מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא בקשה למינוי בעל תפקיד בחברה: כללי לפניי בקשה דחופה למתן סעדים זמניים למינוי בעל תפקיד לחברה המשיבה, ולהקנות לו סמכויות פיקוח על פעולות פיננסיות ואחרות של החברה, כמו גם לקבל בנאמנות כספים שהחברה אמורה לשלם לנושיה. הבקשה הוגשה על ידי הנאמנים לאגרות החוב (סדרות ז', ט ו-י') (להלן: "הנאמנים"), של אי די בי חברה לפיתוח בע"מ (להלן: "החברה"). הבקשה הוגשה במסגרת עתירה עיקרית לאישור תוכנית הבראה של החברה, המוצעת על ידי מחזיקי האג"ח (להלן: "תוכנית ההבראה"), לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"). הצדדים לבקשה המבקשות המבקשת 1, הינה הנאמן לאגרות החוב, סדרה ז' וסדרה ט' של החברה, שהינן סדרות אגרות חוב סחירות, שיתרת החוב הכוללת למחזיקי האג"ח שלהן, עומדת על כ-3 מיליארד ₪. מועד פירעונן האחרון של אג"ח אלו הינו: סדרה ז' ביום 10.6.18, וסדרה ט' ביום 18.12.25. המבקשת 2, הינה הנאמן לאגרות החוב, סדרה י', של החברה. המדובר בסדרת אגרות חוב סחירה, שיתרת החוב למחזיקי האג"ח שלה, עומד על סך של כ-624 מיליון ₪, ומועד הפירעון האחרון של הסדרה הינו ביום 10.12.18 (מחזיקי אגרות החוב של סדרות ז', ט', וי', שלושת אלה להלן: "מחזיקי אג"ח החברה"). מחזיקי אג"ח החברה מינו נציגות משותפת להם וכן לסדרה נוספת, סדרה ח', המורכבות מנציגים של קרן ההשקעות York Capital Management, פסגות השקעות בע"מ ושל "הפניקס חברה לביטוח בע"מ" (להלן: "הנציגות"). תפקידה של הנציגות לייעץ ולסייע לנאמנים, כמו גם למשיבה 14, שהיא הנאמן לאגרות החוב (סדרה ח') של החברה. בנוסף, הנציגות והנאמנים הוסמכו על ידי מחזיקי אג"ח החברה לנקוט הליכים משפטיים לצורך הגנה על החוב. החברה החברה הינה חברת החזקות, אשר מחזיקה במישרין ובשרשור במניות של חברות במגוון רב של תחומים, מרביתן חברות ציבורית, והעוסקות בין היתר, בתקשורת, טכנולוגיה, תעשייה, נדל"ן, ביטוחים ועוד. בין אלה, מחזיקה החברה, בבעלות בשיעורים שונים, בין במישרין ובין בעקיפין, ב- 55% במניות "כלל החזקות ביטוח בע"מ"; ב-13.4% ממניות "כור תעשיות בע"מ"; ב-73.9% ממניות "דיסקונט השקעות בע"מ", שהיא בעלת השליטה ב: "שופרסל"; "סלקום"; "אלרון"; "נכסים ובניין" (כל אלה להלן: "חברות הבנות"). בנוסף, מחזיקה החברה במלוא הון המניות המונפק של חברת אי די בי תיירות (2009) בע"מ (להלן: "אי די בי תיירות"), אשר הינה חברה בת של החברה. החברה נמצאת בבסיס פירמידה של חברות החזקה. מניותיה של החברה מוחזקות במלואן על ידי חברת החזקות נוספת בשם "אי די בי אחזקות בע"מ" (להלן: "אחזקות"), היא המשיבה 2. אי די בי אחזקות בע"מ המשיבה 2 הינה חברה ציבורית, המחזיקה במלוא הון המניות של החברה. חברת אחזקות נמצאת בבעלות חברת גנדן הולדינגס בע"מ (להלן: "גנדן"), שמחזיקה ב-47.2% ממניות חברת אחזקות, כאשר יתר מניותיה מוחזקות בידי בעלי מניות פרטיים וכן בידי הציבור. לאחזקות אין כל נכסים, פרט לאחזקות בחברה. גנדן עצמה נשלטת על ידי חברה בשם "טומהוק השקעות בע"מ" (להלן: "טומהוק"), וזו נמצאת בבעלות איש העסקים נוחי דנקנר (להלן: "דנקנר"). בעלי מניות נוספים בגנדן הם, בין היתר, בני משפחתו של דנקנר. בעלי מניות נוספים באחזקות הם: לבנת השקעות (11.8%); שלי ברגמן (3.8%); דנקנר (7.7%); מנור אחזקות (9.9%); ציבור משקיעים פרטי (19.6%). פירמידת קונצרן אי די בי לפנינו פירמידה של חברות החזקות, האחת מחזיקה בבעלות של רעותה ובשליטה עליה, כאשר בתחתית הפירמידה מצויה חברת הפיתוח, מעליה חברת האחזקות, מעליה גנדן, מעליה טומהוק ובראשה דנקנר (אלה להלן: "קונצרן אי די בי"). על מנת להמחיש את המבנה הפירמידאלי של קונצרן אי די בי, להלן סכמת האחזקות: מצבת ההתחייבויות של קבוצת אי די בי היא כדלקמן: לחברה חוב בסך של כ-6 מיליארד ₪. בין נושיה: מחזיקי אג"ח- המבקשות ביחד עם אג"ח ח', כ-4 מיליארד ₪; בנק הפועלים כ-770 מיליון ₪; בנק BNP כ- 310 מיליון ₪; בנק מזרחי טפחות כ- 200 מיליון ₪; הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הראל") כ- 190 מיליון ₪; בנק לאומי כ- 160 מיליון ₪; בנק דיסקונט כ-130 מיליון ₪; בנקHSBC כ-130 מיליון ₪. אין לנושים אלה כל בטוחות לחובם, חרף היקף הסכומים המדוברים, וסוג הנושים - מוסדות פיננסיים. לאחזקות חוב בסך של כ- 3.960 מיליארד ₪; נושיה הם: מחזיקי אג"ח 1.75 מיליארד ₪; קרדיט סוויס כ-160 מיליון ₪; בנק לאומי כ-100 מיליון ₪. גם נושי אחזקות נעדרים בטחונות להבטחת חובם. נושיה של גנדן הם בנק לאומי כ-450 מיליון ₪, ובנק מזרחי טפחות כ-80 מיליון ₪. נושיה של טומהוק הם בנקים שונים בסך כולל של 330 מיליון ₪. המשיבים המשיבים 3-9 הם נושים לא מובטחים של חברת פיתוח, שחובות החברה הקיימים והעתידים כלפיהם עומדים על סך של כ-1.84 מיליארד ₪. המשיבות 10-12 הן חברות מקבוצת מנורה (להלן: "קבוצת מנורה"), שלטובתה רשומים שעבודים על מניות חברות בנות שנועדו להבטיח החזר הלוואה בסך 150 מיליון ₪, שניתנה לחברה על ידי קבוצת מנורה. המשיבה 13 משמשת כנאמן לאגרות החוב של החברה (סדרה ג'). המדובר בסדרת אגרות חוב לא סחירה, שיתרת החוב כלפי מחזיקי אגרות החוב המיוצגים בה עומדת על כ-20.4 מיליון ₪, ואשר מועד הפירעון האחרון של אגרות החוב שבה הינו 30.6.13. המשיבה 14 משמשת כנאמן לאגרות החוב של החברה (סדרה ח'). המדובר בסדרת אגרות חוב לא סחירה, אשר יתרת החוב של החברה כלפי מחזיקי אגרות החוב המיוצגים בסדרה זו עומדת על כ- 49 מיליון ₪. מועד הפירעון האחרון של אגרות החוב מסדרה ח' הינו 10.6.13. כאמור לעיל, המשיבה 14 מיוצגת בנציגות, וניתנה לה הסמכות לנקוט הליכים משפטיים לגביית החוב. דא עקא, המשיבה 14 החליטה שלא לנקוט, בשלב זה, הליכים כאמור. המשיבה 15 הינה שותפות מוגבלת, שהעמידה לאי די בי תיירות הלוואה בשווי נוכחי של 68 מיליון ₪, כנגד הנפקת אגרות חוב של אי די בי תיירות. לשם הבטחת פירעון ההלוואה, ביום 11.8.13, ניתנה למשיבה 15 ערבות של חברת האחזקות. המשיב 16 הינו כונס הנכסים הרשמי, והמשיבה 17 הינה הרשות לניירות ערך. מספר הדגשים לאור מבנה הפירמידה בקונצרן אי די בי, אזי כל ההתחייבויות דנן נשענות אך ורק על ההחזקות של החברה בחברות הבנות. כפועל יוצא מכך, אם החברה אינה סולבנטית, ולא תוכל לעמוד בהתחייבויות כלפי נושיה, ממילא לא ייפרעו גם כל מי שמעליה בפירמידה. נושיה של החברה קודמים בשרשרת לנושים של יתר החברות בקונצרן, ורק אם הם ייפרעו, יוכלו גם האחרים, לפי הסדר העולה של הפירמידה, להיפרע. פרט למשיבות 10-12, מצויים כל נושי החברה באותה דרגת נשייה, קרי, כל כולם, ללא אבחנה, הם נושים רגילים, שכן החברה לא נתנה כל בטוחות שהן, למי מהנושים. עם זאת, יש להבחין כי בין הנושים יש כאלה שמועד פירעון החוב כלפיהם הוא מוקדם, כגון אג"ח ח', שמועד פירעונו בעוד כחודשיים, לעומת אחרים, בעלי פירעון ארוך טווח, בחלקם עד לשנת 2025 (אג"ח ט'). גם בין המוסדות הפיננסיים ישנם כאלה, שמועד הפירעון כלפיהם הוא קרוב, כגון בנק BNP בשנת 2014, לעומת הראל, שמועד פירעון חלק החוב כלפיה הוא בשנת 2020. מועדי הפירעון הצפויים של החברה לנושיה בשנתיים הקרובות: ביתרת שנת 2013 אמורה החברה לשלם כ-1.09 מיליארד ₪, ובכללם להראל 24 מיליון ₪ ביום 1.5.13; תשלום למחזיקי אג"ח ח' בסך של 45 מיליון ₪ ביום 10.6.13; לסקיי תשלום בסך של 15 מיליון דולר, בריבית של 8.75% לשנה דולרית, ביום 11.8.13; ל - BNP, סך של 83 מיליון דולר עד ינואר 2014. בשנת 2014 אמורה החברה לשלם סך 1.23 מיליארד ₪. ברבעון הראשון של שנת 2015 אמורה החברה לשלם סך של 160 מיליון ₪. בקופת החברה רזרבות כספיות בסך שיספיק לתשלום של כ-95% מההתחייבויות, ובדעת החברה לגייס את יתרת הנדרש ממימוש נכסים, ובכללם מטוס של החברה, החזקות בכור תעשיות, ודיבדנד מכלל ביטוח. הסדר חוב אחזקות מספר מלים על אחזקות, שהיא כאמור בעלת 100% מהון המניות של החברה, ובעלת השליטה בה. אחזקות היא חברה נעדרת נכסים, וכל רכושה הוא אחזקותיה בחברה. לאחרונה נקלעה אחזקות לקשיים, ולטענת אג"ח אחזקות, היא נמצאת בחדלות פירעון. חובותיה של אחזקות נאמדים כאמור בכ-2 מיליארד ₪. מכל מקום, אין חולק, כי היא נקלעה לקשיים, לא שילמה את התשלומים לאג"ח אחזקות, בדוחותיה נרשמה הערת "עסק חי", והוגשה על ידי אג"ח אחזקות בקשה להסדר חוב לפי סעיף 350 לחוק החברות (פר"ק 52083-12-12). בית המשפט (כב' השופטת אלשיך), מינה ביום 28.1.13, את מר איל גבאי כמומחה מטעם בית המשפט לבדיקת הסדר חוב (להלן: "המומחה גבאי"). עיקרי מתווה של הסדר חוב המתגבש באחזקות, כעולה מהתגובות שהוגשו לבית המשפט, לרבות מעמדת המומחה גבאי, הם: בעלי המניות של אחזקות יזרימו לחברה כ-500 מיליון ₪, מתוכם סך של 250-275 מיליון ₪ עם כניסת ההסדר לתוקף, והיתרה בחמישה תשלומים שנתיים שווים, בחלוף כשנתיים מכניסת ההסדר לתוקף. הנושים של אחזקות יקבלו תשלום של כ-405 מיליון ₪, יונפקו סדרות אג"ח חדשות בסך של 1.2 מיליארד ₪, חלף חלק מהחוב יוקצו 15% הון מניות, יצומצמו הוצאות, תחול מגבלה על עסקאות ועוד. המתווה מבוסס על עסקה שנרקמה בין גנדן לבין משקיע זר מארגנטינה, בשם אדוארדו אלשטיין (להלן: "אלשטיין"), אשר השקיע בגנדן 25 מיליון דולר, והוא אמור לממש אופציה להשקעה נוספת בסך של 75 מיליון דולר בגנדן. בפתח הדיון ביום 28.4.13, הודיעו ב"כ אחזקות כי מבנה ההסדר המתגבש אמור להשתנות. בהתאם לדיווח שנמסר לבורסה, לרשות לני"ע ולבית המשפט במהלך הדיון, ישקיע אלשטיין בעצמו או באמצעות גוף בשליטתו, סך של 57 מיליון דולר באחזקות וסך של 18 מיליון דולר בגנדן, הכל בתנאים שונים. בירור הבקשה עם הבאת הבקשה לעיוני ביום 21.4.13, הוריתי על קבלת תגובות המשיבים, אפשרתי לכל מי שסבור שעלול להיפגע, לטענתו, מהבקשה, להצטרף כצד לה. בהחלטה נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 28.4.13. החברה עתרה לדחיית מועד הדיון, בטענה כי נוכח היקף החומר ומהות הסוגיות שעל הפרק, לא יהיה סיפק בידה להיערך כדבעי לתגובה. לא ראיתי לקבל את בקשה הדחייה מהטעמים המפורטים בהחלטה מיום 22.4.13, שלא ראיתי צורך לחזור עליהם. לבקשה הוגשו בקשות הצטרפות של: הנאמנים למחזיקי אג"ח של אי די בי אחזקות בע"מ (להלן: "אג"ח אחזקות"); המומחה גבאי; עו"ד יורי נחושתן, מחזיק אג"ח ד' של חברת אחזקות; בתיה כבירי, תובעת ייצוגית בתביעה שהוגשה נגד החברה (כל אלה להלן: "המצטרפים"). לדיון ביום 28.4.13 התייצבו ב"כ הצדדים, המצהירים, המומחים, המצטרפים וכאמור בפרוטוקול הדיון. במהלך הדיון הוסיפו הצדדים על טענותיהם שבכתב, וכן נשמעו עמדות הכנ"ר וב"כ הרשות לניירות ערך. אדגיש, כי דנקנר עצמו הגיש בפתח הדיון תצהיר, שנטען כי הוגש בלילה באמצעות נט המשפט, אך בחר שלא להתייצב לדיון, תוך שנמסר על ידי ב"כ אחזקות כי הוא יכול להגיע לבית המשפט, ככל שיידרש. בתום הדיון הצעתי לצדדים להגיע לידי הסדר, ומשכך דחיתי את מתן ההחלטה למשך 48 שעות. ב"כ המבקשות הודיעו לבית המשפט, כי לא עלה בידי הצדדים להגיע לפתרון מוסכם ומשכך נדרש בית המשפט ליתן את החלטתו. במסגרת ההודעה האמורה נמסר כי המבקשות אינן עומדות על כך שהתשלום הקרוב בסך של 24 מיליון ₪ יופקד בידי בעל התפקיד שימונה, אך הם עומדים על זכותן לתבוע חזרה מהראל את התשלום האמור, שכן לטעמן התשלום מהווה העדפה אסורה. עוד התבקש בית המשפט לקבוע את הדיון בתיק העיקרי לשמיעה בחודש הקרוב. עמדת המבקשות המבקשות טוענות, שהחברה אינה יכולה לעמוד בהתחייבויות כלפי כלל נושיה, ואין זאת אלא כי היא חדלת פירעון. המבקשות אינן שוללות, כי החברה יכולה לשלם את התחייבויותיה קצרות המועד, קרי עד תום השנה הקרובה, בשים לב למזומנים שבקופתה, אך לא מעבר לכך. לשיטתן, אם לא ייעצר מרוץ התשלומים שהחברה מחויבת בהם, ייווצר מצב של העדפת הנושים שלהם התחייבויות קצרות מועד, לעומת נושים שלהם התחייבויות ארוכות טווח, ובהם מחזיקי האג"ח מהסדרות הרלוונטיות. המבקשות תומכות עמדתן, בין היתר, בחוו"ד של המומחה אלי מיזרוח מ-TASK (להלן: "חוו"ד טאסק"). המומחה הגיש חוות דעת מפורטת, ולה נספחים רבים. למסקנתו, לפי מספר שיטות הערכה שנבדקו על ידו, ובעיקרן לפי שווי נכסי נקי החברה המושתתת על החברות הבנות, לפי סחירותן בבורסה, אין החברה מסוגלת לפרוע את חובותיה. המומחה סבור, כי שווי נכסי החברה, כאשר אחזקות החברה בחברות בורסאיות מהוות 86% מנכסיה, הינו סך של כ-4.42 מיליארד ₪, ואילו ההתחייבויות עומדות על סך של כ-5.97 מיליארד ₪; משכך, לשיטתו קיים גירעון בסך של כ-1.5 מיליארד ₪. המבקשות סבורות, שהעובדה שאין בדוח השנתי של החברה הערת "עסק חי", היא מלאכותית, שכן עיון קפדני בדוחות, מלמד כי היה מקום לרישום הערה כאמור. זאת, לטענתם, בין היתר על יסוד ההסתייגויות בדו"ח, ובביאורים שבו, לרבות עמדת המבקר, שלפיהם החברה אינה מסוגלת לגייס אשראים ולמחזר חובות. עוד נטען, כי הושעו "אמות המידה" (COVENNTSׂ(, שהחברה הייתה מחוייבת בהן, לשנת הכספים הבאה, ללא הצדק. בנוסף, מופנה בית המשפט למימושים שונים של החברה בחברות הבנות, בעת האחרונה, וזאת במחירים שמתחת לשווי הנסחר של אותן חברות. המבקשות מצביעות על הגירעון בהון של החברה, הנאמד במאות מיליוני ₪, על כך ש"חברת הדירוג מעלות" (להלן: "מעלות"), הורידה את דירוג איגרות החוב של החברה, לדירוג B, עם תחזית שלילית, על קשיים בניסיונות לממש מניות של חברות בנות, ועוד. לעמדת המבקשות, לא יעלה בידי החברה לממש את נכסיה, באופן שיהיה בו כדי לפרוע את החובות, וכי לשם כך צריך להתרחש "נס", כלשון הבקשה. לעמדתם, עסקינן במכירת חיסול, על ידי חברה הנמצאת בחדלות פירעון, אשר כבר הודיעה על ניסיונות למכור נכסים, וכמפורט בבקשה. בצד כל אלה, נטען לבעיות ממשל בחברה. בגדר אלה: ניגודי עניינים של בעלי השליטה ונושאי משרה; תשלומי שכר מפליגים לבעלי השליטה ולמי מטעמם; חלוקת דיבידנדים לבעלי השליטה בסך של 4 מיליארד ₪ בחמש השנים האחרונות. גם בכך טעם, לדעת המבקשות, לאמץ את הסדר ההבראה. בנסיבות אלה, עותרות המבקשות לאישור הסדר הבראה בחברה (להלן: "הסדר ההבראה"), שעיקריו: 6.1 כלל נושי החברה, מחזיקי האג"ח והמוסדות הפיננסיים, יקבלו 100% מהמניות, תמורת ויתור על 55% מהחוב כלפיהם, שמשמעו, ויתור על 3.2 מיליארד ₪. 6.2 יתרת החוב, 2.6 מיליארד ₪, תונפק לסדרה אג"ח חדשה בריבית 7% לפירעון בין השנים 2019-2020 בתשלומים חצי שנתיים. 6.3 החלפת נושאי המשרה, הפחתת שכר והוצאות וכדומה. בבקשה, כמו גם בחוות הדעת, מנמקות המבקשות, תוך הפנייה גם לאסמכתאות משפטיות, מדוע הסדר ההבראה, באופן המוצע, הוא הדרך הראויה, שעל בית המשפט לאשרו. הבקשה נתמכה בתצהיר של מר דן אבנון, מנכ"ל המבקשת 1. בד בבד עם העתירה העיקרית, עתרו המבקשות למתן סעדים זמניים, ובכללם מינוי בעל תפקיד שזהותו הוצעה על ידם, אשר יוסמך לאשר כל פעולה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, שמשמעותה עולה על 10 מיליון ₪, או אם פחות מסכום זה, אזי נדרשת החברה להצביע באסיפה הכללית לאשרה. עוד התבקש בית המשפט להקנות לבעל התפקיד לקבל בנאמנות את כל התשלומים שעל החברה לשלם, למעט למנורה, ולבצע את הדרוש לקידום תוכנית ההבראה. המבקשות מבהירות, כי אם לא יינתנו הסעדים הזמניים, עלולים מחזיקי האג"ח, במיוחד של הסדרות ארוכות הטווח, לצאת נפגעים מחמת שהחברה תפרע חובותיה לנושים בעלי החובות קצרי הטווח, ולא יהיה ברשותה מקורות לפרוע את ההתחייבויות הארוכות מועד. עמדת המשיבים והמצטרפים המשיבים והמצטרפים, פרט למנורה, שלה כאמור בטוחות להבטחת חובה, מתנגדים בתוקף לבקשה, ולדידם דין העתירה להיות מסולקת על הסף. אציין, כי לעמדת הראל, נוכח הרגישות למצבה של החברה, נכון יהיה למנות לה דח"צים. לבית המשפט הוגשו תגובות סדורות של מרבית המשיבים והמצטרפים, מרביתן נתמכות בתצהיר ובנספחים. לתגובות החברה ולתגובות אג"ח אחזקות, לכל אחת מהן, אף צורפה חוות דעת מומחה כלכלי, כאשר בצד זה נטען, כי מחמת צוק העתים ובשים לב להיקף הבקשה והזמן שעמד לרשות המבקשות להיערך להגשתה, לא התאפשר בידי המשיבים להגיש תגובות מפורטות. ראיתי לציין, כי בנק לאומי, הגיש תגובה לקונית המתנגדת להסדר. לעמדת הבנק, שאינה נתמכת בתצהיר, הוא התקשה בפתיחת הקבצים של תקליטור הבקשה, המצריך הדפסת כ-2,000 עמודים. משכך, נבצר מהבנק, כך לטענתו, להביא את הבקשה לדיון לפני המוסדות המוסמכים של הבנק ולכן הוא הגיש, כאמור, עמדה המתנגדת לבקשה, ללא נימוקים ואסמכתאות. החברה תמכה את התנגדותה בחוו"ד של פאהן קנה (להלן: "חוו"ד פאהן קנה"). בפתח חוות הדעת המופנית לדירקטריון החברה, כתב המומחה ביום 25.4.13 לדירקטוריון החברה, כי חוות הדעת מוגשת בהתאם למכתב ההתקשרות שבין החברה לבין המומחה מחודש ינואר 2013. אין ציון של המועד מתי הוכנה חוות הדעת. חוות הדעת בוחנת את מצב החברה ליום 30.9.12, קרי, לאחר הדו"ח הרבעוני השלישי לשנת 2012, הגם שכאמור היא נערכה לאחר שהוגש כבר הדו"ח לשנת 2012. אג"ח אחזקות תמך את תגובתו בחוו"ד של רו"ח יצחק עידן מיום 25.4.13 (להלן: "חוו"ד עידן"). יצויין, כי רו"ח עידן משמש כיועץ לאג"ח אחזקות בהסדר חוב אחזקות. עיקר התנגדות המשיבים הינה, שהבקשה אינה אלא מסווה של בקשה לפירוק החברה, הגם שלא התקיימו התנאים לפירוק החברה, וכי מטרתן האמיתית של המבקשות היא להשתלט על החברה, במעין "רכישה כופה", חרף רצון החברה, וזאת מבלי שיהיה לכך כל יסוד. מטעמי יעילות, אציין את עיקר טענות המשיבים, ללא שאדרש להבחנה של מי הטוען טענה זו או אחרת: המשיבים טוענים, כי אין בסיס לעמדת המבקשות, שלפיה החברה היא במצב של חדלות פירעון, ולגישתם, החברה תוכל לשרת את התחייבויותיה. בהקשר זה מופנה בית המשפט, בין היתר, לכל אלה: בקופת החברה מזומנים לבצע תשלום של כ-95% מההתחייבויות עד סוף שנת 2013, כאשר היתרה הדרושה תגויס ממימוש נכסים וערבויות, ובלבד שהחברה לא תידרש לפרוע ערבות לסקיי. החברה לא פנתה לאף נושה לדחות פירעון חובו. החברה עמדה בתשלומים עד כה, ולא ביקשה דחייה של מי מהם, כך שאין חשש לאי החזר המגיע. חלק מהמשיבים מבהירים, כי הם אינם מעוניינים בהסדר ההבראה, שכן משמעו שיקבלו מניות בחברה, דבר שאינו רלוונטי לגביהם, וכי הם מעדיפים לפרוש את החוב כלפיהם תוך קבלת פיצוי, כעמדת בנק הפועלים. אחרים מצביעים, כי משמעות קבלת ההסדר הינה פגיעה בכל הפירמידה שמעל החברה, לרבות אג"ח אחזקות וכי קבלתה תכשיל את הסדר החוב המתגבש באחזקות. המשיבים מפנים לכך, שגם לשיטת המבקשות, ניתן יהיה להיפרע כ-74% מחוב, שהיא תוצאה עדיפה מאשר הסדר ההבראה שלפיו יוותרו הנושים לרבות מחזיקי האג"ח על 55% מנשייתם. עוד מועלות טענות של תום לב ושיהוי. בהקשר זה נטען, כי קיים חוסר תום לב בהתנהלות המבקשות, ובמיוחד בקרן יורק (להלן: "קרן יורק"). לטענתם, קרן יורק רכשה בעת האחרונה כמות גדולה של אג"ח של החברה, במחירים מופחתים, במגמה להגיש את הבקשה דנן, שמטרתה השתלטות על חברה עתירת נכסים, בנזיד עדשים. באשר לשיהוי, אזי לעמדת המשיבות, הבקשה הוגשה באיחור ניכר, שכן האירועים שביסוד הנטען בה היו ידועים זה מכבר, לא כל שכן, החברה שילמה בעת האחרונה סכומים ניכרים לנושיה, ומבלי שהמבקשות טרחו למנוע זאת ממנה, הגם שלא הייתה מניעה בידם להקדים פנייה לבית המשפט. מאזן הנוחות, כך לעמדת המשיבים, נוטה אף הוא בבירור לעומתם, שכן הנזק שייגרם לחברה ולנושיה אם תתקבל הבקשה, יגרום לכך שהתחייבויותיה יועמדו לפירעון מיידי, דבר שאין היא מסוגלת לעמוד בו, ומשכך, יגרום הדבר לפירוק ובאופן שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. יתרה מכך, המשיבים מצביעים על כך, שחלק ניכר מהתשלומים הקרובים, לרבות בשנה הנוכחית הוא למחזיקי האג"ח, ולכן מה להם כי ילינו. עוד נטען, כי ההסדר יגרום לפגיעה בין הנושים לבין עצמם, שכן אלה אינם שווים. בהקשר זה מופנה בית המשפט לשוני בין הנושים שאמורים להיפרע בעת הקרובה לעומת הרחוקים, כאשר שוני זה היה ידוע בעת מתן ההלוואה לחברה. כך, מחזיקי אג"ח קרובים, אין מעמדם כשל הרחוקים. מטעם זה סבורים המשיבים, שאם ייעתר בית המשפט לבקשה, יש להורות על כינוס אסיפות שונות, ולא אסיפה אחת לכלל נושי החברה. כך יש לכנס אסיפות שונות של: מחזיקי אג"ח; מוסדות פיננסיים. במסגרת אסיפות מחזיקי האג"ח, יכונסו בנפרד סדרות אג"ח קצר פירעון לעומת טווח רחוק, תיערך אבחנה בין מועדי הרכישה של האג"ח ועוד. נטען, שהבקשה אינה עונה על דרישת סעיף 350 לחוק החברות, בין היתר, בכך שתנאי לחלות הסעיף הינו שהחברה היא צד לבקשה, כעולה מלשון הסעיף, בה בשעה שהחברה מתנגדת להסדר. עוד נטען, כי לפי התיקון של החוק משנת 2012, תנאי להסדר חוב הוא מינוי מומחה, וכזאת לא נעשה. טענות רבות בפי המשיבים על כשלים שנפלו בהערכת השווי של המומחה טאסק מטעם המבקשות. בהקשר זה נטען, בין היתר, כדלקמן: מבחן השווי הבורסאי של החברות הבנות, שבו נקט המומחה טאסק, אינו נכון, שכן הוא עומד בניגוד להלכה הפסוקה שהעדיפה את מבחן היוון תזרים המזומנים. עוד נטען בהקשר זה, כי השיטה שבה בחר המומחה טאסק, מתעלמת מפרמטרים חשובים כגון פרמיית שליטה והעדר סחרות של המניות. לשיטת המומחה פאהן קנה, כמו גם רו"ח עידן, השיטה הנכונה היא הערכת שווי כלכלי על בסיס היוון תזרים מזומנים, וכי לפי שיטה זו, כמות שנבדקה על ידו, השווי הכלכלי החיובי של החברה, לאחר הפחתת התחייבויותיה עומד על 1.9-3.3 מיליארד ₪. לעמדת המומחה עידן, השווי הכלכלי החיובי של החברה, פחות מכך, ונע בין 0.7-1 מיליארד ₪. האחרון אף סבור כי נעשה על ידי המומחה טאסק שימוש במכפילים לא נכונים. בכל אלה, כך לעמדת המשיבים, יש לשמוט את הקרקע תחת גרסת המבקשות. לעמדת המשיבים, עמדת המומחה טאסק אינה מתיישבת עם האמור בחוו"ד שניתנה על ידו לצים. המשיבים מצביעים על נתונים נוספים, התומכים בגרסתם. כך, שהחברה מכרה את ההחזקות בכלל תעשיות ב-42% מעל מחיר השוק, וכי מכירת יתרת המניות אינה רלוונטית. כן נטען, שהמבקשות התעלמו משינויים דרסטיים בעת האחרונה, בין תאגידים שבשליטת החברה, שהייתה בהם עליית שווי ניכרת, כגון דסק"ש. נטען, כי בניגוד לעמדת המבקשות, אזי ניתן לממש יותר מאשר 6% מהחזקות החברה בכלל ביטוח, שכן המפקח על הביטוח במשרד האוצר רשאי לתת היתר למכור יותר. החברה מציגה תרחישים שונים של מימושי נכסים בשנתיים הקרובות, שיהיה בהם סיפק לפרוע את התחייבויותיה. החברה מסתייגת מהאופן שבו הציגו המבקשות את הדירוג של האג"ח על ידי מעלות. לטעמה, גם לאחר הפחתת הדירוג ברמת האג"ח, הסיכון אינו דרסטי, ולמצער רק לגבי סדרה אחת מכלל סדרות האג"ח. עמדות כונס הנכסים הרשמי והרשות לניירות ערך לעמדת הכנ"ר, הואיל וסעיף 350 לחוק החברות חל אף בטרם כניסת החברה לחדלות פירעון, אין בית המשפט נדרש להכריע, בשלב זה, בשאלה, האם החברה הינה חדלת פירעון, אם לאו, ומכך אין גם צורך בחקירת המומחים מטעם הצדדים. בכל הנוגע לסעד נשוא הבקשה, סבור הכנ"ר, שככל שהסעד שיינתן על ידי בית המשפט יהיה מתון יותר, כך תפחת, בהתאמה, רמת ההוכחה בשאלת חדלות הפירעון של החברה. עמדת הכנ"ר הינה, שאין מקום לטרוף את הקלפים בחברה. תחת זאת, יש לנקוט מתווה ביניים, אשר יאפשר שקילת טובת החברות שמצויות בראש הפירמידה, כמו גם טובת החברה, המצויה בבסיסה. המתווה המוצע על ידי הכנ"ר הינו, אפוא, מינוי מפקח מטעם בית המשפט על קרנות החברה, תוך בחינה ניטרלית של מצב החברה, אולם מבלי להפקיע את סמכויות הניהול בה. הרשות לניירות ערך מצטרפת אף היא לעמדת הכנ"ר, שלפיה אין הכרח להוכיח חדלות פירעון על מנת להיכנס לדלת אמותיו של סעיף 350 לחוק החברות. כן סבורה הרשות לניירות ערך, כי הפתרון הנכון בנסיבות העניין הינו הליך של הידברות בין הצדדים. דיון והכרעה בפתח הדברים אציין, כי ביום 1.5.13 אמורה החברה לשלם להראל סך של 24 מיליון ₪. זהו התשלום הראשון מכלל התשלומים, שהמבקשות עותרות כי ישולמו לבעל התפקיד. קרי, מועד ביצוע התשלום הוא בחלוף כשלושה ימים ממועד הדיון. נוכח צוק העתים, והצורך במתן החלטה בדחיפות, נאלצתי מטבע הדברים לקצר את יריעת ההחלטה. המסגרת הדיונית הבקשה נשוא החלטה זו, עניינה מינוי בעל תפקיד, והקניית סמכויות לבעל התפקיד ובכללן מתן זכות "וטו" על החלטות מהותיות של החברה. עוד מבוקש להורות, שהתשלומים שהחברה מחויבת בהם יועברו בנאמנות לבעל התפקיד, וכל זאת כשלב ביניים בהליך העיקרי של אישור הסדר ההבראה. בית המשפט אינו נדרש, לעת עתה, להכריע בגוף העתירה העיקרית, קרי, האם לאשר את הסדר ההבראה. בקשה לסעד זמני תקנה 6 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות החברות"), מחילה את הוראות תקנות סדר הדין האזרחי על ההליכים לפי תקנות החברות. פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), מסדיר את נושא הסעדים הזמניים, ותקנה 362 קובעת, כי סעד זמני יינתן, אם שוכנע בית המשפט בקיומן של: "ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיומם של התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה" (ראו: ע"א 30/11 טומשפולסקי נ' פריטום בע"מ (9.2.2011); ע"א 3595/10 גומעה נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה (6.1.2011)). למותר לציין, כי הנטל להוכחת האמור, רובץ לפתחו של מבקש הסעד הזמני, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. משכך, נבחן האם עומדות המבקשות בנטל הנדרש: יכולת החברה לשרת את התחייבויותיה חוות דעת מומחים סלע המחלוקת שבין הצדדים, הינו שאלת יכולת החברה לשלם את התחייבויותיה לכלל נושיה, שכן אין מקום להסדר ההבראה, באם החברה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה. אין לפנינו מקרה מובהק של חדלות פירעון של תאגיד, שאינו יכול לעמוד בהתחייבויותיו כלפי נושיו. עסקינן במחלוקת קוטבית, שבה, מחד גיסא, המבקשות טוענות כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ומאידך גיסא, טוענים החברה והמשיבים היפוכו של דבר, קרי, שהחברה סולבנטית, ואין כל חשש שלא תוכל לשרת את התחייבויותיה כלפי כלל נושיה. הכרעה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן קשה לסמן מהו קו פרשת המים בענייננו, אשר מעבר לו, לא קיימת לחברה יכולת לפרוע חובותיה. נדרשים אנו לבחון על יסוד נתונים קיימים, בשיטות הערכה שונות, את מצב החברה, ועמידתה בהתחייבויותיה העתידיות. בכך שונה מקרה של קביעת חדלות פירעון, על סמך תחזית עתידית לפי נתונים קיימים, לבין מקרה שבו נדרש בית המשפט לקבוע ממצאים בנוגע להתרחשויות מהעבר. כאמור, לצורך הבקשה שלפניי, רף ההוכחה שונה מאשר לקביעת ממצא סופי בעתירה העיקרית, ודוק, גם אם תתקבל הבקשה לסעד הזמני, אין הדבר מלמד בהכרח כי זו גם תהייה תוצאת ההליך, קרי, אישור הסדר נושים. כאמור, עסקינן בבקשה לסעד זמני, ולכן אין מקום, בשלב זה, לפסוק באופן סופי האם החברה נמצאת במצב שבו לא תוכל לפרוע התחייבויותיה למבקשות, כגרסת המבקשות, או שמא היא ברת כושר פירעון, כעמדת המשיבים. לצורך החלטה זו, על בית המשפט להשתכנע כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה בגרסת המבקשות. זאת, בצד השיקולים הנוספים שעליהם הצבעתי, הדרושים בחינה בדיון בסעד זמני. האם עמדו המבקשות בסף ההוכחה הנדרש? בהקשר זה אפנה בראש ובראשונה לחוות הדעת של המומחים הכלכליים. כל אחד מהצדדים תמך יתדותיו בחוות דעת של מומחה מטעמו, זאת, בצד טענות מלומדות של ב"כ הצדדים, כאשר כל אחד מפנה לכשלים בעמדת משנהו. אציין, כי חוות הדעת סותרות האחת את רעותה, הן במתודיקה שנעשתה על ידי כל אחד מהמומחים, והן בממצאים שאליהם הגיע כל אחד מהם. כך, בעוד שהמומחה טאסק סבור, שיש לגזור את מצב החברה משווי החזקותיה בחברות הבנות, לפי שווי השוק הנסחר שלהן, סבור המומחה פאהן קנה, כי הדרך הנכונה להערכת יכולת החברה היא בהתאם לשיטת היוון תזרים המזומנים. דעה זו גם מקובלת על המומחה עידן, הגם שהגיע לתוצאות שונות מאלה של המומחה פאהן קנה. כאמור, לצורך ההחלטה איני נדרש לקביעת ממצאים מוחלטים באשר להעדפת מי מבין חוות הדעת, ואסתפק רק בקביעת הדרוש לצורך הסעד זמני. חוות הדעת של טאסק מבוססת, כאמור, על הערכת נכסי החברה בהפחתת שווי ההתחייבויות, הידועה בשםNAV) ) NET ASSET VALUE. לשיטתו, קביעת השווי, מן הראוי שתיעשה על ידי בחינת שווי החברות הבנות, בהתאם לסחירותן בבורסה, וזאת, בשים לב לעובדה ש-86% מאחזקות החברה, הן חברות בורסאיות. דא עקא, בית המשפט העליון פסק, ברוב דעות, כי השיטה העדיפה להערכת חברות במקרה של הצעת רכש, היא לפי "תזרים המזומנים המהוון", DISCOUNTED CASH FLOW DCF)). אפנה לרע"א 779/06 קיטאל נ' ממן (פורסם ביום 28.8.12), לאמור: "השיטה שהועדפה בעניין עצמון, בדעת רוב, הינה שיטת ה-DCF. שיטה זו עולה בקנה אחד עם תכלית סעד ההערכה ככלי להגנת בעלי מניות המיעוט בד בבד עם קידום עסקאות רכש יעילות. שיטה זו עולה בקנה אחד עם כל שלושת העקרונות שצוינו לעיל, ובראש ובראשונה עם שני העקרונות המרכזיים - הערכת שווי החברה על פי שוויה הפנימי וכ"עסק חי". שיטה זו נבחרה על ידי מתקין התקנות כברירת המחדל כאשר מתעורר הצורך בהערכת חברה לקראת רכישתה [ראו: תקנה 8ב לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 וסעיף 61 בעניין עצמון]. הבחירה בשיטה זו משקפת את המעבר משיטות הערכה שמרניות המבוססות על נתוני העבר (כגון שיטת שווי השוק, שיטת השווי הנכסי או שיטת ה-Delaware block המשוקללת) לשיטת הערכה מודרנית הצופה פני עתיד: שיטת ה-DCF מעריכה את החברה על פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים, כמו גם על פי תזרים המזומנים המהוון שהיו מייצרות הזדמנויות ההשקעה העתידיות שלה (ראו: חביב-סגל בעמ' 595; ראו סעיפים 61-57 בעניין עצמון)". בע"א 10406/06 דן עצמון נ' בנק הפועלים (פורסם ביום 28.12.09), הבהיר בית המשפט העליון את הטעמים לבחירת שיטת היוון תזרים המזומנים כמועדפת: "בהתחשב בתכליותיו של סעד ההערכה, כפי שהובאו לעיל, שיטה זו לטעמי היא הראויה מבין השיטות. כאמור, פן אחד של הבעייתיות הטמון בהצעת רכש מלאה נוגע לחשש כי בעל השליטה מבקש לרכוש "החוצה" את מניות המיעוט מתוך ציפייה לנצל הזדמנויות השקעה אפשריות, הידועות לו טרם הרכישה, מבלי לשתף בהן את המיעוט. בעוד הערכות שווי הנסמכות על נתוני עבר מאפשרות לבעל השליטה לעשות כן, אף שהוא צופה לחברה עתיד מזהיר מבעבר, הרי שיטת הערכה המביאה בחשבון את הרווחים הצפויים מהשקעותיה העתידיות של החברה, מבטיחה כי חלקו של המיעוט ברווחים אלה לא יחסר, ומצבו לא יורע". המבקשות טוענות, שיש לאבחן את המקרה דנן מהמקרים האמורים שנדונו לפני בית המשפט העליון, לנוכח הנסיבות השונות. לטעמן, במקרה שלפנינו, מדובר בהחזקה בחברות בורסאיות, שסחירותן גבוהה, ויש במדד זה, כדי לשקף כדבעי את שווי החברה. עוד מפנות לאמירות בפסקי הדין שיש בהן, לדידן, כדי לשכנע מדוע אין בפסקי הדין האמורים, כדי לחייב לצורך ההליך דכאן. מסופקני אם צדק המומחה טאסק בבחירת שיטת ההערכה, שאינה השיטה הראויה לפי ההלכה הפסוקה, לא כל שכן, כל תנודה ולו קלה בשער המניות, בשים לב לשווין של אלה, גורמת לשינוי עצום בשיעור שווי החברה. לכך יש להוסיף את הטיעונים שהועלו על ידי ב"כ החברה בדיון (עמ' 10-11 לפרוטוקול), כגון התעלמות מפרמיית שליטה, העדר סבירות של מכפילים שלקח המומחה טאסק, בין היתר על רקע רכישת נכס על ידי קונצרן ענק מסין, אי הבאה בחשבון של עליית שווי הנכסים, הערכת סלקום בחוסר, תוך התעלמות מהשוואה של מכירה לאחרונה של חברת תקשורת מתחרה, "פרטנר". עם זאת, יש ליתן את הדעת, שטענות המשיבים באשר לכשלים בשיטת ההערכה שבה נקט טאסק, לוקה בקשיים. אפנה לתביעה ייצוגית שהוגשה נגד החברה, בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, ת.א. 1543/09 יעל כבירי נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ (להלן: "תביעת כבירי"). בתביעת כבירי התעוררה מחלוקת בשאלת שווי החברה לצורך הליך רכש עצמי של מניות החברה בשנת 2009, עת נטען על ידי התובעת הייצוגית, כי התמורה של החברה במסגרת הצעת הרכש הייתה נמוכה. במענה לתביעה טענה החברה, כי הדרך הראויה להעריך את שוויה של החברה, בהיותה חברת החזקות, היא לפי השווי הנסחר של מניות החברות הבנות. עמדת החברה נתמכה בתצהיר וכן בחוות דעת של מומחים מטעמה, פרופ' בן שחר ופרופ' בלס (נספחים 11, ו-12 לבקשה), והיא עומדת בניגוד לגישתה בהליך שלפניי. כך נאמר, בין היתר, על ידי המומחים מטעם החברה בתביעת כבירי (עמ' 37-38: "השיטה העדיפה היא לחשב את ערכה על פי ערכן הסחיר של החזקותיה - שיטת ה- NAV... הערכת שווי בשיטה זו הינה מקובלת במיוחד במקרים של חברות החזקה, כאשר חברות הבנות שלהן נסחרות בבורסה, והיא ניתנת לביצוע עבור אי די בי פיתוח בדיוק רב יחסית בכל נקודת זמן". ובהמשך, בעמ' 55 לחוות הדעת: "...מחיר השוק משקף באופן הטוב ביותר את הערך הכלכלי של החברה". ער אני לטענת המשיבים, המנסים לאבחן בין עמדת החברה בתביעת כבירי, לבין עמדתם בהליך שלפניי, שכן לטעמם המטרה בין שני ההליכים שונה, כמו גם, שמועד מתן ההלכות של בית המשפט העליון בדבר שיטת ההערכה העדיפה, הוא מאוחר למועד שבו הגישה החברה את עמדתה בתביעת כבירי. לטעמי, ומבלי להקל ראש בטענות החברה, עצם גרסתה של החברה במסגרת הליך משפטי, לא כל שכן, שהיא נתמכת בחוות דעת מומחים מטעמה, מעיבה על עמדתה דכאן, ואולי אף מקימה השתק שיפוטי בידה מלטעון אחרת (ראה בהקשר זה: ע"א 513/89A/S INTERLEGO נ' EXIN- LINES BROS, פ"ד מח(4) 133 בסעיף 10; ע"א 4631/90 ג'ול נ' ג'ול, פ"ד מט(5) 656; ע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נד(5) 418; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ ואחר' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625). בחנתי גם את התבססות המשיבים ובראשן החברה, על חוות דעת פאהן קנה, וסבורני, כי גם בהקשר זה מתעוררות תהיות, בין אלה: ספק אם ניתן להכיר בחוות הדעת כ"חוות דעת לצורך הליך משפטי", שכן חסרות בה ההוראות הנדרשות להכשירה כחוות דעת לבית המשפט, בהתאם לסעיף 23 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, כטענת ב"כ המבקשות בדיון. זאת ועוד, חוות הדעת היא ליום 30.9.12, הגם שהוגשה ביום 25.4.13, וזאת כאמור בה על יסוד התקשרות בין עורך חוות הדעת לבין החברה עוד בחודש ינואר 2013. לא ניתן הסבר ענייני, לרבות בדיון, מדוע לא טרחה החברה להגיש חוות דעת עדכנית, קרי, תוך התחשבות בדו"ח השנתי ל-2012, בייחוד נוכח השינויים שחלו בענייני החברה מאז ספטמבר 2012. אדגיש, כי במהלך התקופה חלה הרעה שהיה מקום ליתן עליה את הדעת, בגידול בגרעון בהון של החברה, מסך של כ-40(-) מיליון ₪ ל-239(-) מיליון ₪, מכירות של החזקות במניות חברות הבנות, במחירים נמוכים משווין הבורסאי ועוד. אציין בהקשר זה, שעמדת החברה נסמכת על תרחישים שונים, כמופיע בחוות דעת פאהן קנה, והנסמכת על הערכה של "חברת גיזה", וכאמור בסעיף 6ב לתגובת החברה. דא עקא, חוות דעת גיזה, לא הוגשה לבית המשפט ולמבקשות, כך שנבצר להעמידה לביקורת. בדיון לא ניתן הסבר מדוע לא צורפה חוות הדעת (עמ' 8 שורה 30). חוות הדעת של המומחה עידן, המושתתת גם היא על שיטת היוון תזרים המזומנים, מגיעה לתוצאה שונה מזו שהגיע אליה פאהן קנה. לשיטת המומחה עידן, שוויה הכלכלי החיובי של החברה נע בין 1- 0.7 מיליארד ₪. לעומת זאת, המומחה פאהן קנה בדעה כי השווי הכלכלי החיובי של החברה נע מ-1.9 מיליארד ₪ ל-3.3 מיליארד ₪. בחנתי את ההבדל שביסוד שתי חוות הדעת, הנעוץ בין היתר בשימוש במכפילים שונים, ולטעמי, הפערים הניכרים בין שתי חוות דעת, המבוססות כאמור על אותה שיטת הערכה, אומרים דרשני. נתתי דעתי גם באשר ליישום המבחן המאזני לצורך הערכת השווי, לעניין קביעת חדלות פירעון, לרבות עמדתה המפורטת של החברה, המפנה גם למשפט משווה. לעת הזו, אין הכרעה של בית המשפט העליון באשר לאופן יישום מבחן זה, בהבדל מההכרעה באשר לשווי לצורך רכש כפוי של מניות, ומשכך, לא ראיתי צורך לקבוע ממצאים לגביו. הקוטביות בין שלוש חוות דעת של שלושה מומחים בתחום, לאותה חברה, נראית בלתי סבירה על פניה; וישאל השואל, הכיצד? ולכך השלכת רוחב, באשר להסתמכות בית המשפט על חוות דעת כלכליות בדבר שוויין של חברות נוכח הפערים הכה ניכרים? והרי עסקינן בחברת החזקות, אשר לכאורה לא אמורה להיות בעייתיות בהערכת היותה ברת פירעון, שעה שספריה גלויים וידועים, ואין נתונים נסתרים. ציינתי לעיל כשלים שקיימים לכאורה בחוות הדעת של כל אחד הצדדים. מסקנתי הינה, שלא ניתן אפוא לבסס את הבקשה אך ורק על יסוד חוות הדעת של מומחה המבקשות, נוכח הטעמים האמורים. יש להניח, שאם הייתי נדרש לבסס את החלטתי אך ורק על חוות דעת טאסק, לא היה מנוס מלדחות את הבקשה, ומבלי שיהיה באמירה זו קביעה החלטית ביחס לחוות הדעת האמורה, שכן היא טעונה עדיין ליבון וחקירה, וכזאת ייעשה, במידת הנדרש בהליך העיקרי. עם זאת, בהינתן שבצד חוות הדעת, קיימות אינדיקציות לקשיים כלכליים לכאורה שבהם נתונה החברה, סבורני, כי לא ניתן לדחות את הבקשה כליל, אלא להתוות הסדר ביניים, שישקלל את האיזונים שבין האינטרסים של הצדדים. ומהן אותן אינדיקציות? אינדיקציות לסימני אזהרה באשר למצב החברה: העדר אפשרות לגייס כספים או למחזר חובותיה עיינתי בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2012 (נספח 14 לבקשה) (להלן: "הדוחות השנתיים"), שפורסמו בחודש מרץ 2013, וגם מהם ניתן ללמוד על תמרורי אזהרה למצב החברה, ובין אלה: בביאור 1 לדוחות השנתיים נאמר, בין היתר, כי: "לחברה אין יכולת מעשית לגייס אשראי חדש או למחזר חובותיה". הערה ברוח דומה נרשמה גם בדו"ח המבקרים אשר נספח לדוחות השנתיים. העדר יכולת של החברה לגייס אשראי מצביע על מינוף גבוה של החברה, קרי, מימון גדול ביותר שניתן לחברה, אשר ככל הנראה הגיע לקצה יכולת גיוס אשראים באופן המונע הימנה לקבל אשראי חדש. הדעת נותנת, שאם כגרסת החברה, שוויה הכלכלי הוא כנטען, הייתה לה יכולת לגייס כספים ממוסדות פיננסיים. תשובת ב"כ החברה, שלפיה החברה אינה נדרשת לגייס כספים, בשים לב לנזילות המספקת שלה וליכולת המימוש שלה (עמ' 8 שורות 17-20), אינה שוללת את האפשרות שהיא תידרש בעתיד לגייס אשראי, למקרה שתתקשה לממש את נכסיה במועדי הפירעון הצפויים של התחייבויותיה. כך, שאם יתרחש כאמור, היא לא תוכל לעמוד בפירעון המגיע הימנה. יתרות שליליות של רווחים לחלוקה לפי המופיע בדוחות השנתיים, לחברה: "יתרות שליליות של רווחים ראויים לחלוקה למועד הדוחות הכספיים". היתרה השלילית למועד הדוחות השנתיים עומדת על כ-240 מיליון ₪, קרי, החברה אינה יכולה לחלק רווחים, והיא מצויה בגירעון בהון. ניתן להבחין בתהליך של הרעה בשיעור הרווחים הראויים לחלוקה של החברה, שכן ברבעון השלישי של 2012, לפי דו"ח ליום 30.9.12, עמדה היתרה השלילית על סך של כ-40(-) מיליון ₪, ובמהלך הרבעון האחרון, גדלה היתרה השלילית של החברה מ-40(-) מיליון ₪, לכ-240(-) מיליון ₪. מכאן, שאין לצפות לרווחיות של החברה בעת הקרובה. שווי החזקות החברה בחברות הבנות נמוך מהתחייבויותיה לפי שיטת היוון תזרים המזומנים, אין בשווי הבורסאי של החברות הבנות, כדי להשפיע על שוויה הכלכלי של החברה. עם זאת, אין להתעלם כליל מהשווי הבורסאי של החברות הבנות, ובזהירות ראויה. שווי זה עשוי להוות זרקור על שווי חברות הבנות. בהתאם לדוח התקופתי של שנת 2012, "שווי הבורסה של החזקות החברה בחברות המוחזקות הישירות שלה נמוך משמעותית מיתרת התחייבויותיה גם בהתחשב ביתרת הנזילות בנכסים לא סחירים". (באור 1 ב). (ההדגשה אינה במקור - א.א.) הורדת דירוג אגרות החוב על ידי "מעלות" מעלות, באופן שיטתי, הורידה את רמת הדירוג של האג"ח. כך, בתחילת שנת 2012, הורידה מעלות את דירוג האג"ח של החברה, מדירוג A- לדירוג +BBB. בחודש ספטמבר 2012 שוב הורד הדירוג של האג"ח לדירוג BB, עם השלכות שליליות. מגמה זו נמשכה, כאשר בחודש ינואר 2013, הורד שוב הדירוג, לדירוג B , עם השלכות שליליות. וכך נאמר בביאור 21ד לדוחות השנתיים: "במסגרת השיקולים העיקריים להורדת הדירוג ציינה מעלות, בין היתר, שחיקה מתמשכת ברמת הנזילות של החברה, היתכנות לנקיטת הליכים על-ידי נושי החברה כתגובה לסיכומים בין אי די בי אחזקות למממנים שלה, וכן האיומים והאתגרים שעומדים, להערכת מעלות, בפני החברה בטווח הזמן הקצר, ובכלל זה: סיכון להפרת תניות פיננסיות בתחום שנת 2013 ותלותה של החברה בנכונות המערכת הבנקאית לשנות את התניות הפיננסיות או למחזר חובות בקנה מידה גדול; רמת מינוף גבוהה." (ההדגשות אינן במקור-א.א.) לא נעלמה מעיני עמדת החברה, גם בהקשר זה. החברה מודה, שמדובר בסיכון, אך לגישתה, המדובר בסיכון נמוך, שכן הוא משקף סיכון שבשיאו, בחלוף עשר שנים, יגיע ל-35% של הסתברות לפשיטת רגל, ובנוסף, שאין הוא עומד במבחן של חדלות פירעון משפטי. עם זאת, לא ניתן בהינף קולמוס, להתעלם מירידה שיטתית בדירוג האג"ח של החברה, לא כל שכן, שעה שמתלוות לכך הערות חמורות באשר לנזילות החברה, סיכונים להפרות עם המערכת הפיננסית ותלות בה, על רקע של מינוף גבוה. אלה מהווים תמרורי אזהרה באשר ליכולת החברה. השעיית קובננט בהתאם למוסכם בין החברה לבין המוסדות הפיננסיים, הייתה אמורה החברה לעמוד באמת מידה פיננסית- קובננט, שלפיה ברשותה מזומנים ובטוחות סחירות לתשלום התחייבויותיה לשני הרבעונים העוקבים. והנה, ערב פרסום הדוחות התקופתיים, הגיעה החברה לידי הסכמה עם הגורמים המממנים, להשעיית הקובננט לשנת 2014, לאמור: "אמת המידה של יתרת המזומן ובטוחות סחירות תושעה החל מהרבעון השני של 2013, והיא תחול מחדש, אלא אם יוסכם אחרת, כמפורט לעיל, ביחס לתוצאות הרבעון השני של שנת 2014 ואילך;" לשאלת בית המשפט, מדוע נדחה הקובננט, השיב ב"כ החברה, כי הדבר נעשה על מנת "לקבל מרווח עם הבנק... על מנת שלא יהיה לחץ של מימוש" (עמ' 9 שורות 5-6). תשובה זו, יותר מתמוהה, שכן החברה מודעת מראש למועדי הפירעון של התחייבויותיה, והכיצד לא נערכה מבעוד מועד לעמידה בתנאי הקובננט. השעייתו של הקובננט לשנה תמימה מצביעה על קשיים של החברה במימוש נכסיה, ומטילה צל כבד על תחזיותיה בדבר המימושים של הנכסים. לא ניתן לשלול, כי אם הגורמים המממנים לא היו מסכימים לדחות את הקובננט, היה הדבר גורם לרישום הערת "עסק חי" לחברה, שהשלכותיו קשות. אמנם, כעמדת החברה, ניתן לראות בהסכמת הגורמים הפיננסיים להשעות את הקובננט, גם כהבעת אמון של אלה ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה. דא עקא, התנהלותם של הגורמים המממנים בהעמדת אשראים לחברות בפירמידה, מעוררות תהיות על כשרות המניעים שביסוד הסכמתם להשעות את הקובננט, כמו גם בעניינים נוספים. משכך, מתקשה אני לקבל את הטענה באשר למניע ביסוד הגורמים המממנים להשעות את הקובננט. בהקשר זה אציין, כי החברה הגיעה לידי הסכם עם אחד הגורמים המממנים, שזהותו לא נמסרה, על הקמת מנגנון, שלפיו במקרה של מחלוקת בינו לבין החברה, יהיה אותו גורם רשאי להודיע לחברה, כי לדעתו התקיימו נסיבות שבהן החברה תתקשה לעמוד בהתחייבויותיה, וככל שהחברה תחלוק על כך, יהיה אותו גורם רשאי ליזום מנגנון הכרעה של שני פוסקים. גם מנגנון זה, הנראה חריג בהתנהלות של גורם מממן, מעמיד סימני שאלה, באשר ליחסים שבין הגורמים המממנים לבין החברה. קשיים במימוש נכסים החברה מסרה תרחישים מתרחישים שונים, באשר לאופן מימוש נכסיה, על מנת לשרת את ההתחייבויות. בהקשר זה נסמכת החברה, על חוות דעת של גיזה, שכאמור החברה בחרה שלא לצרפה לתגובתה, מטעמים שלא נמסרו. נראה כי לחברה קשיים במימוש הנכסים. עסקינן כאמור באחזקות במניות של החברות הבנות, שהן חברות ענק, שמטבע הדברים מימוש מניותיהן כרוך בקשיים, ואינו דבר שיכול להיעשות על נקלה. תימוכין לכך ניתן למצוא בניסיונות של החברה לממש נכסים, שטרם צלחו לכלל מימוש, כדלקמן: ביום 6.1.13 דיווחה החברה, כי בכוונתה לממש אחזקותיה בכלל; ביום 27.12.13 פורסם, שבכוונתה של החברה למכור את אחזקותיה ב- אי די בי תיירות. ביום 18.10.12 פורסם, שהחברה מתעתדת למכור את חברת גוון אימג'ניג; ביום 10.12.13 נמסר, שבכוונתה למכור את בניין HSBC. דא עקא, נכון למועד החלטה זו, טרם מומשה ולו מכירה אחת מכל אלה, וכי כל שמומש הוא רק אחזקותיה של החברה בכלל תעשיות. מהאמור מצטיירת תמונה, שלפיה החברה מתקשה במימוש נכסיה, דבר המעיב על התחזיות האופטימיות של החברה, ותומך בעמדת המבקשות, שלפיה לא ניתן לשלול תרחישים, שלפיהם בעת פקודה, תתקשה החברה לפרוע את המגיע לנושיה. מכירה בהפסד לפני כשנה מכרה החברה חלק מאחזקותיה, כ-49.9% בכלל תעשיות. בהמשך, ביום 6.3.13 הודיעה החברה, שמכרה את יתרת האחזקות בכלל תעשיות בשווי של 11% פחות מהערך שבו נסחרות המניות בבורסה. גם בכך יש להקשות על עמדת החברה בדבר יכולת מכירת האחזקות ברווחיות. לא התעלמתי מעמדת החברה בהקשר זה, וכאמור, בין היתר, בדברי ב"כ החברה, בעמ' 10 לפרוטוקול, אך אין בכך כדי להקהות מהקשיים שהחברה עלולה לעמוד בהם, במהלך מימוש נכסיה. מסקנת הביניים הינה שמכל אחד הטעמים האמורים, לא כל שכן משקלם המצטבר, אזי גם בהתעלם מחוות דעת המומחה טאסק, קיים מסד מספק לחשש שביסוד הבקשה, ומבלי שיהיה באמור משום קביעה נחרצת, אלא רק לצורך הבקשה הזמנית. ממשל תאגידי וניגוד עניינים לעמדת המבקשות, לאור מבנה האחזקות הפירמידאלי של הקונצרן, כאשר התאגידים המהותיים בקבוצה מוחזקים במבנה של שש קומות, ונכסים משמעותיים מוחזקים גם בקומות נמוכות, מונעת החברה על ידי קבוצת מנהלים, המחויבת לשמירה על האינטרסים של בעל השליטה בקונצרן אי די בי, דנקנר. בנוסף, רבים מנושאי המשרה בחברה משמשים כנושאי משרה גם בחברות האחרות בקונצרן, וחברי ההנהלה הבכירה של החברה מכהנים בתפקידים זהים גם בחברת האם, אחזקות, ואף בחלק מהחברות הבנות של החברה (כמפורט בנספח 25 לבקשה). כך, לשם ההמחשה, דנקנר מכהן, במקביל, כיו"ר הדירקטוריון של החברה, של אחזקות, וכן של דסק"ש. בנוסף, מכהן דנקנר גם כדירקטור בחברות נוספות, ובסה"כ ב-18 חברות בקונצרן אי די בי. בנוסף לאמור לעיל, נטען, כי רבים מנושאי המשרה בחברה קשורים לדנקנר בחברה ומזוהים עמו לנוכח קשרים עסקיים או משפחתיים. כפועל יוצא מכך, כך נטען, מתבצעות בחברה פעולות בניגוד עניינים, שלא מתוך ראייה של טובת החברה, אלא מתוך הסתכלות על טובת בעלי השליטה בה. אמנם לא מן הנמנע, כי בחברות אחזקות ישמש אותו אדם כדירקטור ואף כיו"ר דירקטוריון של חברה אחת בפירמידה, וגם כנושא משרה ואף יו"ר דירקטוריון בחברות אחרות בפירמידה וכן הלאה. כל זאת אפשרי, אלא אם קיים חשש למצב שבו ייקלע לניגוד עניינים. מצב כזה עלול להתרחש, שעה שלפני שתי החברות נקרית הזדמנות עסקית, ואז נדרש אותו נושא משרה לשקול למי מבין שתי החברות להתקשר בעסקה. לא כל שכן במצב, שבו שתי החברות נדרשות לגייס אשראי, אך מבחינת הגורם המממן הדבר אפשרי רק לאחת מהן, שכן שתיהן מתבססות על אותם הנכסים. כך, במקרה שלפנינו, שבו אחזקות נקלעה לקשיים בעת האחרונה, היא מצויה בהסדר חוב, וכאשר לא ניתן לשלול שגם פיתוח תימצא בחוסר תזרים, ותידרש לגייס אשראי. תרחיש אפשרי הוא, שבנסיבות כאלה, במקום שנושאי המשרה בחברה יפעלו לגייס הון לחברה עצמה, שמחזיקה בנכסים התפעוליים של הקונצרן כולו, ובכך להקטין את נזקי נושיה, הם יפעלו לגייס הון לחברות בראש הפירמידה, על מנת לשמר את השליטה, גם אם הדבר לא בהכרח לטובת החברה. עיינתי בחוות דעתו המקיפה של פרופ' עומרי ידלין, נספח 7 לתגובה, שניתנה כמענה לטענת ניגוד העניינים של נושאי המשרה. בכל הכבוד הראוי לכותב חוות הדעת, איני רואה עין בעין את פני הדברים כמות המומחה הנכבד, ולמצער בחלק מהעניינים והמסקנות שבחוות דעתו, שכן התרחישים במציאות שונים מאלו שצופה המומחה. כך, המומחה סבור, שלא ניתן לקבוע שמתן מימון, בהנחה שהן החברה והן אחזקות תידרשנה לו, הוא בגדר הזדמנות עסקית דווקא של פיתוח ולא של אחזקות או חברה אחרת בקונצרן אי די בי. לדעתו, כל עוד הגורם המממן לא פנה מלכתחילה דווקא לפיתוח, הרי שבעל השליטה רשאי לבקש את המימון לחברה הנראית לו הולמת לקבל המימון, וזאת, לפי שיקול דעתו העסקי. ודוק, הרי לא הגורם המממן הוא שפונה למתן המימון, שכן הקונצרן והעומדים בראשו הם שפונים לגורם המממן לקבלת אשראי, והם אלה שבוחרים וממליצים ומשכנעים את הגורם המממן היכן להעמיד את האשראי. והמציאות במקרה שלפניי מוכיחה זאת, שכן, לכאורה, סביר היה להניח שהגורם המממן או המשקיע יעדיף להעמיד את האשראי דווקא בפיתוח, שהיא החברה בעלת הנכסים ולא באחזקות שהיא חברה נעדרת נכסים, וודאי שלא בגנדן. ואידך זיל גמור! ביטוי נוסף לניגוד העניינים המובנה מתבטא בהתחייבות שנתנו נושאי המשרה בחברה - בכובעם כמנהלי אחזקות - לנושי אחזקות, שלפיה לא יאפשרו דילול של החזקות המניות של אחזקות בחברה, מעבר ל- 25%. משמעות התחייבות זו לגבי החברה היא סיכול אפשרות לגייס הון חיצוני לחברה. בצד האמור לא ניתן להתעלם מטענות המבקשות בנוגע להתנהלות בעייתית של בעלי השליטה ומי מטעמם בעת האחרונה. אפנה בעיקר לכך, שגם היום, חרף מצבה של החברה, מנהלי החברה ממשיכים למשוך מיליוני ₪ מדי חודש עבור שירותי הניהול הניתנים לחברה. במקביל משולמים תשלומים בסכומים ניכרים לבני משפחה המועסקים בקונצרן אי די בי, כבר לאחר שהחלה הרעה במצב הקונצרן, ולאחר שבמהלך השנה, לא שילמה אחזקות את התשלומים לאג"ח אחזקות, שנקלעה להליך הסדר נושים. בנוסף, קיימות טענות לגבי משיכת דיבידנדים במיליארדי שקלים במהלך השנים האחרונות, ועוד. בהקשר זה ראיתי לצין כי בהתאם להודעה שנמסרה לבית המשפט, על ידי נאמני אג"ח אחזקות, מתגבש הסדר עם אלשטיין לפיו יצומצם מספר חברי הדירקטוריון החברים במקביל בשני הדירקטוריונים לשניים לכל היותר וכי ישתנה הרכב חברי הדירקטוריון ומספרם של אלה, על מנת אחזקות לשניים בלבד. אמנם מדובר בהצעה בלבד, אך יש בה טעם ונכון יעשו הצדדים אם יפעלו למימושה. איני סבור, שלעת הזו ניתן ואף נדרש, לקבוע ממצאים לגופן של טענות בדבר ניגודי עניינים של בעלי התפקידים בחברה, ונושאי המשרה בה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מאפשרות ממשית של חשש בדבר ניגוד כאמור, והדבר אינו מופרך. במציאות שבה מצויה החברה, בהינתן המסקנות שאליהן הגעתי, מחייב מצב זה מינוי גורם חיצוני, אשר יוקנו לו סמכויות להיות מעורב בנעשה בחברה, ולוודא, בין היתר, כי אין פעילות המונעת משיקולים זרים, וכל זאת, מבלי להפקיע את השליטה והניהול של החברה, מבעליה ונושאי המשרה הקיימים. מסקנה זו, אף נתמכת בעמדת הכנ"ר, כמפורט לעיל. חלות סעיף 350 לחוק החברות על הסדר שלא בהסכמת החברה סעיף 350 ׁ(א) קובע: "הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפות של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בהתאם להוראות סעיף קטן (א1) ובדרך שיורה בית המשפט." מתעוררת השאלה, האם ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 350, עת החברה או רוב בעלי מניותיה מתנגדים להליך ההסדר. השימוש שנעשה עד כה בסעיף היה בעת שהחברה הייתה מעורבות בהליך, ונתנה את הסכמתה לו, ולמצער הושג רוב של בעלי המניות התומך בהסדר. זאת, בהבדל מהמקרה שלפניי, שבו בעלת המניות, אחזקות, מתנגדת בתוקף להליך. לא הופניתי לאסמכתא, שבה בית המשפט נדרש להתיר שימוש בסעיף 350 לחוק החברות, כאשר החברה או בעלי מניותיה התנגדו לכך, ולא מצאתי פסק דין המאפשר כאמור. עם זאת, גם אין פסק דין שקובע במפורש ההיפך, הגם שהבעתי את דעתי בפר"ק 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות (פורסם ביום 7.11.10), שלפי לשון הסעיף, החברה אמורה להיות צד להסדר. באותו מקרה נדונה בקשה לרכש כופה של חברה, בדרך של הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, ולא בהתאם למנגנון הקבוע בדין בהקשר זה. סברתי, כי אין להחיל את הסעיף על נסיבות המקרה, בין היתר, לאור לשונו של הסעיף שנראה לפיו שהחברה חייבת להיות צד להסדר המוצע. ב"כ המבקשות בדעה שונה, לדידו, אין לשון הסעיף מונעת את תחולתו גם במקרה שהחברה מתנגדת להסדר, שכן אחרת לא היה נכתב בסעיף שהוצעו "פשרה או הסדר". בהקשר זה מופנה בית המשפט לספרו של יעקב בהט: "הסדרי הבראה" (1999), בעמ' 88, עת הוא מתייחס לסעיף 233 לפקודת החברות, קודמו של סעיף 350 לחוק החברות: "החברה נהפכת לצד להסדר על ידי מהות ההסדר, בהיותה מושפעת על ידו, וכן באופן סטטוטורי, ללא צורך בהסכמתה". עוד מופנה בית המשפט לדבריו של פרופ' אסף חמדני ואחרים בדיון ביום 29.5.12, בוועדת חוק וחוקה של הכנסת, בהצעת חוק החברות, בהקשר זה. עוד נטען שניתן לאבחן את המקרה שלפניי מעניין סלע קפיטל נדל"ן בע"מ, שכן ההנמקה שדחתה את הבקשה הושתתה בעיקר על כך שלא נעשה שימוש במנגנון הסדר כפוי הקבוע בדין, דבר שאינו קיים במקרה שלפניי, כמו גם שבאותו מקרה דובר בחברה סולבנטית, בהבדל מהמיוחס על ידי המבקשות לחברה. מתקשה אני לקבל את הטענה ביחס ללשון הסעיף, שכן נראה שהיא מורה אחרת. בנוסף, גם סעיפים 350יז-כ"ד לחוק החברות, הדנים במינוי מומחה לבחינת הסדר חוב, מתייחסים למצב של הסדר שבין החברה לבין בעלי אגרות חוב, וכאמור בסעיף 350 יח(א) לחוק החברות, דבר שיש בו כדי להקשות על פרשנות המבקשות. עם זאת, הואיל ואין, לעת עתה, הלכה פסוקה בעניין של בית המשפט העליון, ובנוסף, מאחר שעסקינן בסעד זמני, סבורני, כי במכלול השיקולים מן הראוי לאפשר טיעון סדור בסוגיה זו במסגרת הדיון בעתירה העיקרית, ככל שהדבר יידרש, ולא לדחות את הבקשה מטעם זה. המשיבים טוענים, שאין מקום לדרך שנקטו המבקשות, שכן אין עסקינן בהסדר הבראה אמיתי שנועד לשקם חברה, אלא בפירוק מוסווה, בדרך עקיפה, שנועד למעשה להשתלט על נכסיה. החברה הינה חברת אחזקות, שאינה מעסיקה באופן ישיר ספקים, עובדים, לקוחות וכדומה משל עצמה, ולכן אין ההליך מתאים להבראה, שאז נדרשים הסעדים של המשך פעילות החברה, בדרך של הקפאת הליכים. בתי המשפט נוטים לסבור כי סעד של הקפאת הליכים אינו מתאים לחברות אחזקות. אפנה בהקשר זה לדברי בית המשפט בעניין פש"ר (ת"א) 1689/09 אנטר הולדניגס 1 בע"מ נ' ברגר שוקי הון בע"מ (פורסם ביום 1.4.09): "על הבעייתיות הרבה בשימוש בסעד הקפאת הליכים לחברת אחזקות עמדתי מספר פעמים בעבר...שעניינו שיקום והמשך פעילות כ"עסק חי" לחברה שאינה מנהלת או עסק או פעילות כלכלית עצמאית כלל ועיקר..." (להלן: "פרשת טיב טעם"). עם זאת, גם בפרשת טיב טעם, הבהיר בית המשפט כי ייתכנו נסיבות חריגות שבהן ניתן יהיה לעשות שימוש בסעיף 350 לחוק החברות, גם להקפאת הליכים של חברות אחזקות, וכלשונו: "הנטייה הינה שלא להרחיק לכת עד כדי מתן הקפאה לחברת אחזקות, אלא אם כן קיימות נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות מהלך שכזה". ומפרט בית המשפט כי נסיבות הן למשל: "כאשר חברת האחזקות היא חלק ממערך עסקים של תשלובת". ביישום לענייננו: המבקשות לא עתרו להקפאת הליכים, ודומה, כי הטענה אינה ישימה למקרה שלפניי. זאת ועוד, גם אם הייתה מתבקשת הקפאת הליכים, לא ניתן לשלול אפשרות שלפיה בית המשפט היה נעתר לה, לנוכח החריג דנן, ומבלי שיהיו בדברי אלה לקבוע מסמרות. מכל מקום, אין בטענה כדי לדחות, ולמצער בשלב הזמני שבו אנו מצויים, את הבקשה על הסף. הסוגיות האמורות לעיל, תבואנה כאמור לידי דיון בהליך העיקרי, כאשר במסגרת זו, יהיה מקום לברר עניינים נוספים ובגדרם, המשמעות של ניהול חברה מהסוג הנדון ללא גרעין שליטה, שהוא הפועל היוצא של קבלת הסעד העיקרי. ניקיון כפיים ושיהוי בצד קיומן של ראיות מהימנות לכאורה בעילת התביעה, שומה על בית המשפט לבחון גם את ניקיון כפיו של מבקש הסעד הזמני וכן האם אין הבקשה לוקה בשיהוי. לעמדת המשיבים, דין הבקשה להידחות גם מחמת כל אחד משני אלה. לדידם, הבקשה לוקה בשיהוי כבד, שכן העובדות נשוא ההליך היו ידועות לה זה מכבר, כמו גם שנציגות מחזיקי האג"ח מונתה לפני כשישה חודשים, אך לא פנתה מאז לבית המשפט, הגם שלא חל שינוי מהותי לרעה בחברה המצדיק את הגשתה רק לעת הזו. עוד נטען, כי הבקשה לוקה בחוסר ניקיון כפיים, מחמת שקבוצת יורק, המחזיקה בכ-20% מהאג"ח המיוצגות על ידי המבקשות, רכשה את האג"ח בעת האחרונה, במחירים נמוכים מאוד, לנוכח המידע בדבר הקשיים הפיננסיים של החברה, ועל מנת להשתלט על חברה עתירת נכסים. דין הטענות להידחות: באשר לטענת השיהוי; חלק מהעובדות ביסוד הבקשה, באו לידי ביטוי בדוחות השנתיים, שפורסמו רק לאחרונה, בחודש מרץ 2013, וכמפורט לעיל. לכן, אין בהגשת הבקשה עתה כל שיהוי. בנוסף, לא ראיתי כי החברה הסתמכה על כך שהנציגות לא נקטה כל הליך נגדה, ומשכך שינתה לרעה את מצבה, ולכן אין לה לטענת השיהוי על מה שתסמוך. באשר לטענת חוסר תום לב; קרן יורק, אף אליבא דהמשיבים, מהווה רק מיעוט של החזקות באג"ח, שכן אין הטענה חלה על מרבית ההחזקות באג"ח, ודי בכך לדחותה. גם לגופו, אין בידי לקבל את הטענה שלפיה, ככל שרכשה קרן יורק את האג"ח במחיר מופחת, הדבר אינו מונע ממנה בהכרח לבקש הסדר הבראה בחברה, ככל שיש בסיס לכך. עסקינן ברכישה של אג"ח סחיר, ואם הוא נרכש במחיר מופחת, נוכח מצבה של החברה, מה לאחרונה כי תלין על כך? מאזן נזקים במסגרת הדיון בסעד זמני נדרש בית המשפט לבחון גם את מאזן הנוחות, קרי, הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני, ככל שלא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שייגרם למשיב בבקשה לסעד זמני, ככל שיינתן הסעד הזמני, וכקבוע בתקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי. ההלכה הפסוקה מורה, כי שני היסודות האמורים, קרי, סיכויי התביעה, מחד גיסא, ומאזן הנוחות, מאידך גיסא, אינם נבחנים במנותק זה מזה, אלא הם נשקלים על בסיס מה שמכונה "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא, כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות", ולהיפך (ראו: בר"ם 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (27.12.09); בר"ם 63/09 קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקווה (15.1.09)). מן הכלל אל הפרט: הואיל וקבעתי כי מבחן סיכויי התביעה אינו ברף הגבוה, מחייב הדבר להעצים את דרישת מאזן הנוחות. אין חולק, כי הסעד המבוקש בעתירה, קרי, הסדר הבראה שמקנה את השליטה בחברה לנושיה, שעה שהחברה מתנגדת לכך, וכך גם חלק מהנושים, הינו דרסטי, ואין לכך תקדים. השלכותיו של הסעד המבוקש אף מרחיקות לכת, שכן קבלתו תשמוט את הקרקע תחת כל פירמידת קונצרן אי די בי, שיגיע, הלכה למעשה לחיסולו ודוק. נכסי הקונצרן הם, למעשה, המניות שהחברה מחזיקה בחברות הבנות, ולכן, אם החברה תעבור לבעלות נושיה לפי הסדר ההבראה, משמע, שאין יותר זיקה בין החברות שבקונצרן לבין החברות הבנות, כך שהחברות תהיינה ריקות מרכוש. משכך, מאזן הנוחות ככלל נוטה לטובת החברה והמשיבים. משכך, שומה עלי לבחון, האם עומדות המבקשות ברמה הנדרשת של מבחן מאזן הנוחות. לטעמי, יש לאבחן בין הסעדים הזמניים בהקשר זה: בין עצם מינוי בעל תפקיד, לבין הסמכויות שמבוקש להעניק לו. מינוי בעל תפקיד כפועל יוצא של מסקנתי, שלפיה קיים חשש לניגוד עניינים של נושאי המשרה בחברה, ובמיוחד על רקע המצב שבו היא מצויה, כמפורט בהרחבה לעיל, דומה שיש להבטיח במידת האפשר, שזכויות הנושים לא ייפגעו. סבורני, שהפתרון לכך יהיה במינוי בעל תפקיד לחברה, שהוא מחויב מציאות בנסיבות המקרה, ואינו פוגע יתר על המידה בחברה ובמשיבים. מכל מקום, הנזק שייגרם, אם ייגרם, לחברה עם המינוי, אינו שקול כנגד הנזק שעלול להיגרם למחזיקי האג"ח, אם לא ימונה בעל תפקיד. משכך, נכון יהיה לעשות שימוש בהוראת תקנה 14(א) לתקנות ולמנות בעל תפקיד, אשר יוקנו לו הסמכויות שיפורטו להלן, ויהיה בהן כדי לבצע את המטלות האמורות. החלטתי זו היא לאחר שנתתי דעתי גם לטענת ב"כ נאמני אג"ח אחזקות שהוגשה לאחר הדיון, ולרבות סעיף 2, בדבר הסתייגות אלשטיין ממינוי בעל תפקיד. בעל התפקיד ישמש כמשקיף לענייני החברה (להלן: "המשקיף") ויוקנו לו הסמכויות הבאות: המשקיף ישתתף בכל ישיבות הדירקטוריון של החברה; יהיה מודע מראש לפעולות המתוכננות של החברה, ובין היתר, למימוש נכסי החברה; המשקיף מוסמך לקבל כל מידע שיידרש לטעמו לשם ביצוע תפקידו וזאת מכל גורם בחברה או מי מטעמה, או שהחברה בקשרים עימו, לרבות הרשויות; המשקיף יבדוק את ההתקשרויות שבין החברה לבין המוסדות המממנים, לרבות שיעור הריביות נשוא האשראים שניתנו לחברה; המשקיף יהיה מעורה בהצעות לשינוי הממשל התאגידי של החברה כעולה, בין היתר, מעמדת נאמני אג"ח אחזקות, שאליה התייחסתי לעיל בדבר שינוי הרכב הדירקטוריונים בחברה ובחברת אחזקות, ככל שיתבקש יישומה של הצעה זו בחברה. המשקיף יהיה רשאי לפנות לבית המשפט בבקשות למתן הוראות בקשר לאמור, וידווח לכנ"ר באופן שוטף על התנהלותו. להסרת ספק, אין במינוי כדי להפקיע סמכויות של מי מנושאי המשרה בחברה, ואין בו במינויו כדי למנוע את המשך פעילותה הסדירה של החברה. לא ראיתי מקום להורות, למצער בשלב זה, על עצירת התשלומים מהחברה לנושיה, לרבות הפקדתם בידי בעל התפקיד, כמו גם להקנות לו סמכות "וטו" על החלטות של החברה, ואבהיר: לא ניתן לשלול את טענת המשיבים, שלפיה קבלת בקשה זו עלולה לחולל "רעידת אדמה" כלשון המשיבים. הדבר יהווה הפרה של תנאי האשראי שניתנו לחברה, ויקים לגורמים המממנים עילה להעמיד את האשראי לפירעון מיידי, דבר שלא תהיה מסוגלת לעמוד בו. משם, הדרך לפירוק היא קצרה, וזו תוצאה שאף המבקשות אינן מעוניינות בה. במיוחד נכון הדבר, שעה שלא שוכנעתי, לעת הזו, שהחברה במצב של חדלות פירעון, ולמצער המצדיק את מתן הסעד של עיכוב תשלומיה לנושים. אין ספק, כי קבלת הבקשה במלואה גם עלולה לסכל את ההסדר המתגבש באחזקות, לרבות עם אלשטיין, ומשכך השלכותיו אינן מוגבלות רק לחברה, אלא גם לאחרים, לרבות נושי אחזקות ובהם אג"ח אחזקות, וגם בכך טעם שלא להיעתר לבקשה להעביר את התשלומים לידי בעל התפקיד. בנוסף, הסכום הראשון שעל החברה לשלם, כאמור, בסך 24 מיליון ₪, ביום 1.5.13, להראל, הינו שולי יחסית להיקף התשלומים שהחברה חייבת בהם, ולא יהיה בתשלומו כדי להוות פגיעה ממשית במבקשות, ככל שהעתירה תתקבל. ודאי שהדבר אינו שקול לתוצאה הקשה שעלולה להיגרם, אם התשלום לא יבוצע במועדו. התשלום שלאחריו הוא ביום 10.6.13, ומצופה כי עד אז, כבר יתבהרו פני הדברים, וניתן יהיה לגבש הסדר. בהקשר ביצוע תשלום זה, נתתי דעתי לעמדת המבקשות שהוגשה לאחר הדיון, לפיה הן מסכימות להעברת התשלום להראל, אך נראה שההתניה הכרוכה בהסכמה זו, לפיה אין בה כדי למנוע את זכותן של המבקשות לתבוע תשלום זה חזרה מהראל, עלולה להתפרש באופן שיש הכרה בזכות האמורה. להסרת ספק, הואיל והגעתי כאמור לידי מסקנה שאין מקום, בשלב זה, להורות על הפקדת התשלומים בידי המשקיף, אין צורך בהסכמה האמורה. יובהר כי אין בהחלטה זו כדי לקבוע ממצא בשאלת העדפת נושים על ידי החברה, כנטען על ידי המבקשות, וככל שסוגיה זו תתעורר בעתיד, אם תתעורר, היא תוכרע לגופם של דברים. זהות המשקיף; לא ראיתי מקום למנות את מי מבין שני המוצעים על ידי המבקשות לתפקיד. סבורני, כי נוכח הרגישות שעולה מכתבי הטענות ודברי ב"כ הצדדים, עדיף למנות גורם שאינו מטעם מי מהצדדים, מבלי שיהיה בכך כדי לפגוע במומחים המוצעים. זאת ועוד, לטעמי, נכון יותר למנות עורך דין, שכן יהיה עליו, ככל הנראה, להידרש גם עם סוגיות משפטיות הכרוכות בנושא. מינוי מומחה כלכלי עוד סבורני כי נכון יהיה למנות מומחה מטעם בית המשפט, בצד המשקיף. המינוי נדרש, בראש וראשונה, נוכח חוות הדעת הסותרות שהגישו הצדדים, ועל מנת לסייע לבית המשפט בהכרעה במחלוקת שבין הצדדים באשר לסולבנטיות של החברה. בנוסף, המינוי נדרש גם מעצם הגשת בקשה להסדר הבראה, וכקבוע בסעיף 350יח(א) לחוק החברות. יובהר, שאין בהחלטה למינוי המומחה, לפי סעיף 350יח(א) לחוק החברות, משום הכרעה שיש לקדם את הסדר ההבראה, שכן עניין זה, טרם הוכרע, ויידון בהמשך, במידת הצורך. המומחה יסייע למשקיף למילוי תפקידיו, יבחן את מצבה הפיננסי של החברה, הערכת השווי, הנכסים, תזרים המזומנים, תרחישי מימוש נכסים ויוצא באלה, ויגיש את חוות דעתו לאחר מכן. באשר לזהות המומחה; סבורני, כי נכון יהיה למנות לתפקיד את מר איל גבאי. המומחה גבאי כבר מונה על ידי בית המשפט כמומחה לבדיקת הסדר חוב של אחזקות, כאמור בהחלטות מיום 3.1.13 ו-28.1.13, ולאחר שנמצא כי הוא עונה על התנאים לשמש כמומחה להסדר חוב לאחזקות. המומחה גבאי כבר מצוי ברזי פירמידת קונצרן אי די בי, בנכסיה וההחזקות השונות של הגורמים בפירמידה. המומחה בקי בהסדר המוצע עם אלשטיין, הוא כבר בא בדברים עם נושאי המשרה ועם גורמים אחרים הקשורים עם החברה, ובידו מידע רב וחיוני, וכעולה בין היתר, מהבקשה שהגיש להצטרף כצד להליך. גם לא נשמעה כל טענה המסתייגת מהיותו של מר גבאי מומחה בהסדר אחזקות. התנהלות הגורמים המממנים מצאתי לנכון להביע את הסתייגות בית המשפט מהתנהלות הגורמים המממנים: הבנקים וחברות הביטוח. אלה העניקו, כאמור, אשראים במיליארדי שקלים, לחברות בקונצרן אי די בי. ככלל, ולחברה בפרט, החל מהחברות שמצויות בראש הפירמידה, ועבור עד בסיסה. כאמור, לחברה ניתנו אשראים בסך של כ-2 מיליארד ₪, ולאחזקות בסך של 260 מיליון ₪. כל אלה, ללא כל בטוחות. בעמדת הגורמים המממנים לא מצאתי כל התייחסות למתן אשראים ללא כל בטחונות, כמו גם למניע שביסוד החלטת מי מהגורמים האמורים, לנהוג שלא כדרכם של אלה, באופן שבו נהגו. עסקינן בסכומים אדירים, שמצופה היה כי אלו יגובו בבטוחות הולמות, ולמצער, שעבוד על מניות חברות הבנות או נכסיהן של אלה. בית משפט זה, הדן בהליכי חדלות פירעון, לא נתקל במקרה כה קיצוני, שבו ניתנו אשראים על ידי מוסדות פיננסיים, קל וחומר בסכומים כה ניכרים, ללא כל בטחונות, מבלי שניתן הסבר לכך, ולא הוצגו החלטות של ועדות האשראי של אותם גורמים, שבהם הוחלט להעמיד את האשראי ללא בטחונות, ורב הסתום על הנגלה. אין ספק, כי התנהלות זו מחייבת בדיקה ובחינה של הרשויות המוסמכות. סוף דבר לפני בית המשפט מונחת בקשה למתן סעד זמני, כאשר קיימת מחלוקת תהומית בין הצדדים. מצד אחד, נטען על ידי מחזיקי אג"ח, המייצגים חוב של כ-3.7 מיליארד ₪, שמחמת מצבה הפיננסי הקשה הנטען של החברה והחשש שלא ייפרעו את חובם, ולמצער חלק ניכר הימנו, יש להגיע לידי הסדר הבראה שמשמעו, השתלטות על החברה. חברה, שהיא בעלת אחזקות בחברות מן הגדולות במשק הישראלי, ושהיא עצמה נשלטת על ידי חברה אחרת, שאף היא חברת אחזקות, במעלה פירמידה של קונצרן אי די בי. מצד שני, ניצבת החברה ולצידה נושיה האחרים, בעיקרם בנקים וחברות ביטוח, שלהם חייבת החברה כ-2 מיליארד ₪, וכל אלה טוענים שהחברה מסוגלת לשרת את התחייבויותיה. עוד טוענים אלה, כי היעתרות לבקשה, משמעה "רעידת אדמה" במשק. לאלה הצטרפו גם חברת האחזקות ונושיה, מחזיקי אג"ח המייצגים חוב של 1.7 מיליארד ₪, המצדדים בהתנגדות החברה. כל צד תמך יתדותיו בחוות דעת של מומחה כלכלי, וכן הציג טיעונים רבים לשכנע את בית המשפט בגרסתו. נתתי דעתי למכלול טענות הצדדים, וכן לעמדת הכנ"ר והרשות לניירות ערך, שנמסרו בדיון. ראיתי לנכון להביע את הסתייגותי מהתנהלותם של הבנקים וחברות הביטוח, שבחרו להעניק לקונצרן אי די בי אשראים במיליארדי שקלים, ללא כל ביטחונות. אלה גם העדיפו שלא ליתן, בתגובתם לבית המשפט, הסבר לדפוס התנהלות זה, חרף הטענות שהוא אינו תואם את ההתנהלות השגרתית של מוסדות אלה, ואת הנהלים שלהם הם מחויבים. עוד מסתייג אני מהתנהלותו של בנק לאומי, שהוא נושה גדול של קונצרן אי די בי, ושהחוב לו נאמד במאות מיליוני שקלים. הבנק העדיף למסור לבית המשפט תגובה עמומה, בלתי מנומקת, תוך שהוא מסתתר תחת הטענה שהוא התקשה לפתוח את הקבצים בדיסק כתב הטענות של המבקשות, ואתמה? מורת רוחי מופנית גם לדנקנר, שהגיש תצהיר התומך בעמדת החברה, ושומה היה עליו להתייצב לבית המשפט. חרף זאת, בחר דנקנר שלא להופיע לדיון בבית המשפט, שעה שעל המדוכה מונח גורל של הקונצרן שהוא עומד בראשו, ודברי בא כוחו לפיהם דנקנר יתייצב לדיון, ככל שיידרש, אינם בגדר הסבר המניח את הדעת. בית המשפט מתבקש, בשלב זה של ההליך, ליתן סעד זמני של מינוי בעל תפקיד לחברה, שלו יוקנו סמכויות נרחבות, שמשמעותן לפי המבוקש, הטלת "וטו" על פעולות של החברה בהיקפים מסוימים, כמו גם שיועברו לנאמנותו של בעל התפקיד, התשלומים שהחברה אמורה לשלם לנושיה. לטעמי, אין מקום ליתן, לעת עתה, ולצורך ההחלטה, משקל לחוות הדעת של מומחה המבקשות, מהטעמים שאותם פירטתי בהרחבה בהחלטה, ובראשם יישום שיטת הערכה של החברה, שנדחתה בפסיקת בית המשפט העליון, מפני שיטת הערכה אחרת. אציין גם את הסתייגותי מאימוץ חוות דעת המומחה מטעם החברה, ואף זאת מהטעמים שציינתי בהחלטה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מראיות אחרות, שהוצגו לפניי, המהוות תמרורי אזהרה, בדבר יכולות פיננסיות של החברה. בין אלה: העדר אפשרות של החברה לגייס אשראי ולמחזר חובות; יתרות שליליות של רווחים לחלוקה ההולכות וגדלות; הורדת דירוג האשראי של החברה באופן שיטתי; השעיית התחייבות החברה לעמוד באמת מידה פיננסיות, ודחייתה לשנה הבאה; קשיים לכאורה במימוש נכסים ועוד. בנוסף לאלה, סבורני כי לא ניתן לשלול חשש לניגוד עניינים בהתנהלות החברה, לרבות בעת שתידרש לממש נכסים על מנת לעמוד בהתחייבויות לנושיה, עקב ריבוי תפקידים של נושאי המשרה, וביניהם בעלי השליטה ומי מטעמם בחברות שבקונצרן אי די בי, במיוחד על רקע תמרורי האזהרה האמורים. ער אני לכך שבקופת החברה, יש לעת עתה, כמעט את מלוא הסך של כ-1.1 מיליארד ₪, לשם תשלום התחייבויותיה עד סוף השנה, וכי היא תידרש לממש נכסים בסכום לא ניכר להשלמת החסר. דא עקא, יש מקום לבחינת עמידת החברה, גם בהתחייבויותיה כלפי נושיה לפחות לשנה העוקבת, שבמהלכה היא אמורה לשלם לנושיה סך נוסף של כ-1.23 מיליארד ₪. משכך, ובזהירות הראויה, הגעתי לידי מסקנה לפיה יש להיעתר לבקשה באופן מוגבל, כך, שמחד גיסא, ניתן יהיה לבחון את התנהלות החברה ובאופן שיפיג את החשש עליו הצביעו המבקשות, ומאידך גיסא, לאפשר את המשך התנהלותה הרגילה והתקינה של החברה, תוך השגחה. במכלול האיזונים, ותוך יישום המבחנים בהלכה, הגעתי לידי מסקנות כמפורט להלן: אני ממנה את עו"ד חגי אולמן, כבעל תפקיד לחברת אי די בי פיתוח בע"מ, ומקנה לו סמכויות של משקיף בחברה, כמפורט בהחלטה. יובהר, כי המינוי אינו מפקיע את סמכויות הנהלת החברה ונושאי המשרה שלה, וכי החברה רשאית להמשיך בפעילות לרבות ביצוע התשלומים שהיא מחויבת בהם לנושיה, ומבלי שתידרש להפקידם בידי המשקיף. המשקיף יהיה כפוף לכונס הנכסים הרשמי, ויוכל לפנות כאמור לבית המשפט בבקשות למתן הוראות, במידת הצורך. המשקיף יגיש דו"ח ראשוני בתוך 14 ימים. אני ממנה בנוסף את מר איל גבאי, כמומחה כלכלי, כמפורט בהחלטה. המבקשות תפקדנה בתוך 24 שעות, התחייבות עצמית להבטחת כל נזק. בשולי הדברים; קיוויתי שהצדדים יגיעו לידי הסכמה שתמנע את הצורך בהכרעת בית המשפט, וכמות שציינתי בסיום הדיון במעמד הצדדים, הסכמה שלדאבוני לא הושגה, חרף ניסיון ההידברות שבין הצדדים. סבורני שנכון יהיה שהצדדים ישובו לאלתר לשולחן המו"מ, וישכילו להגיע לידי הסדר מחוץ לכותלי בית המשפט. סעד זמני