מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הסכם רישום בית משותף - ערבות בנקאית: פתח דבר לפניי תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה, שעיקרה בקשה להצהיר על בטלותה של ערבות בנקאית אוטונומית בסך של 1,537,500 ₪ המוחזקת על ידי המשיבה 1 מאז שנת 1995. המבקשים 1 ו- 2 הם הבעלים הרשומים של בניין הבנוי על מקרקעין הידועים כגוש 2077, חלקה 215 בעיר אשדוד (להלן: "הבניין" או "הנכס"). המבקש 3 הוא בעלים בלתי רשום של חלק מהזכויות בנכס. המשיבה 1, בנייני בנק בע"מ (להלן: "בנייני בנק"), היא חברת בת של בנק לאומי לישראל בע"מ. ביום 1.5.1994 נכרת הסכם מכר בין המבקשים 1 ו- 2 ומורישו של המבקש 3, מצד אחד, לבין בנייני בנק, מצד שני, לפיו רכשה בנייני בנק חלק מהזכויות בנכס (נספח 2 לתובענה) (להלן: "הסכם 1994"). ביום 27.4.2006 נכרת הסכם מכר בין המבקשים 1 ו- 2 ומורישו של המבקש 3, מצד אחד, לבין המשיבה 2, אמריקה ישראל - רמת אביב החדשה השקעות בע"מ (להלן: "אמריקה ישראל"), מצד שני, לפיו רכשה אמריקה ישראל את שאר חלקי הנכס שלא נמכרו לבנייני בנק (נספח 3 לתובענה) (להלן: "הסכם 2006"). לפי הוראות הסכם 2006 הופקד המשיב 3, עו"ד שמואל אור (להלן: "עו"ד אור") על רישום הבניין כבית משותף. בתובענה שלפניי עותרים המבקשים להצהיר כי קיימו אחר התחייבויותיהם לפי הסכם 1994, כי בנייני בנק פעלה לסיכול התנאי הקבוע בהסכם לרישום הנכס כבית משותף וכי היא מנועה מלהחזיק ערבות בנקאית ו/או בטוחות כלשהן להבטחת קיום תנאי זה. עוד עותרים המבקשים למתן צו המורה לבנייני בנק לבטל את הערבות הבנקאית וכן לחתום על המסמכים הדרושים לצורך רישום הנכס כבית משותף, ולחלופין, בהעדר הסכמה בין בנייני בנק לבין אמריקה ישראל בדבר נוסח התקנון, לקבוע כי התקנון המצוי יהווה את התקנון לבית המשותף. בסיכומים העיקריים מטעמם, לאחר שמיעת הראיות, הודיעו המבקשים כי בינתיים קודם הליך רישום הנכס כבית משותף והושגה הסכמה בין הצדדים בדבר נוסח התקנון הסופי, ולפיכך התייתרה עתירתם לקבוע כי התקנון המצוי יהווה את תקנון הבית המשותף. לטעמי, הודעה זו מייתרת גם את הסעד של מתן צו לבנייני בנק ואמריקה ישראל לחתום על המסמכים הדרושים לצורך ביצוע הרישום. לא נעלמה מעיני התכתובת שהמבקשים צירפו לסיכומי התשובה מטעמם בענין חילוקי דעות חדשים שנוצרו בנוגע לנוסח התקנון, אלא שמדובר בחומר ראיות שבא לעולם רק לאחר ישיבת ההוכחות ואף לאחר הגשת הסיכומים העיקריים, והגשתו נעשתה שלא כדין, ללא נטילת רשות. זאת ועוד, המבקשים לא חזרו בהם מהודעתם לפיה אין צורך בהתערבות שיפוטית בענין נוסח התקנון. עיקרי העובדות בס' 10 להסכם 1994 שנכרת בין המוכרים לבין בנייני בנק, נקבע כי כנגד תשלום התמורה בגין הנכס על ידי בנייני בנק, ולהבטחת כל חיובי המוכרים על פי ההסכם, תועמד לטובת בנייני בנק ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 3,075,000 ₪, צמודה למדד, אשר תוקפה יוארך מעת לעת. עוד הוסכם כי מחצית משווי הערבות ישוחרר על ידי בנייני בנק עם קבלת אישור הוועדה המחוזית לשינוי ייעוד הנכס, ואילו המחצית השנייה תוחזר רק לאחר שהמוכרים יקיימו את מלוא חיוביהם על פי ההסכם "לרבות חיובים עתידיים, וחיובים מותלים", ולרבות החיובים לפי ס' 16 להסכם. בהתאם לכך, משאישרה הוועדה המחוזית את שינוי הייעוד, הוחזרה למבקשים מחצית הערבות הבנקאית, ומאז יום 27.7.1995 נותרה בידי בנייני בנק ערבות מופחתת בסכום של 1,537,500 ₪ (נספח 4 לתשובת בנייני בנק). בסעיף 16(א) להסכם 1994 התחייבו המוכרים "לפעול באופן אינטנסיבי ונמרץ" ולגרום לכך ש"מוקדם ככל האפשר" לאחר חתימת ההסכם תבוצע פרצלציה בחלקה באופן שזו תרשם בלשכת רישום המקרקעין כחלקה נפרדת, שהבנין ירשם בפנקס הבתים המשותפים ושהבעלות בממכר תרשם על שמה של בנייני בנק. עוד התחייבו המוכרים כי תקנון הבית המשותף שירשם יכלול בין השאר מספר התחייבויות שנטלו על עצמם כלפי בנייני בנק ומצאו ביטויין בהסכם. כך למשל, התחייבו המוכרים כי תקנון הבית המשותף יכלול הוראה שלפיה: "בעלי ו/או חוכרי ו/או מחזיקי יחידות בבית המשותף, פרט לקונה עצמו או מי שיחזיק בממכר ברשות הקונה, לא יהיו רשאים להשתמש בעצמם וכן לא יהיו רשאים למכור ו/או להחכיר ו/או להשכיר ו/או להרשות שימוש או למסור באופן אחר יחידה כלשהי בבית המשותף לתאגיד בנקאי ללא הסכמת הקונה בכתב מראש..." (סעיף 16(ג)(6) להסכם 1994). עוד התחייבו המוכרים "שלא לרשום הצמדות או זכויות אחרות כלשהן לטובת אחרים בחזיתות הממכר, בצדדיו או מאחוריו באופן העלול למנוע או להפריע גישה נוחה וחופשית לממכר ולכניסה ויציאה אליו וממנו מכל עבריו לקהל הלקוחות, לעובדים ולמבקרים..." (סעיף 16(ד) להסכם 1994). במסגרת ס' 5.3.1 להסכם 2006 שנכרת בין המוכרים לבין אמריקה ישראל, התחייבה זו האחרונה למלא אחר התחייבויות המוכרים כלפי בנייני בנק לפי הסכם 1994. במסגרת ס' 5.6 להסכם 2006 הסכימה אמריקה ישראל כי "המוכר ירשום לפי שיקול דעתו תקנון מוסכם לנכס כבית משותף, במסגרתו יובטחו זכויות בנייני בנק לפי הסכם בנייני בנק וזכויות הקונה לפי הסכם זה, בכפוף לכך שטיוטת התקנון תועבר לעיונו ולהערותיו קודם רישום התקנון". לצורך העניין הפקידה אמריקה ישראל יפוי כוח בלתי חוזר בידיו של עו"ד אור שמונה כנאמן לפי ההסכם, וזאת במטרה לאפשר לעו"ד אור לבצע את כל הפעולות הנדרשות לשם רישום הבניין כבית משותף. כמו כן העניקו הצדדים לעו"ד אור את הסמכות לרשום תקנון מוסכם שבו יעוגנו בין היתר התחייבויות המוכרים כלפי בנייני בנק (סעיף 9 ו-10 להסכם 2006). בפועל, למרות שחלפו קרוב ל- 19 שנה מאז נכרת הסכם 1994, עד עצם היום הזה טרם נרשם הבניין כבית משותף. למעשה, רק בשנת 2005, כ- 11 שנה לאחר כריתתו של הסכם 1994, נעשתה פרצלציה בחלקה (ס' 2.8 לתצהירו של רפאל אלקין מטעם בנייני בנק וכן עדות המבקש 2, עמ' 18 ש' 21-20). זאת ועוד, רק בשנת 2010 נשכרו שירותיו של מודד לשם הכנת תשריט לצורך רישום הנכס כבית משותף, אך לא הייתה התקדמות כלשהי בעניין עד להגשת התובענה. אחת הסיבות שבעטיין התעכב רישום הבית המשותף הייתה מחלוקת שנתגלעה בין בנייני בנק לבין אמריקה ישראל, בין השאר באשר לחלוקת הזכויות ביניהן בבניין, וכן מחלוקת בעקבות בנייה שבוצעה על ידי אמריקה ישראל בנכס, תוך פגיעה בזכויותיה של בנייני בנק לפי הסכם 1994. בנייה זו נעשתה תוך הפרת התחייבותה של אמריקה ישראל לפי הסכם 2006 (ראה גם הודאת המבקשים בס' 6 סיפא לסיכומיהם). בשנת 2010 הסדירו בנייני בנק ואמריקה ישראל חלק מן המחלוקות שנתגלעו ביניהן בהסכם פשרה בעניין אופן רישום הבית המשותף (ראה נספח 11 להמרצת הפתיחה). ברם, בפועל לא נרשמה התקדמות של ממש בהליך רישום הבניין כבית משותף עקב חילוקי דעות שנותרו בין הצדדים באשר לנוסח תקנון הבית המשותף (ראה נספח 16 להמרצת הפתיחה וכן תגובת עו"ד אור להמרצת הפתיחה); כמו כן המודד שנשכר על ידי אמריקה ישראל בשנת 2010 לשם הכנת תשריט הבית המשותף, הכין מספר טיוטות שלא שיקפו את חלוקת הזכויות הנכונה בנכס (ראה הנספחים לתגובת עו"ד אור להמרצת הפתיחה). בין לבין, במהלך השנים פנו המבקשים מספר פעמים לבנייני בנק בבקשה להפחית את גובה הערבות הבנקאית. בנייני בנק סירבה מצידה להפחתת הערבות, אך ציינה כי ככל שיתקדם הליך רישום הנכס כבית משותף תשקל מחדש הבקשה להפחתת הערבות (ראה למשל מכתב המבקשים מיום 23.10.2006 ומיום 14.11.2006 ותשובת בנייני בנק מיום 20.12.2006 - נספחים 4- 6 להמרצת הפתיחה). בתשובתה מיום 10.5.2010 לפנייה נוספת מצד המבקשים להפחתת סכום הערבות, השיבה בנייני בנק כי על מנת לבחון את הבקשה האמורה נדרשת שומה להערכת שווי הממכר לרבות ירידת ערכו בעקבות העיכוב ברישום והוצאות צפויות להשלמת הליך הרישום. בנייני בנק ציינה במכתבה כי עלות עריכת השומה מסתכמת בסך של כ-6,140 ₪ בתוספת מע"מ סכום אותו נדרשו המבקשים לשלם, והוסיפה כי אין לה התנגדות כי הסכום האמור יופחת מתוך סכום הערבות. המבקשים דחו מצדם את בקשת בנייני בנק לקבלת שומה לעניין ירידת ערך הנכס וציינו כי אין כל רלוונטיות לשומה מעין זו לעניין הפחתת הערבות הבנקאית, וכי אין בכוונתם לשאת בהוצאות נוספות בעניין (נספח 14 להמרצת הפתיחה). ומכאן לתובענה שלפניי, שעיקרה הוא בעתירה לביטול הערבות הבנקאית שניתנה לבנייני בנק לפי הסכם 1994. תמצית טענות הצדדים לטענת המבקשים הם מילאו אחר התחייבויותיהם על פי הסכם 1994, ופעלו נמרצות ליישוב הסכסוכים בין המשיבות לבין עצמן. המשיבות לבדן הן האחראיות לכך שהבניין טרם נרשם כבית משותף. לטענת המבקשים בנייני בנק מערימה שלא כדין קשיים ומעכבת את השלמת רישום הבניין כבית משותף, בין השאר, בכך שהיא מתנה את חתימתה על תקנון הבית המשותף בתנאים שאינם חלק מהסכם 1994. התנהלות זו עולה כדי סיכול תנאי החוזה בדבר רישום הבניין כבית משותף, ועל כן מנועה בנייני בנק מלהמשיך ולהחזיק בערבות הבנקאית. לטענת המבקשים סירוב בנייני בנק לבטל את הערבות הבנקאית שהופקדה בידה, ולחלופין להפחיתה, עולה כדי חוסר תום לב בקיום החוזה. המבקשים טוענים כי גם דרישת בנייני בנק לעריכת שומה להערכת שווי הממכר לרבות ירידת ערכו, כתנאי לבדיקת בקשת המבקשים להפחתת סכום הערבות, אינה מקובלת, שכן הערבות הבנקאית לא נועדה להבטיח ירידת ערך במקרקעין. עוד ציינו המבקשים כי בנייני בנק וכן בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "בנק לאומי") המחזיק בה, יוצאים נשכרים מהעובדה שהבניין טרם נרשם כבית משותף שכן הם מרוויחים את העמלה המשולמת בגין הערבות הבנקאית שנלקחה מבנק לאומי. בנייני בנק טענה מצידה כי המבקשים הפרו את התחייבותם לפי הסכם 1994 לפעול לקיום הליכי פרצלציה ורישום הבית המשותף, וכן הפרו את התחייבותם כלפיה בכך שלא הגנו על זכויותיה של בנייני בנק לפי החוזה מפני התנהלות אמריקה ישראל. לטענת בנייני בנק, העיכוב ברישום הבניין כבית משותף מוטל לפתחם של המבקשים ואמריקה ישראל, ואילו דרישת בנייני בנק לכך שתקנון הבית המשותף יבטיח את זכויותיה על פי ההסכם נעשתה כדין ואינה עולה כדי חוסר תום לב. עוד טענה בנייני בנק כי הסכם 1994 ברור ומפורש, ולפיו תוחזר הערבות רק לאחר שירשם הבניין כבית משותף והממכר יירשם כיחידה נפרדת על שמה. בנוסף, גם לאחר שיסכימו הצדדים על נוסח סופי לתקנון הבית המשותף, יתעכבו הליכי הרישום בשל חריגות בניה שבוצעו על ידי אמריקה ישראל. בנייני בנק גם כפרה בטענת המבקשים כי היא מפיקה רווח כספי בגין החזקת הערבות הבנקאית, וציינה כי המבקשים לא חויבו לקחת ערבות בנקאית דווקא מבנק לאומי, וממילא היא מהווה אישיות משפטית נפרדת מבעל מניותיה. אמריקה ישראל לא הגישה תגובה מטעמה להמרצת הפתיחה ואף לא טרחה להגיש סיכומים. דיון בפתח הדברים יצויין כי שני הצדדים העלו בסיכומיהם טענות הנוגעים להתרחשויות שאירעו לאחר הגשת התובענה. המבקשים אף צירפו לסיכומי התשובה מטעמם ראיות חדשות בדמות תכתובת שהוחלפה בין הצדדים לאחר שהוגשה התובענה. טענות ומסמכים אלה, שצורפו ללא רשות, עולים כדי הרחבת חזית, ואין בכוונתי להידרש אליהן במסגרת הכרעתי בתובענה. יצויין כי בהחלטתי מיום 28.11.2012 (ע' 25 לפרוטוקול) הובהר כי כל ההתרחשויות לאחר הגשת התובענה נעשו במסגרת נסיונות ליישב את הסכסוך בדרכי שלום ומשאלה לא הוכתרו בהצלחה, השאלה היחידה היא האם במועד בו הוגשה התובענה היו זכאים המבקשים לסעד המבוקש על ידם אם לאו. לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להדחות, מן הטעמים שיפורטו להלן. אין חולק כי לפי הסכם 1994 התחייבו המוכרים לפעול לרישום הבניין כבית משותף ולרישום זכויות בנייני בנק בבניין, וכי הערבות הבנקאית המופחתת שנותרה עדיין בידי בנייני בנק הועמדה כבטוחה לשם כך. אין גם חולק כי הבניין טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים, וטרם נרשמו זכויות בנייני בנק כאמור. אף על פי כן, בהמרצת הפתיחה שלפניי עתרו המבקשים להצהרה לפיה מילאו אחר התחייבויותיהם כלפי בנייני בנק וכן להצהרה לפיה בנייני בנק אינה זכאית להחזיק עוד בערבות הבנקאית ויש לבטלה. בכך הם מבקשים למעשה כי בית המשפט יתערב בתוכן החוזה שנכרת בין הצדדים וישנה אותו לטובתם. הכללים באשר להתערבותו של בית המשפט בתוכן חוזה שערכו הצדדים ידועים וברורים. בתי המשפט חזרו והדגישו כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לערוך חוזה שונה מזה שנכרת בין הצדדים. כך למשל נפסק כי "אין בית המשפט רשאי לעשות חוזה במקום בעלי הדין" (ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שרה שוורצבורד פ"ד לו(4), 197 ,עמ' 214-215 (1982)). וכן: "שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא "ליצור" חוזה במקום הצדדים" (ע"א 3102/95 יגאל כהן נ' שמואל כהן ואח' פ"ד מט(5), 739 ,עמ' 746-747 (1995)). עוד נפסק כי "הלכה פסוקה היא מימים ימימה, שאת רצונם ואת כוונתם של הצדדים להסכם יש למצוא בדברים שנאמרו במפורש באותו הסכם שנכתב ונחתם על-ידיהם, ואין בית-משפט ממהר להוסיף על דרך של פירוש תנאים נוספים כלשהם." (ע"א 144/77 סעדיה מנדל אדריכלים נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי פ"ד לא(3), 449 ,עמ' 451-452). גם המלומדים, כב' השופט י' דנציגר ומר צ' מצקין מציינים כי "במשך עשרות שנים דגלה שיטתנו המשפטית בעיקרון המקובל בשיטות משפט רבות ברחבי העולם שלפיו אל לו לבית המשפט ליהפך ל"צד לחוזה". תפקידו של בית-המשפט הוא לפרש את החוזה שהצדדים כרתו, אך לא לגבש חוזה חדש בעבורם או לשנות את הקיים בהתאם למושגי הצדק ותבונתו הכלכלית של בית המשפט" ("האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973?" משפט ועסקים טו', 27 תשע"ב (2012)). טענת המבקשים בסיכומיהם לפיה אכיפתו של הסכם 1994 אינה צודקת בנסיבות הענין ולכן רשאי בית המשפט להמנע מאכיפה או להתנותה בתנאים, אינה מועילה להם, שכן אין עסקינן בתביעת אכיפה של בנייני בנק, אלא בתביעה של המבקשים דווקא. לגופו של ענין, בזמן אמת, במועד כריתת הסכם 1994 בין המבקשים לבין בנייני בנק, סברו הצדדים כי ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 3,075,000 ₪ מהווה בטוחה הולמת לקיום התחייבויות המוכרים לפי ההסכם וכי לאחר אישור הוועדה המחוזית בדבר שינוי ייעוד הנכס תידרש עדיין מחציתו של סכום זה בתור בטוחה הולמת וסבירה לקיום חיובי המוכרים לפי ההסכם, לרבות בעניין רישום הבניין כבית משותף. המוכרים ובנייני בנק לא סברו באותה עת כי יש מקום להפחית הפחתה נוספת של סכום הערבות עם רישום הפרצלציה בחלקה, כפי בקשתם של המבקשים במכתביהם לבנייני בנק (ראה למשל נספח 5 להמרצת הפתיחה); הצדדים לא ניסחו הוראה חוזית כלשהי בעניין, ואין זה גם מתפקידו של בית המשפט לקרוא לחוזה הסכמות שלא מופיעות בו. מוכן אני להניח כי בזמן כריתת הסכם 1994 ציפו המוכרים כי הליכי רישום הבניין כבית משותף יסתיימו במהרה. עוד מוכן אני להניח כי המוכרים נקלעו בעל כורחם למבוי סתום בהתקדמות בהליכי הרישום, זאת, גם לנוכח המחלוקות שנתגלעו בין המשיבות באשר לתקנון הבית המשותף והתשריט. מאידך, ברור כשמש כי המבקשים עצמם "גררו רגליים" שנים ארוכות בכל הנוגע לקיום חיוביהם כלפי בנייני בנק, והעדיפו לנקוט בשיטה של "שב ואל תעשה". במקום לאחוז בצעדים נמרצים נגד אמריקה ישראל, שהתנהלותה היא הגורם העיקרי לעיכוב ההולך ונמשך עד היום ברישום הבית המשותף, בחרו המבקשים לראות את עצמם במעמד של מעין מתווכים בין הצדדים הניצים ונמנעו מלדרוש מאמריקה ישראל לקיים אחר התחייבויותיה לפי הסכם 2006, לרבות התחייבותה לכבד את התחייבויות המוכרים כלפי בנייני בנק לפי הסכם 1994. כך למשל, המבקשים לא הגישו תביעה למתן הוראות לנאמן לעשות שימוש ביפוי הכח עליו חתמה אמריקה ישראל להבטחת רישום הבית המשותף (ראה הודאת המבקשים בע' 23 לפרוטוקול, ש' 5- 9). כך למשל, רק בשנת 2010 פנו המבקשים למודד לצורך הכנת תשריט שנדרש לצורך רישום הבית המשותף (ס' 24 לתובענה). זאת ועוד, הכנתם של מסמכי רישום הבית המשותף נעשתה באופן רשלני, לרבות בתקופה שלאחר הגשת התובענה, כאשר נעשה נסיון ליישב את המחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט. כך למשל, התשריט שנערך בחודש מאי 2012 על ידי מודד שאמריקה ישראל שכרה, התגלה כשגוי (ראה ס' 7 לתצהיר המשלים של רפאל אלקין) ורק בחודש אוקטובר 2012 הוא תוקן כנדרש (ס' 16 לתצהיר המשלים). גם התקנון, שהוכן רק בשנת 2011, לא עלה בקנה אחד עם נוסח התקנון שנדרש לפי הסכם 1994 (ראה מכתבים שצורפו כנספח 18 לתשובת בנייני בנק). מכל מקום, יהיו הסיבות לעיכוב אשר יהיו, אין בציפיית המבקשים שנכזבה כדי לגרוע מתוקפן המחייב של ההסכמות בדבר התנאים להחזרת הערבות הבנקאית. כידוע, אחריות חוזית בגין הפרת חוזה היא אחריות מוחלטת, והמפר חב בגינה גם אם לא נפל אשם בהתנהגותו: "כאמור, נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות." (ע"א 3912/90 EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פ"ד מז(4), 64 ,עמ' 81-82). "האחריות שנוטל על עצמו המתקשר בחוזה היא אחריות מוחלטת, בכפוף לדיני הסיכול שאין עניינם לכאן." (ע"א 458/93 אלכסנדר פרטין ואח' נ' וילי סלומון ו-2 אח' פ"ד מז(5), 537 ,עמ' 541-542)." המבקשים טענו כי כוונת הצדדים להסכם 1994 הייתה לקבוע "מדיניות של הפחתת הערבויות והביטחונות ככל שיתקדמו המבקשים בקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם". לעניין זה הפנו המבקשים לעדותו של מר אלקין שהעיד מטעם בנייני בנק. ראשית, לא מצאתי בעדותו של מר אלקין תמיכה בטענה זו של המבקשים; שנית, סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע לעניין זה כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". בענייננו כוונת הצדדים במועד כריתת הסכם 1994, משתמעת במפורש מלשון ההסכם ביניהם, הקובעת כי הערבות תופחת במחצית פעם אחת בלבד, לאחר שיתקבל אישור הוועדה המקומית בדבר שינוי ייעוד הנכס, כפי שגם פעלו הצדדים, וכפי שאישר מר אלקין בחקירתו (עמ' 33 ש' 25 - עמ' 34 ש' 8). אין כל אינדיקציה להסכמה בדבר הפחתות נוספות. מכאן שגם אם הצדדים מצויים כיום בעיצומו של תהליך הרישום, הרי שכל עוד לא נרשם הבניין כבית משותף ולא נרשמו זכויות בנייני בנק בנכס כמתחייב מהסכם 1994, אין מקום לצמצום נוסף של הערבות הבנקאית מעבר לצמצום שנקבע בהסכם 1994 וכבר בוצע. למעלה מן הצורך יוער כי לא מן הנמנע שהליך רישום הבניין כבית משותף עוד יתעכב עת רבה, בין השאר בעטיין של חריגות בנייה שבוצעו בנכס על ידי אמריקה ישראל. על דבר קיומן של החריגות ניתן ללמוד מתוך מוצגים נ/2; נ/4 - נ/8 (שהוגשו בהודעה משלימה של בנייני בנק על פי רשות שניתנה לכך); מתוך סעיף 6 לסיכומים מטעם המבקשים; ומתוך סעיף 1 לסיכומי התשובה מטעם המבקשים. המבקשים טענו כי בנייני בנק נוהגת שלא בתום לב, ועושה שימוש לרעה בזכותה החוזית להחזיק בערבות הבנקאית. לחלופין טענו המבקשים כי בנייני בנק חסרת תום לב בכך שהיא מונעת את רישום הבניין כבית משותף, ועל כן היא אינה זכאית להסתמך על זכותה החוזית להחזיק בערבות הבנקאית. אכן, יתכנו מצבים, חריגים יחסית, בהם בית המשפט יושיט סעד לצד לחוזה חרף "לשונו היבשה" של החוזה, והם - כאשר ההיצמדות ללשונו של החוזה סותרת בעליל את עיקרון תום הלב (מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט(1) 17, 27-29 (2005); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661 (1991) (להלן: "פסק דין ג'רבי"); ת"א (מחוזי י-ם) 13/84 דב פרידמן נ' דינה סופר שטיין ואח', פס"מ תשמ"ט (1) 191 (1984)). עיקרון תום הלב מצא ביטוי בחוק החוזים, בין השאר בסעיף 39 לחוק הקובע: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". בהתאם לעיקרון תום הלב, ובפרט בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים, מחויב כל צד לחוזה לפעול בחריצות, בהגינות, ביעילות ובשיתוף פעולה עם הצד האחר, תוך התחשבות באינטרסים של הצד האחר, והכל על מנת להגשים את מטרת החוזה המשותפת. צד לחוזה הנצמד, באופן "עיוור" ללשון החוזה, ומתעקש על זכויותיו החוזיות עשוי להיחשב ככזה הנוהג בחוסר תום לב. ואולם, לא כל אימת שבו צד לחוזה עומד על זכויותיו החוזיות הוא יחשב לחסר תום לב. כפי שמציינת המלומדת ג' שלו בספרה דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 110-108 (תשס"ה-2005)): "נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום לב". ובהמשך מבהירה ג' שלו כי "אבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד המפעיל את זכותו החוזית פועל בחוסר תום לב היא אם אותו צד נהג בדרך של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד". בע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה פ"ד לו(4), 793 ,עמ' 812-813 נפסק כי עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים אינה כשלעצמה פעולה חסרת תום לב: "עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, ומה גם כאשר מדובר על זכות שאיננה חבויה בין השיטין או על פרשנות מלאכותית של מלה זו או אחרת בחוזה, אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום-לב. הדרישה לקיום התחייבות מפורשת, עליה הסכימו הצדדים בכך שייחדו מעמדה והדגישו חשיבותה על-ידי הדברים שנאמרו בסעיף 5, אינה יכולה להיחשב כשלעצמה להעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום ההתחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע." מהראיות שהובאו לפניי לא מצאתי כי בנייני בנק נהגה בחוסר תום לב בהיצמדותה להוראות הסכם 1994 ובהתעקשותה שלא להפחית את גובה הערבות הבנקאית. אין חכם כבעל ניסיון, וההתמשכות הבלתי סבירה של הליכי הרישום רק ממחישה את צדקתה של התעקשות זו. לעת הזו לא ניתן לקבוע כי בנייני בנק היא הנושאת באחריות לעיכובים אלה וממילא לא ניתן לומר כי התעקשותה להחזיק בבטוחה שניתנה לה לשם כך היא בלתי מוצדקת או נגועה בחוסר תום לב. יתר על כן, דווקא התעקשותם של המבקשים שלא לשום את פחיתת שוויו של הנכס מחמת אי רישום הזכויות בו, על פי הצעתה של בנייני בנק, היא שתמוהה על פניה. בהצעתה של בנייני בנק טמון הגיון רב, שהרי הערבות הבנקאית נועדה להבטיח רישום זכויות, ואם הזכויות לא נרשמו, אך הגיוני הוא לשום את פחיתת שווי הזכויות שנגרם עקב כך, על מנת שניתן יהיה להפחית בהתאמה את גובה הערבות הבנקאית ולהעמידה על סכום פחיתת השווי. מנגנון זה איננו קבוע בהסכם 1994, אך לו הסכימו המבקשים להחלתו, כפי שהציעה בניני בנק, ניתן להניח כי היה בכך כדי להביא להסכמה בדבר הפחתת סכום הערבות. הצעתה של בנייני בנק נועדה איפוא להיטיב עם המבקשים וללכת לקראתם במובן זה שגובה הערבות יופחת ויועמד אך ורק על שווי הפחיתה בזכויותיה, וחבל שהמבקשים דחו הצעה זו. בהקשר זה של עמידת בנייני בנק על זכויותיה החוזיות, יש לציין כי לא לעולם חוסן וכי זו עשוייה לשנות את טיבה ולהפוך להתנהלות חסרת תום לב. מסקנה מעין זו היא לעולם תלויית נסיבות. כך למשל, ספק אם בנייני בנק תהיה רשאית להחזיק בערבות הבנקאית "כבת ערובה" עד שיוסדרו כל המחלוקות והמריבות שהתעוררו ועוד אולי יתעוררו בינה לבין אמריקה ישראל, אם אלה חורגות מן ההתחייבויות שנטלו על עצמם המוכרים לפי הסכם 1994. כל זאת, בהנחה שהדבר היחיד שימנע את רישום הזכויות הוא התעקשות בלתי מוצדקת של בנייני בנק על זכויות שאינן מוקנות לה לפי הסכם 1994, להבדיל ממניעות שיסודה בחריגות הבניה של אמריקה ישראל. כך למשל, מתוך מוצג ת/1 עולה כי בנייני בנק העמידה לאחרונה תנאים לחתימתה על תקנון הבית המשותף שאינם מתחייבים מסעיף 16 להסכם 1994. הדברים אמורים בשטח מעבר המילוט ובהשתתפותה בהוצאות הרכוש המשותף. בהחלט יתכן כי דרישותיה של בנייני בנק בענינים אלה הן דרישות סבירות ולגיטימיות, אך הערבות הבנקאית לא נועדה להבטיח דרישות מסוג זה, אלא רשימה מוגדרת של דרישות אחרות (ראה ס' 16(ג) להסכם 1994), שלעת הזו אכן קויימו. מכל מקום, דומה כי נכון להיום מה שצפוי למנוע את השלמת הרישום הן חריגות הבניה של אמריקה ישראל, ולא המחלוקת הזניחה שעדיין נותרה לגבי נוסח התקנון. טענה נוספת שהועלתה על ידי המבקשים היא כי בנייני בנק בעצמה אינה סבורה שהמבקשים הפרו את ההסכם עימה שאחרת הייתה פועלת למימוש הערבות. אינני מקבל טענה זו. נקל לשער שלו היתה בנייני בנק מבקשת לחלט את הערבות, היו המבקשים נזעקים לטעון כי מדובר בחוסר תום לב מצידה, שכן הם פועלים לצורך השלמת הרישום. לפי הסכם 1994 זוהי זכותה של בנייני בנק להמשיך להחזיק בערבות הבנקאית עד שירשמו זכויותיה בבניין, וחובתם של המבקשים היא להאריך את תוקף הערבות מעת לעת לשם כך. אין בעובדה שבנייני בנק לא אמרה נואש והיא ממתינה לרישום זכויותיה כדי לשנות מסקנה זו. אגב, לו חולטה הערבות הבנקאית, הנזק שהיה נגרם עקב כך למבקשים היה עולה לאין שיעור על הנזק שנגרם להם מחמת החזקתה והארכתה מעת לעת, שהרי לו המבקשים סברו אחרת, לא היו מאריכים את תוקפה של הערבות וממילא בנייני בנק היתה פועלת במקרה כזה לחילוטה. גם טענת המבקשים לפיה בנייני בנק "מרוויחה" מהחזקת הערבות הבנקאית שכן הערבות הוצאה על ידי בעליה, בנק לאומי, הגובה עמלה בגין הוצאתה, אין בה דבר. לא זו בלבד שעסקינן בחברות בעלות אישיות משפטית נפרדת, והמבקשים לא ניסו לטעון אחרת, אלא שמחומר הראיות עולה כי בנייני בנק מעוניינת באמת ובתמים ברישום הבניין כבית משותף ורישום זכויותיה בבניין לפי הסכם 1994, וכל דרישותיה בהקשר זה היו ענייניות. כפי שצויין בפתח הדברים, בסיכומים העיקריים מטעמם הודיעו המבקשים כי הושגה הסכמה בין הצדדים על נוסח התקנון הסופי, ולפיכך התייתרה עתירתם לקבוע כי התקנון המצוי יהווה את תקנון הבית המשותף. למעלה מהצורך אציין כי בכל מקרה לא היה מקום להעתר לחלק זה של העתירה, לנוכח העובדה שלפי ס' 16(ג) להסכם 1994, זכותה של בנייני בנק היא שתקנון הבית המשותף יכלול הוראות מסויימות המגדירות את זכויותיה המיוחדות בבנין וממילא אין מקום לכפות עליה להסתפק בתקנון המצוי. בנוסף יש לציין כי ההודעה בדבר הסכמה על נוסח התקנון מייתרת את הצורך במתן צו למשיבים המורה להם לחתום על המסמכים הדרושים לצורך רישום הבית המשותף, אך גם לגופו של ענין, לא היה מקום למתן צו כאמור, וזאת מחמת שני טעמים. הטעם הראשון הוא שהמבקשים כלל לא טרחו לצרף להמרצת הפתיחה את המסמכים האמורים. הטעם השני הוא העדר עילה, לפחות כלפי בנייני בנק, שכן אין מקום לאלץ אותה לחתום על תקנון שלדידה פוגע בזכויותיה. לכל היותר ניתן היה לדרוש את ביטולה של הערבות הבנקאית, אם היה מתברר כי בנייני בנק היא שמונעת שלא כדין את השלמת הרישום. יצויין עוד כי במסגרת ס' 39 לסיכומיהם עתרו המבקשים לסעדים שלא ביקשו במסגרת המרצת הפתיחה, ומטעם זה לבדו אין להיזקק לסעדים אלה. סוף דבר, התובענה נדחית. המבקשים ישלמו לבנייני בנק הוצאות משפט בסך 15,000 ₪. בנסיבות המתוארות לעיל ועל מנת לאפשר למבקשים למצוא בעתיד מוצא מן המבוי הסתום אליו נקלעו בענין רישום הבית המשותף, ניתן להם היתר לפיצול סעדים. חוזהבנקבתים משותפיםערבות בנקאיתרישום בית משותףערבות