מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הגנה מן הצדק - הגבלים עסקיים: הנאשמים בתיק זה הועמדו לדין בעבירות של עשיית הסדר כובל בניגוד לחוק הגבלים עסקיים, תשמ"ח- 1988. כתב האישום מונח בתיק ומדובר בעד עצמו ואין צורך לחזור עליו. רק אומר כי מדובר על פי כתב האישום בעבירות שבוצעו במהלך השנים 91- 93. ב"כ הנאשמים 3, 4 ו-5, עו"ד מלצר, העלה בשמם טענה מקדימה של "הגנה מן הצדק", וביקש מבית-המשפט לבטל את כתב האישום על יסוד טענה זו. עיקר הטענה הוא, שהנאשמים הללו, בעצם העמדתם לדין, הופלו לרעה לעומת חברות ואנשים אחרים, שיש לגביהם ראיות לכאורה, לרבות הודיות מפיהם, כי עברו אותן עבירות המיוחסות לנאשמים בכתב האישום. באופן ספציפי, עו"ד מלצר העלה ארבעה סוגי הפליה, וליתר דיוק ארבע קטגוריות: האחת, הפליה לעומת חברות בנות או אחיות שלא הועמדו לדין ואילו חברת האם כן הועמדה לדין; השניה, הפליה לגבי חברות אחרות שאין להם בכלל אמא ואבא, כלשונו, ולא הועמדו לדין; השלישית, הפליה פרסונלית לעומת מנהלים אחרים שלא הועמדו לדין, ואילו הנאשמים 4 ו- 5 כן הועמדו לדין; ואחרון, הפליה במובן הזה שלא רק מעמידים לדין את הנאשמים הללו, אלא שהם גם קורבן במובן זה שהוטל עליהם חרם עקב כך שלא רצו לשתף פעולה בקרטל שנוצר על פי כתב האישום. לאור כל אלה מבקש עו"ד מלצר לבטל את כתב האישום מן הצדק. בפסיקתו של ביהמ"ש העליון מן השנים האחרונות נקבע כי טענה של הגנה מן הצדק היא טענה מקדמית, שיש להעלותה ע"י הנאשמים בפני הערכאה הדיונית, קרי בית-המשפט שדן בכתב האישום. הדברים נפסקו לאחרונה בצורה חדה וברור הפסק-הדין בעניין ע"ד כץ, אך עוד לפני כן בעניין של מר זרח גהל. ההכרה הברורה ביותר בטענה של ההגנה מן הצדק נעשתה לראשונה על ידי בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין ארנסט יפת (פרשת ויסות המניות ע"י הבנקאים ואחרים), שם הועלתה הטענה ע"י עו"ד מלצר. באותו פסק-דין, אף שהטענה לא נתקבלה לגופה, ביהמ"ש העליון מפי כבוד השופט דב לוין עמד על טיבה, ואני מצטט: "קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי באמצעות העיקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" נשענת על סמכותו הטבועה של ביהמ"ש לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שביהמ"ש רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון המזדעזה וחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כזו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שהעמידו לדין, הוא שהביאו לכלל מעשה". (פסקה 171 לפסה"ד בעניין יפת). שאלתי את עצמי, האם על פי מבחן זה ניתן לאמר שהתנהגותה של התביעה במקרה זה היא כה בלתי נסבלת, כה מזעזעת את המצפון עד כי יש צורך כבר בשלב המקדמי הזה לבטל את כתב האישום המיוחס לנאשמים 3- 5, ותשובתי הברורה והחד משמעית לשאלה זו היא בשלילה, זאת למעט לגבי טענה מקדימה אחת, והיא, הטענה שהנאשמים הללו היו קורבן לקרטל (בין אם הם שיתפו פעולה עימו ובין אם לאו, כי בשלב הזה אני יוצא מתוך ההנחה, לצורך הדיון בטענת הגנה מן הצדק, שכל מה שהסניגור אומר מצד אחד הוא נכון, וגם מה שכתב האישום אומר הוא נכון, וכמובן שמדובר בהנחה בלבד, הרי אנחנו נמצאים בשלב המקדמי). בהקשר זה מבקש אני להוסיף עוד כמה דברים. ראשית, כפי שהגדיש התובע עו"ד דולן, במרבית פסקי-הדין, אם לא בכולם, שבהם נתקבלה טענה של הגנה מן הצדק בגין אכיפה סלקטיבית או הפליה בהעמדה לדין, המדובר היה במקרים שהתביעה או הרשות המוסמכת נהגה בהפליה מכוונת, מתוך מניע פסול, על בסיס גזעני וכיוצא באלה. כל הדברים האלה לא קיימים במקרים שלפנינו וגם עו"ד מלצר ברוב הגינותו איננו מייחס לתביעה מניע פסול, לכל היותר הוא מוכן לייחס לה רשלנות. ואם כך הדבר, אז אני מרשה לעצמי לאמר בבירור, שרשלנות בהעמדה לדין בעבירות מהסוג שהנאשמים הועמדו לדין בתיק זה, איננה מהווה בעיני דבר שמזעזע את המצפון או פוגע אנושות בחוש ההגינות המקובל בחברה שלנו, או בחוש ההגינות והצדק של בית-המשפט. לכך יש להוסיף נקודה נוספת שהדגיש עו"ד דולן בטיעונו, שבעצם הנאשמים הללו לא מבקשים לעשות צדק במובן הזה שגם אלה שלא הועמדו לדין, על אף שהודו (ובסוגריים אני מוסיף, יוצא מן ההנחה הלכאורית שהם הודו כאמור), יועמדו אף הם לדין, אלא הם מבקשים שיהיה דין שווה בינם לבינם. זאת אומרת בין הנאשמים 3- 5 לבין אלה שלא הועמדו לדין. מסופקני אם ההגנה מן הצדק צריכה בכלל לחול בסיטואציה כזאת, שבה הנאשם מבקש צדק חד סיטרי, ז"א לשחרר אותו מעולו של המשפט, ולא צדק דו סיטרי, כלומר "או או": או להעמיד גם אותם לדין, או לחלופין לבטל את כתב האישום, אבל כאמור, אין צורך שאכריע בכך, משום שדי לי בעובדה שאני כשלעצמי מצפוני לא מזדעזע בהעמדת הנאשמים לדין בנסיבות של התיק הזה. לכאן, יש להוסיף כי במסגרת הפרשה הכוללת של האישומים, העמידה התביעה כ- 18 נאשמים נוספים לדין, חברות ומנהליהם, לרבות איגוד חברות הביטוח, אשר בסופו של שבר הגיעו לעסקות טיעון עם התביעה, הורשעו ונידונו לעונשים משמעותיים. בנסיבות אלו חוששני שאם ביהמ"ש היה מקבל את הטענה של "ההגנה מן הצדק", היה הדבר מהווה אולי פתחון פה לאותן חברות ואותם נאשמים שהורשעו, לבוא היום ולבקש לבטל את מה שהושת עליהם, שהרי הצדק בוודאי לא סובל שכנגד קבוצה אחת של נאשמים יבוטל כתב האישום ואילו האחרים יהיו לוקים בעונשים משמעותיים כאמור. עו"ד מלצר הזכיר בטיעונו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת הפסול הטמון בעצם ההפליה. בין אם היא מכוונת ובין אם היא לא מכוונת, ומסיבה זו ביקש להשית את בקשת הביטוח גם על הפליה רשלנית. מסכים אני איתו, על בסיס כל מה שנאמר בפסיקה שלנו, כי הפליה היא לעולם מגונה ויש להימנע מלהגיע למצב של אי שוויון בין אנשים שהרלבנטיות שלהם איננה מצדיקה הפליה ביניהם. מבחינה זו יש גם משהו בהערה של עו"ד רובין, ב"כ הנאשמים 1 -2, שציין שפה מדובר באנשים וחברות אחרות שלא הועמדו לדין, על אף שלפי חומר הראיות (עפ"י הנטען ע"י הסנגוריה) הם הודו לכאורה באותן עבירות. כלומר, שאין פה מצב של אחרים שלא נתפסו, אלא לכאורה מצב של אחרים שנתפסו, הודו וניתן היה לכאורה להעמידם לדין. אבל גם במצב זה מקובלת עלי טענת התובע כי לתביעה יש שיקול דעת, ומשלא הוכח שמדובר במניע פסול, כאשר לכך גם מצטרף השיקול של האפשרות להזמין חלק מאותם אחרים כעדים במשפט הנוכחי, אינני סבור שיש בכך בסיס כדי לבטל את כתב האישום. עוד אזכיר את פסק-דינו של כבוד השופט משאל חשין (בדעת מיעוט) בעניין תורג'מן, ששם הסתייג אומנם מההפליה ומהאכיפה הסלקטיבית, אבל הדבר שימש כנימוק להקלת העונש מבחינתו ולא עלתה כלל מחשבה שזה יכול להוות בסיס לביטול כתב האישום. כדי שלא אובן שלא כהלכה, אינני שולל את האפשרות שבמקרים עתידיים, בית-המשפט בערכאה הדיונית יבטל כתב אישום אם ימצא שמדובר בהפליה מכוונת, על בסיס פסול, שלא ניתן להצדיקה, ושיהא אכן מזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש ההגינות והצדק הבסיסי. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הטענה של ההגנה מן הצדק, והזאת בהתייחס לטענת ההפליה, למעט לגבי הטענה שהנאשמים 3- 5 היו למעשה קורבנות של הקרטל. לגבי טענה זו הסניגור יוכל להביא ראיות לגביה בין במסגרת חקירת עדי התביעה, ובין בפרשת ההגנה, והוא יוכל לחזור ולהעלות את הטענה הזו בשלב הסיכומים, כאשר לצורך כך הוא יוכל גם להסתמך על עניין ההפליה, זאת אומרת לשלב את השניים, גם את העניין של היותם קורבן "החרם" לטענתו, וגם את עניין ההפליה, אבל פרט לכך הטענה נדחית.הגנה מן הצדקדיני חברותהגבלים עסקיים