנק ואשר תשמש להבטחת הסכומים המובטחים כמפורט בסעיף 1 בשטר, המגיעים או שיגיעו לבנק מאת ה"ה בן יהודה. הנה כי כן, שטר המשכון מורה כי עניינו הוא הבטחת תשלום כל הסכומים המובטחים ע"י משכון והמחאה דרך שעבוד של כל זכויות ה"ה בן יהודה ע"פ ההסכם, עד לרישום זכות החכירה או כל זכות אחרת בנכס על שמם ומשכון הנכס לבנק. 4. השטר נחתם ב- 3.1.85. באותו מועד חתמו ה"ה בן יהודה גם על הודעת משכון ועל ייפוי כוח נוטריוני לטובת עורכי הדין זאב ברוכשטיין ואח' לרישום זכות החכירה או זכות אחרת לגבי הנכס מכוח חוזה הרכישה, למשכן ולשעבד את זכות החכירה או כל זכות אחרת בנכס לטובת הבנק להבטחת סילוק כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק מאיתם, ללא כל הגבלה בסכום ועוד. עוד מצוין בייפוי הכוח כי מאחר והוא ניתן להבטחת זכותו של הבנק שזכותו תלויה בביצועו, הרי ייפוי הכוח הינו בלתי חוזר ולא תהיה לה"ה בן יהודה הרשות לבטלו או לשנותו אלא בהסכמת הבנק בכתב (נספחים לתצהיר סבאג) שתמך בבקשה. המשכון נרשם ב- 6.1.85. 5. להשלמת התמונה אוסיף כי בשנת 1989 הגיש הבנק ללשכת ההוצל"פ בחיפה בקשה לביצוע שטר המשכון הנ"ל, בתיק הוצל"פ 23558/89, בגין יתרת חובה בחשבון חח"ד שנוהל בבנק ע"י אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ. ה"ה בן יהודה הם מבעלי השליטה בחברת אמנונים. ב- 30.3.89 מונה עו"ד רבינוביץ, המשיב השני בהמרצת הפתיחה שבפני, ככונס נכסים לעניין חלקה 2 גוש 10616 בשטח 1118 מ"ר בקיסריה. בקשה לעיכוב פעולות הוצל"פ שננקטו בתיק ההוצל"פ נדחתה בזמנו ע"י כב' השופט זהבי בבית-משפט זה. במקביל להליך בהוצאה לפועל הגיש הבנק ב- 21.2.89, תביעה בסדר דין מקוצר בתיק אזרחי 298/89 לבית-משפט זה נגד אמנונים וערביה כולל ה"ה בן יהודה. בתביעה זו ניתנה רשות להתגונן ורשות להגיש כתב הגנה. ב- 5.9.89 הגישו ה"ה בן יהודה בקשה במסגרת תיק אזרחי 298/89 (תיק המרצה 3832/89) בה נטען כי עקב חיפוש ובדיקות שעשו, התגלה כי הבית שועבד כבטחון להלוואה שהבנק אמור היה לתת לה"ה בן יהודה באופן אישי ולא נתן, ולא כבטחון לחובות החברה כנטען בבקשת המימוש שהוגשה בהוצל"פ. בקשה נוספת לעיכוב הליכי הוצל"פ שהוגשה במסגרת תיק אזרחי 298/89, נתקבלה ע"י כב' השופט ביין בבית-משפט זה ב- 9.4.92, בנימוק שבמתן הרשות להתגונן בפני התביעה, יש משום שינוי נסיבות המצדיק סטייה מהחלטת כב' השופט זהבי. 6. עיקר טענת הבנק הוא כי עילת התביעה עליה מושתתת התובענה נולדה ב- 3.1.85 בעת חתימת הבנק על שטרי המשכון או ב- 6.1.85 מועד רישום שטר המשכון בספרי רשם המשכונות, כעולה מהודעת המשכון. נטען כי המדובר הוא במשכון זכות חוזית, כלומר, בשאינו מקרקעין, וכי על כן תקופת ההתיישנות הינה בת 7 שנים והתובענה התיישנה. מנגד, עיקר טענת ה"ה בן יהודה הוא כי שטר המשכון לא נכנס כלל לתוקף שכן הלוואה שהמשכון אמור היה להיות בטחון להחזרתה, לא ניתנה, ועל כן, לא קמה לבנק כל זכות למכור את הבית ואין למנוע מבן יהודה לבקש בכל זמן שהוא הצהרה על בטלות המסמך ופעולות הבנק על פיו. נטען שמרוץ התיישנות יחל רק בגמר הליך המימוש בהוצל"פ. לגישת ה"ה בן יהודה, התביעה היא תביעה במקרקעין שתקופת ההתיישנות לגביה הינה בת 15 שנה. 7. ראשית יש לדון בשאלה האם התובענה הינה במקרקעין או בשאינו מקרקעין. היה ויוברר כי לא מדובר במקרקעין, יהא מקום להיזקק ליתר הטענות שעיקרן הובא לעיל. 8. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה, כהוראת סעיף 6 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958, להלן - "חוק ההתיישנות". סעיף 5 לחוק ההתיישנות מורה כדלקמן: "5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - בשאינו מקרקעין - שבע שנים; במקרקעין - חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - עשרים וחמש שנה". סעיף 1 לחוק ההתיישנות ככל הנוגע לענייננו, מורה כך: "1. בחוק זה - "מקרקעין" - קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". בעוד ה"ה בן יהודה טוענים כי המדובר הוא במקרקעין, הרי טוען הבנק כי מדובר בשאינו כזה. 9. לדעתי, התביעה שבפני, לצורך נושא ההתיישנות, מקרקעין היא, ולהלן אסביר. 10. השאלה האם טיבה של התביעה הוא מקרקעין או שאינו כזה, תוכרע על פי תוכן התביעה (ע.א. 159/69 סלאמה ועלי נ' סלאמה פ"ד כג 2 עמ' 221). תוכנה של התביעה שבפני הוא עתירה להצהרה בדבר בטלות שטר משכון המתייחס למשכון זכויות חכירה שאינן רשומות עד כה על שם הממשכנים בלשכת רישום המקרקעין. 11. המונח "מקרקעין" הוגדר בסעיף 1 לחוק ההתיישנות באופן שונה ורחב יותר מאשר הגדרת המונח בחוק המקרקעין. על פי הגדרת המונח מקרקעין בחוק ההתיישנות, גם תביעה שעניינה זכות או טובת הנאה הטעונה רישום, שלא נרשמה, מקרקעין היא. אכן, לצורך ראיית מכר זכות חכירה כעסקת מקרקעין על פי חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969, טעונה העסקה רישום, ובהעדרו, כהוראת ס' 7 לחוק המקרקעין, הינה משום התחייבות לעשות עסקה במקרקעין (וראה למשל את ע"א 196/87 שוויגר נ' לוי פ"ד מו 3 עמ' 2 בעמ' 23), אך לצורכי טענת ההתיישנות, לא הגדרת חוק המקרקעין קובעת, אלא, הגדרת חוק ההתיישנות. לעניין זה דעתי דומה לדעתו של כב' הנשיא ד"ר וינוגרד כפי שבאה לידי ביטוי בת.א. (תל אביב) 41/92 רצבי נ' מדהלה תקדין מחוזי כרך 1993 (1) 93. עוד בעניין ע"א 87/74 סמואלס נ' סמואלס פ"ד כט 1 עמ' 309, קבע בית-המשפט, כי תובענה לביצוע בעין של התחייבות להעביר במשרד ספרי האחוזה בעלות רשומה במקרקעין על שם התובע, הינה בגדר תובענה לקיום זכות בקרקע הטעונה רישום בספרי האחוזה, ובגדר "מקרקעין" במסגרת הוראת סעיף 1 לחוק ההתיישנות. בכך שתביעה להצהרה בדבר בטלות שטר המשכון מעוררת שאלות חוזיות, ובכך שהורתו של המשכון הינה בהסכם, אין כדי למנוע היותה בגדר תובענה במקרקעין לצורך חוק ההתיישנות. כך גם אין בכותרת שטר המשכון כדי להכריע בנושא סיווג התביעה לצורך טענת ההתיישנות. בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי ראיית זכות משום חיוב או קניין, צריכה להיעשות תוך התייחסות לנסיבות הרלוונטיות. עוד בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי פ"ד לה 253 3 בעמ' 269, ציין כב' השופט ברק, כתוארו אז, כי מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין, עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת ועשוי להשתייך לתחום הקנייני לצורך סוגיה אחרת, וראה גם ר.ע.א. 9/87 כונס הנכסים הרשמי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ פ"ד מא 2 עמ' 275, בו ראה בית-המשפט בזכויות חוזיות שהיו למנוח שם על פי חוזה בינו לבין מוכרי מקרקעין, זכויות שמושכנו ע"י המנוח לבנק, משום זכויות קנייניות ולא אובליגטוריות בלבד. 12. כב' השופט ביין בהחלטתו, בעניין ה.פ. (חיפה) 1372/94 שרם נ' שרביב בע"מ, מציע, לעניין סיווג התביעה כמקרקעין או כאחר לנושא ההתיישנות, להבחין בין מקרה בו תוכן התביעה או עילתה מביא לשינוי בזכויות קנייניות הטעונות רישום, לבין מצב בו קבלת התביעה לא תגרור שינוי בזכויות אלה. נראה לי, כי גם על פי גישה זו, יש לראות בתובענה שבפני משום תובענה במקרקעין בהקשר הנדון כאן. ביטול המשכון או הצהרה על בטלותו, הוא שמבקשים ה"ה בן יהודה, אכן יגרור שינוי בזכויות הקנייניות של הבנק. כך גם לגבי זכויות ה"ה בן יהודה. תביעה שעילתה היא ביטול משכנתא (משכון מקרקעין), הינה לכל הדעות תביעה במקרקעין לצורך העניין שבפני, כאשר לגישת כב' השופט ביין, כך הוא משתוצאות קבלת התביעה תהיינה שינוי בזכויות הקנייניות. לעיל צויין, כי תביעה לביצוע בעין של התחייבות להעברת מקרקעין, הינה תובענה במקרקעין לצורך הנדון. כך גם, לדעתי, תביעה להצהיר על בטלות משכון של זכויות חכירה טעונות רישום שטרם נרשמו על שם הממשכנים, הוא העניין שבפני. 13. על כן מסקנתי היא, כי ענייננו נופל לגדר סעיף 2) 5) לחוק ההתיישנות וכי התובענה לא התיישנה. במצב זה, אין צורך לדון ביתר הטענות שהעלו הצדדים בנושא ההתיישנות ואני דוחה את טענת ההתיישנות. הבנק ישא בהוצאות ה"ה בן יהודה בסכום של 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. 14. לעניין בקשת הבנק להעביר את התובענה לדיון בפסים רגילים ובקשת ה"ה בן יהודה לצרף תצהיר נוסף כתצהיר תומך בהמרצת הפתיחה, עניינים לגביהם הוריתי בהחלטתי מ- 14.5.97 כי יוכרעו לאחר שתידון טענת ההתיישנות, שקלתי את טענות הצדדים בעניין זה, ונראה לי כי לאור חזית המחלוקת והיקף הראיות אליו מתייחסים הצדדים, אכן אין זה מן הראוי לדון בתובענה שבפני, בדרך של המרצת פתיחה. ה"ה בן יהודה יגישו תוך 30 יום כתב תביעה בו יוכלו לכלול, היה וירצו בכך, את הנחוץ לגישתם, כתמיכה לעמדתם, שביקשו לצרף בתצהיר נוסף להמרצת הפתיחה. הנתבעים יגישו הגנה תוך 30 יום נוספים. הצדדים יגלו זה לזה את המסמכים הרלוונטיים לתביעה, הדדית, תוך 21 יום מהגשת כתב ההגנה. משכוןשטר