מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה להחזר הפסדים בשוק ההון במט''ח: תביעת התובע, להשבת כספי ההשקעה שהפסיד עת שסחר במטבע חוץ באמצעות תוכנת מסחר אותה מפעילה הנתבעת, חברת מט"ח 24 בע"מ. סכום התביעה העומד על סך של 194,000 ₪, מורכב מסכום ההפסד בסך של בסך של 154,000 ₪ (משוערך על פי שער הדולר ביום הגשת התביעה) וכן סך של 40,000 ₪ עבור עוגמת נפש. רקע עובדתי הנתבעת היא חברה המפעילה חדר עסקאות במטבע חוץ, ומעניקה שירות של מסחר במט"ח ללקוחותיה. התובע, שהיה מחוסר עבודה בתקופה הרלוונטית לתובענה, ביקש להשקיע בשוק ההון כספים שקיבל בירושה ושהופקדו בחשבונו של אחיו, מר ציון אביסדריס. בתחילה, פנה התובע לחברת כלל פורקס על מנת להשקיע באמצעותה. אולם לאור חוסר שביעות רצונו מחברת כלל פורקס, פנה התובע לנתבעת. ביום 6.1.2009 חתם התובע על מסמכי התקשרות עם הנתבעת, וביום 13.1.09 הפקיד התובע שיק על סך של 140,000 ₪ בחשבון מספר 916516 שנפתח על שמו אצל הנתבעת (סך השווה באותה עת על פי מסמכי הנתבעת ל-36,223 דולר). התובע ביצע פעולות מסחר במט"ח באמצעות תוכנת המסחר של הנתבעת אשר הותקנה במחשבו האישי, והפסיד בלילה אחד את כל הכסף שהפקיד. התובע טוען כי סבר שהוא מתאמן בתוכנת מחשב שנועדה להדגמה והדמיה לשם הלימוד, אשר מדמה את המסחר, אך אינה מאפשרת מסחר ממשי בכספים (להלן: "תוכנת דמו") - ומכאן התביעה. להלן יפורטו גרסאות הצדדים. גרסת התובע התובע פנה לנתבעת בינואר 2009 על מנת לבחון אפשרות להשקעה בשוק ההון. ביום 6.1.09 ערך התובע סיור במשרדי החברה וניתנו לו הסברים ראשוניים לגבי אפשרויות הלימוד. בתום הסיור, נציג החברה בשם אילן החתים את התובע על הסכם, מבלי שהסביר לו את תוכנו. כמו כן, הוחתם התובע על הסכם לרכישת מחשב נישא, בהתאם למבצע שערכה הנתבעת, בתמורה להפקדת סך של 5,000 דולר לפני תחילת הלימוד. התובע טוען כי חתם על ההסכם בהסתמך על מצגים והבטחות מפורשות מצד אילן, והאמון הרב שחש כלפיו. מספר ימים לאחר מכן שב התובע למשרדי הנתבעת וקיבל חוברת הסבר. התובע הבהיר כי חוברת ההסבר אינה מתאימה ליכולותיו, והובטח לו כי יועמד לרשותו מדריך אישי ללימוד רזי המסחר. התובע נפגש עם סמנכ"ל הנתבעת, הבהיר לו כי הוא סובל מהפרעת קשב וריכוז ועל כן אינו מסוגל לשבת ללמוד ברציפות בכיתת לימוד. לאור זאת התחייב הסמנכ"ל כי יועמד לתובע מאמן אישי שיגיע לביתו לצורך הדרכה תוך שימוש בתוכנת דמו עבור מתלמדים חסרי ניסיון. כן הובטח לו ליווי אישי כשיהיה כשיר לסחור. כספו של התובע היה מופקד בבנק יהב. התובע שלא היה מרוצה מהשקעה שעשה עבורו הבנק, משך את כספו, אלא שלא עלה בידו להפקיד את הכסף בבנקים אחרים מכיוון ובעבר הוכרז כפושט רגל. התובע פנה לנציג הנתבעת בשם אילן, אשר הציע לו להפקיד את הכסף אצל הנתבעת, ולהשתמש בחלק מהכספים למסחר במט"ח. הוסכם כי התובע יוכל למשוך את הכספים בכל עת, וכי תינתן לתובע ערבות בנקאית כנגד הסכום שהפקיד. נציג הנתבעת ניסה לשכנע את התובע להשתמש בחשבון לעשיית עסקאות נפט באמצעות הנתבעת, אך התובע סירב ולבסוף הוסכם, כי התובע יעשה שימוש בסך 5,000 דולר לטובת מסחר במט"ח, תוך הסתמכות על הבטחת הנתבעת כי יתרת כספי החשבון לא תשמש למסחר. בהסתמך על התחייבות הנתבעת כי כספו יוחזק בנאמנות אצל הנתבעת, מסר לידי אילן ביום 13.1.09 המחאה בסך 140,000 ₪, משוכה לפקודת התובע מאת אחיו מר ציון אביסדריס. מדובר בכל כספי התובע שחסך לעת זקנה. הנתבעת המירה את הכספים על פי שער הדולר באותה עת, והסכום עמד על סך של 36,222 דולר. ביום 16.1.09 הגיע לבית התובע מדריך בשם דוד, ללא המחשב הנייד החדש כפי שהובטח. המדריך הבטיח להביא מחשב ביום א' שלאחר מכן. המדריך התקין את תוכנת הדמו במחשב התובע והבהיר כי התוכנה אינה פועלת בימים שישי ושבת, וציין כי התובע יוכל לשחק בתוכנת הלימוד במוצאי השבת כדי להכירה. המדריך ישב עם התובע 20 דקות בלבד, והתובע לא הבין דבר מהסבריו ומדברים ששרבט על נייר. התובע הבליג שכן המתין ליום א' שאז להבנתו תחל ההדרכה המסודרת. במוצ"ש רצה התובע לבדוק את תוכנת הדמו, ביודעו כי אין בכך כל סיכון לכספיו. מתוך רצונו ללימוד עצמי, החל לרכוש מטבע זר בסביבות חצות. בהמשך הלילה התקשר לתובע נציג מחדר העסקאות של הנתבעת וציין כי הוא מפסיד כסף. התובע שלא הכיר את הנציג סבר כי מדובר בחלק ממשחק הלימוד המדומה, ולא הבין כי אכן מפסיד את הכסף בפועל. התובע אף ביקש מהנציג שיבצע עבורו מכירה כלשהי במסגרת הלימוד. לאחר מכן יצר התובע קשר נוסף עם נציג הנתבעת וביקש שילמדו לבצע פעולתמכירה, מאחר וגם פעולה בסיסית זו לא הייתה מוכרת לו. הנציג הדריך את התובע תוך שהוא רואה איך כספו אוזל ואף מגיע ליתרת חובה. ביום א' התקשר התובע לסמנכ"ל הנתבעת כדי להפיג את חשדו לפיו מדובר במסחר אמיתי, אולם לא ניתן היה להשיגו. כששוחחו בערב הודיע לו המנכ"ל כי הפסיד את כל כספו. התובע נפל קורבן למעשה הטעיה וחוסר תום לב, כשהוטעה לחשוב שהוא סוחר בתוכנת דמו, שעה שבפועל סחר בתוכנת אמת, והפסיד את כל כספו. הנתבעת הפרה את התחייבותה להגביל את סיכון התובע לסך של 5,000 דולר, והפרה את חובת הנאמנות לתובע לגבי יתרת הכספים שהופקדו אצלה למשמרת ובנאמנות, ולא הבטיחה כספים אלו בערבות בנקאית בהתאם להתחייבותה. הנתבעת הפרה התחייבותה להעניק לתובע הכשרה ראויה בטרם כניסתו למסחר של ממש בשוק ההון, ולהעמיד לתובע אמצעי לימוד אישי או וירטואלי תוך ידיעה כי התובע חסר כל ניסיון. הנתבעת הציגה לתובע מצגי שווא מטעים ורשלניים בקשר לאופן הפעלת אמצעי הלימוד שהעמידה לו, והבטיחה לו כי מדובר במסחר מדומה שאינו כרוך בסיכונים כלשהם. הנתבעת למעשה הונתה את התובע על מנת לעשות עושר על חשבונו בטרם יסחר באמצעים אחרים שאינם בשליטתה. התובעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא סיפקה לתובע מחשב נישא. מעמד הנתבעת בנסיבות העניין הוא כשל יועץ השקעות וחלים עליה הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995. הנתבעת העניקה לתובע ייעוץ ללא הסכם ייעוץ כדין וחרגה מהוראותיו המפורשות של התובע בקשר להיקף השקעתו ומטרתו. הנתבעת התרשלה ופעלה באופן בלתי סביר תוך שהיא זונחת את חובותיה כלפי התובע, לרבות החובה להתריע בזמן אמת כי מדובר במסחר אמיתי, ועליה הנטל להוכיח כי לא התרשלה. הנתבעת לא סיפקה לתובע מידע מהימן בנוגע לתחום מומחיותה, העסיקה עובדים לא מיומנים, צפתה כי התובע יהיה חשוף לסיכונים בתחום הנוגע למומחיותה ולא טרחה להזהירו מראש, וכן לא עשתה דבר כדי למנוע את נזקיו. גרסת הנתבעת שו"ק המעו"ף הוא שוק מתוחכם, הסיכון בו גבוה יותר ובהתאמה אף הסיכון לרווח. התובע רצה להרוויח את הסכומים הגבוהים שניתן להרוויח במסחר במעו"ף והאמין כי הוא יודע כיצד להימנע מהסיכון. ברם, כאשר הסיכון התרחש, הוא בדה גרסה שלפיה האמין שכל מעשיו נעשו בתוכנת דמו. גרסה זו נועדה על מנת להתחמק מאחריות ומתשלום. כל לקוח המעוניין לסחור באמצעות חברת מעו"ף חייב להפקיד לפני תחילת הפעולה סכום משמעותי כבטוחה, על מנת להבטיח כי יוכל לשלם את הפרש השערים עבור עסקאות שיבצע. בלא הפקדת הבטוחה, החברה אינה מתחילה לבצע עסקאות עבור הלקוח. ביום 13.1.09 הפקיד התובע את כל הסך של 140,000 ₪ אצל הנתבעת כבטוחה לסחר במט"ח. שכר הנתבעת הינן העמלות אותן גובה מלקוחותיה, שהיא למעשה הפרשי השער בין מחיר הקניה והמכירה של המט"ח. לכל לקוח כרטיס חובה / זכות, בו הפורטות הפקדות / הכספים שהרוויח, משיכות / הכספים שהפסיד, ובטחונות להבטחת המינוף והפרשי השער בעסקאות. התוכנה לא פעלה בימים שישי שבת מכיוון שאלו ימים בהם לא ניתן לסחור במט"ח בישראל. כך גם בימי א'. כלומר, אם אכן התוכנה הותקנה אצל התובע ביום שישי, הרי שיום המסחר הראשון שלאחר מכן הוא רק ביום שני בשבוע. על פי רישומי התוכנה, התובע לא ביצע כל פעולה במוצ"ש, אלא כל הפעולות בוצעו אחרי מיד לאחר חצות של יום 18.1.09, כלומר, בתחילתו של יום שני בשבוע ה-19.1.09. ניתן לראות כי התובע המתין בקוצר רוח לפתיחת המסחר ומיד לאחר חצות החל לבצע פעולות. ברור כי התובע ידע בדיוק מתי מתקיים מסחר אמיתי והמתין לפתיחתו על מנת לסחור בזמן אמת. התובע שהחל לסחור בפראות, ניהל במהלך אותו הלילה שש שיחות טלפון עם היועץ התורן בחדר העסקאות. כל שיחות הטלפון מוקלטות ועולה מהן בבירור כי התובע ידע כי הוא סוחר באמת. בכל שיחה הזהיר אותו נציג הנתבעת, אך התובע חזר ואמר כי הוא יודע מה הוא עושה. הנציג הפציר בתובע לחכות עם המסחר לבוקר ולהמתין לייעוץ מקצועי שיינתן לו עם פתיחת משרדי החברה, אך התובע סרב. לאחר שהתברר לתובע כי הפסיד את כל כספו, בדה את הטענה שכביכול האמין כי הוא סוחר בתוכנת דמו, ועל כן קיים עוד שתי שיחות טלפון עם נציג חדר העסקאות והעלה באוזניו את הטענה. כל טענות התובע הן טענות בע"פ נגד מסמך בכתב, הוא ההסכם בחתימתו של התובע. החברה מעמידה מעת לעת ערבות בנקאית ללקוחותיה כנגד הפקדות שביצעו, וזאת כדי להבטיח שאם החברה תיכנס להליכי חדלות פירעון יהיה ללקוחותיה ממי להיפרע בגין הסכומים שהפקידו. אולם, החברה מבקשת מהבנק את הערבות הבנקאית בסמוך למועד בו הלקוח מתחיל לבצע מסחר, ודרושים מספר ימים עד להפקתה. מאחר שהתובע סיים את פעילות המסחר בזמן קצר ופעילותו הסתיימה בהפסד, אין ממש בטענה בדבר הערבות. טענות התובע ביחס לעוגמת הנפש אינן נתמכות בראיות. ההליך מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע עצמו וכן של אחי התובע, מר ציון אביסדריס. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית, של מנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלוונטית מר רפי כהן; של מר אילן מסיקה, נציג מכירות של הנתבעת; ומר דוד מסיקה, מאמן מסחר בנתבעת בתקופה הרלוונטית. התקיימו שתי ישיבות הוכחות, וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. דיון והכרעה תביעת התובע מתבססת על טענתו העובדתית, לפיה סבר בזמן אמת כי פעולות המסחר שביצע באמצעות התוכנה הן פעולות דמה, מכיוון שמדובר בתוכנה המדמה מסחר בלבד. גרסתו אינה נתמכת בראיות, מלבד עדותו שלו ועדותו הקצרה של אחיו - אשר אין בה כדי לתמוך בגרסת התובע באופן מהותי. גרסת התובע עומדת אפוא מול גרסת עדי הנתבעת, ונטל ההוכחה מוטל על כתפיו. המדובר אפוא בעדות יחידה של בעל דין. על פי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], לא ניתן ליתן פסק דין על סמך עדות כזו בלבד, מקום שאין לה סיוע בראיות אחרות, מבלי לנמק כדבעי מה הניע את בית המשפט לפסוק כאמור (ר' גם י.קדמי, על הראיות, מהדורה תש"ע-2009, חלק שלישי, עמוד 1429-1430, להלן: "קדמי"). בענייננו לעדותו של התובע אין כל סיוע בראיות אחרות, היא לא נמצאה מהימנה ועל כן לא ניתן ליתן פסק דין על סמך עדותו. כפי שיפורט להלן, התובע לא הוכיח את גרסתו, אשר נסתרה מניה וביה בעדותו שלו עצמו וכן באמצעות ראיות ההגנה. כמו כן, עדות התובע נמצאה בלתי מהימנה (לעניין חוסר מהימנות עדים ר' ע"פ 190/82 שאול מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 256). ראשית יצוין כי אין זהות בין עילות התביעה המפורטות בכתב התביעה לאלו המפורטות בסיכומי התובע, ולא ניתן במסגרת הסיכומים לטעון לעילות תביעה שונות או נוספות מאלו שנטענו במסגרת כתב התביעה. שנית, על מנת להוכיח את מי מעילות התביעה - על התובע להוכיח ראשית לכל כי גרסתו העובדתית אשר לפיה טעה לחשוב כי הוא סוחר בתוכנת דמו, אמת היא. כאמור, טענה עובדתית זו מהווה את לב ליבה של התובענה ואת הבסיס לעילות המפורטות בכתב התביעה. אין הלימה בגרסאות התובע המפורטות בכתב התביעה ובתצהיר מטעמו. בכתב התביעה נטען כי מדריך התוכנה מטעם הנתבעת מר דוד מסיקה, הגיע לביתו של התובע ביום שישי בשבוע, 16.1.09, התקין במחשבו תוכנת דמו, ציין כי התוכנה אינה פועלת בימים שישי ושבת, וכי התובע יוכל לשחק עם תוכנת הדמו במוצאי השבת. עוד טען התובע כי בצאתו מבית התובע אמר המדריך "אל תשכח במוצ"ש תתחיל להתאמן" (ס' 47 לכתב התביעה). ברם, לאחר שבכתב ההגנה נטען כי פעולותיו של התובע בוצעו ביום שני 19.1.09 (מיד לאחר חצות של יום ראשון - 18.1.09) וכי ניתן לראות זאת בתדפיס המסחר, הבהיר התובע בתצהירו כי בכתב התביעה רשם בטעות מוצאי שבת, עקב מצבו הנפשי הקשה הנובע מהיותו מובטל, מפטירת אביו ביום 28.1.09 ומהפסד כספו (ס' 30 לתצהיר). דא עקא, בחקירתו הנגדית מיום 15.5.12 העיד התובע כי מבחינתו אביו נפטר שלוש שנים לפני שנפטר בפועל, עדות המטילה ספק בהסברו הנ"ל: "ש. אביך נפטר יומיים לפני כן, לא מצאת לנכון לספר בחדר מיון ולפסיכיאטר על מות אביך? ת. אבי שלי שכב 3 שנים בבית חולים הרצוג לא פעיל בכלל, הוא כבר היה נחשב מת, אפילו שהיינו מבקרים אותו. בשבילנו הוא נפטר מזמן..." (עמ' 39 לפרוטוקול). דוד מסיקה, המדריך מטעם הנתבעת, טוען בתצהירו כי הגיע לבית הלקוח ביום א' 18.1.09. בביקורו, ציין בפני התובע כי לא מתקיים מסחר מיום שישי אחר הצהריים ועד ליום א' בשעה 23:00. מסיקה טוען כי לאחר שהתובע אישר כי הבין את הסבריו, נתן לו שם משתמש וסיסמה לצורך ביצוע פעולות מסחר בחשבונו בחברה וכן שם משתמש וסיסמה לצורך כניסה לחשבון דמו. מסיקה ביצע עם התובע כניסה מודרכת לחשבונות והבהיר לו כי שם המשתמש של תוכנת הדמו כולל את המילה "דמו", וכי בחשבון הדמו מוזן באופן אוטומטי סך של 50,000 דולר למסחר, בעוד שבחשבון המסחר מוזן הסכום שהלקוח הפקיד אצל החברה בפועל. עדותו של מסיקה נמצאה מהימנה וקוהרנטית לאמור בתצהירו. התובע העיד כי השקעותיו מבוססות על אינטואיציה: "ש. אבל בנפט אתה מבין? ת. גם לא מבין, אבל האינטואיציה שלי אמרה לי ללכת, האינטואיציה שלי אמרה לך על הנפט, רציתי ללמוד על סוגי הכסף, באתי אליכם ללמוד. לימדתם אותי גם. ... היתה לי אינטואיציה כזאת שלהפסיד כסף אי אפשר, אפשר רק להרוויח, אני כזה. לכן באתי ללמוד למט"ח...." (עמ' 19 לפרוטוקול) וכמו כן: "ש. אמרת מקודם "משחקים" ככה התייחסת לזה? ת. בינתיים כן, במשחק אני משחק גם בפוקר במליונים, אני אוהב הכל בגדול". התובע, אפוא, מעיד על עצמו כי השקיע בנפט על בסיס האינטואיציה, וכן כי הוא אוהב "הכל בגדול". עדותו זו של התובע על עצמו אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו המציגה אותו כקורבן שלא ידע כי סוחר בכסף אמיתי. אם התובע השקיע בנפט על בסיס אינטואיציה אשר לפיה אפשר רק להרוויח, וציין כי אהב "הכל בגדול", לא מן הנמנע כי אף במסחר באמצעות הנתבעת פעל מאותם מניעים בדיוק, ומכל מקום - לא הוכח אחרת. הנתבעת טענה כי גרסת התובע אינה מהימנה, בין היתר משום שאין כל סיבה שנציג חדר העסקאות יצור קשר עם התובע כאשר הוא מתאמן עם תוכנת דמו. התובע נחקר באשר לכך: "אני שאלתי אותך אם התקשרו אליך מחדר העסקאות של כלל פורקס כדי לדבר איתך על פעולות שאתה מבצע? ת. אני לא יודע על מה אתה מדבר, על איזה פעולות? ש. על פעולות מסחר שאתה מבצע בדמו? ת. הוא יודע מתי אני יושב ללמוד? הם התקשרו אלי אם יש בעיה במחשב כי התוכנה הייתה נופלת למה אני עזבתי אותם?" (עמוד 21 לפרוטוקול, ההדגשה שלי, ה.פ.) כעולה מתשובתו, התובע עצמו מודע לכך שאין כל סיבה שנציג חדר העסקאות יצור קשר עם אדם שמתאמן בתוכנת דמו. כאשר התובע נחקר לגופו של עניין לגבי פעולות המסחר, תשובותיו מתחמקות: "ש. לא עשית את הפעולות האלה? ת. שום פעולות לא עשיתי, עשיתי שש פעולות. זה אתה בונה אותו איך שאתה רוצה. ש. אני רואה פה חמישים ושמונה פעולות שאתה עשית במהלך לילה אחד? ת. שקר וכזב. ... "ש. איזה פעולות כן עשית? מה הן שש הפעולות שכן עשית? ת. מה איכפת לך? עשיתי פעולות ביין, רק ביין" (עמ' 26-27 לפרוטוקול) מתדפיס העסקאות שצורף לתצהירי הנתבעת, עולה כי בחשבון התובע בוצעו מעל 50 פעולות ביום 19.1.09. תמלילי השיחות בין התובע לחדר העסקאות במסגרת כתב ההגנה, טענה הנתבעת כי השיחות בין התובע לבין חדר העסקאות הוקלטו, וכי יש בהן כדי להוכיח את גרסתה. התובע הגיש בקשה כי יותר לו לעיין בתמלילים ובהקלטות במסגרת ההליכים המקדמיים של גילוי ועיון במסמכים, ואילו הנתבעת ביקשה להגיש תמלילים אלה במסגרת תצהירי העדות הראשית מטעמה. ביום 14.6.10 ניתנה החלטת כבוד השופטת נועה גרוסמן אשר חייבה את הנתבעת במסירת הקלטות ותמליליהן לתובע. לאחר שהוגשו תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבעת, להם צורפו תמלילי השיחות, הגיש התובע בקשה להורות על הוצאת תמלילי השיחות מתצהירי הנתבעת, לאור הפרת ההחלטה הנ"ל מיום 14.6.10 ע"י הנתבעת ואי מסירת ההקלטות לתובע. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 1.5.12 לאור תגובת הנתבעת במסגרתה התברר כי התמלילים וההקלטות נמסרו לידי התובע בהתאם להחלטת בית המשפט. לתצהירו של רפי כהן מנכ"ל הנתבעת צורפו התמלילים בלבד (ולא ההקלטות, אשר כאמור נמסרו לידי התובע). התמלול נעשה על ידי חברת סטנוגרמה בע"מ, ונושא את החותמת כי התמליל תואם את המקור. לא הוגש תצהיר של המתמלל מטעם חברת סטנוגרמה בע"מ. בתצהירו מצהיר רפי כהן כי ההקלטות בוצעו באמצעות מערכת הקלטה ייעודית המוצבת בחדר העסקאות של הנתבעת מתוצרת חברת "nice", באופן אוטומטי וללא מגע אדם. כן הצהיר כי התמלילים שצורפו מהימנים ונאמנים למקור, כי לא נעשו בהקלטות הוספות או השמטות וכי הדברים נאמרו בהקלטות ללא כפייה או פיתוי. הגשת התמליל לא נעשתה אפוא בהתאם לכללי הקבילות אשר נקבעו בע"פ 869/81 מוחמד שניר נ' מ"י פ"ד לח(4) 169. כמו כן, לא הוגשו ההקלטות עצמן. עם זאת, התובע לא טען לאי קבילותם של התמלילים כראיה, ולא ביקש להוציאם מתיק בית המשפט מסיבה זו (בקשתו כמובא לעיל נגעה לטענה הפרת החלטת בית המשפט על ידי הנתבעת, שנדחתה). כלל נהוג הוא במשפט אזרחי כי כללי הראיות כפופים להסכמת בעלי הדין. על כן, היעדר התנגדות לקבילותה של ראיה פסולה מכשירה את הראיה (ר' קדמי, חלק שני, עמ' 557). יובהר, כי בהסכם ההתקשרות בין הצדדים (ס' 6) נקבע כי הנתבעת רשאית להקליט את כל שיחות הטלפון עם לקוחותיה. בעניין זה יודגש, כי בתחילת דיון ההוכחות מיום 15.5.12 טען ב"כ התובע כי יש לו השגות בדבר תוכנם של התמלילים, והתובע בחקירתו טען כי התמלילים "מפוברקים", כלשונו. ברם, טענה זו נזנחה באופן מפורש בסיכומי התובע: "לתובע היתה טענה של פיברוק בקלטות אבל נעזוב טענה זו וניגש לבדוק האם ניתן ללמוד מהשיחות של התובע עם אנשי הנתבעת כמפורט בתמלילים שהוצגו בבימ"ש, מי מהצדדים צודק" (סעיף 9.3). כלומר, התובע בסיכומיו אינו טוען נגד אמינות התמלילים, ואף טוען כי ניתן ללמוד מהם על נכונות גרסתו. לאור המפורט לעיל, נקבע כי התמלילים מהווים ראיה קבילה - ויש לפנות לבחינת תוכנם. את השיחה הראשונה בין התובע לבין חדר העסקאות של הנתבעת (שמספרה 1532) יזם נציג חדר העסקאות. כבר במענה לשאלתו הראשונה של הנציג "מה שלומך", עונה התובע: "אני יודע? על הפנים". כבר מתשובה זו עולה כי התובע יודע שהוא סוחר בכספו האמיתי. אם היה התובע סבור כי מדובר בתוכנת דמו, לא הייתה סיבה כי ירגיש "על הפנים", כלשונו. בהמשך השיחה מזהיר נציג חדר העסקאות את התובע: "אני רואה שאתה פה מתחיל להסתבך קצת בפוזיציות מאוד, מאוד גדולות...". הנציג חוזר ומזהיר את התובע ומציע לו לא להגדיל את המסחר. התובע, מנגד, מבין כי הוא מפסיד, אולם טוען כי הוא מבין מה הוא עושה ומבהיר לנציג שלא ידאג: "נציג: קח בחשבון ש.. כמו שהוא יכול ללכת לטובתך, הוא יכול ללכת גם לרעתך. תובע: בינתיים הוא הולך לרעתי. נציג: בסדר, אז תראה שאתה לא מסתבך שם יותר מדי. תובע: לא. עכשיו קניתי עוד פעם בגלל שהוא נמוך מאד אז קניתי בשביל לגבות אותו, לגבות את הקניות הגבוהות שקניתי, בהתחלה הן היו קצת גבוהות... נציג: בסדר אני רק אומר לך לשים עין, כי .. תובע: בסדר, בסדר, אני שם עין. עכשיו זה יורד.." ובהמשך: "נציג: אני מציע לך לא להגדיל פוזיציה... כי אתה יכול להסתבך...אני רק אומר לך שבגלל אתה לקוח חדש וזה נכסים מאוד תנודתיים אז תשים לב.... מה שתחליט רק אתה רואה שהשוק ממשיך לרדת. תובע: או-אה, או-אה, יורד, צולל. ... טוב אני הולך לעשות עוד קניה אחת לחזק אותו, כי הוא ממש נמוך... נציג: חיים, רק אני מקווה שאתה מבין מה אתה עושה. תובע: אני מבין מה אני עושה. נציג: או.קיי, בסדר גמור. תובע: אל תדאג" משיחה זו עולה כי התובע מודע להפסדיו, מודע לכך שהמסחר ממשי ובוחר שלא לשעות לאזהרותיו החוזרות ונשנות של נציג הנתבעת. התובע מתייחס באופן ענייני לדברי הנציג, מסביר את צעדיו הבאים ומבהיר כי הוא מבין ויודע שעושה ומסיים ב"אל תדאג". מתשובות התובע עולה בבירור כי מודע לפעולותיו לסיכונים ולהשלכות ובחר בכך באופן ברור. עוד עולה כי אף אינו כה בור במסחר במט"ח כפי שניסה להציג עצמו. בשיחה הבאה בין חדר העסקאות לתובע (מספר 1536) מצהיר התובע כי: "אני לא הולך לעזוב את זה היום עד שאני מעלה את זה חזרה". כלומר, התובע המודע להפסדיו נחוש להמשיך במסחר מתוך תקווה להרוויח בהמשך. אמירה זו תומכת בגרסת הנתבעת ואינה עולה בקנה אחד עם גרסת התובע לפיה סבר שהוא מתאמן בלבד, שהרי אין משמעות להפסד במסגרת מסחר מדומה. בהמשך מנהלים הצדדים את השיחה הבאה: "נציג: זה לא מעניין... מעניין השווי תיק שלך. מבחינת השווי תיק מול הסה"כ פוזיציה. תובע: אז אתה לא מבין מה קורה פה.. נציג: אני מבין בדיוק. תובע: היה 36,000 דולר. נציג: חיים, אני מבין בדיוק מה קורה פה. תובע: נו, אז היה 36..." התובע טוען בשיחה כי נציג חדר העסקאות, הוא דווקא זה שאינו מבין את שקורה, והתייחס לעצמו כמי שמבין ויודע. כמו כן, התובע יודע כי הסכום ההתחלתי של המסחר היה כ-36,000 דולר הסכום שהוא עצמו הפקיד בחשבונו אצל הנתבעת - ולא סכום קבוע כפי שיש בתוכנת דמו לטענת הנתבעת. ידיעת התובע כי הוא סוחר בסכום של כ 36,000 דולר - מלוא הסכום שהפקיד בחשבונו אצל הנתבעת - משמיטה את הקרקע מתחת לטענתו כי רק סך של 5,000 דולר מהסכום שהפקיד היה מיועד למסחר. בעניין זה יצוין, כי התובע לא צירף כל ראיה המעידה על כך שרק סך של 5,000 דולר מכל הסכום שהפקיד הייתה מיועדת למסחר. בהמשך השיחה, לאחר הסברו של נציג הנתבעת, עונה התובע: "תובע: נכון. אז זאת אומרת אני יכול להמשיך לקנות. נציג: כן, אני רק מציע לך, תובע: לא לעבור את השווי תיק, ברור. נציג: אני מציע לך לחשוב מה אתה עושה. אתה סוחר על נכס שהוא תנודתי... אני אומר לך לא להסתבך, זה הכל. ... תובע: בסדר, הבנתי. אתה אומר לי להיזהר. נציג: אני אומר לך להיזהר. תובע: או.קיי..... אני, אני יודע מה אני עושה, אל תדאג." ושוב, הנציג מזהיר את התובע, והתובע חוזר וטוען כי הוא יודע מה הוא עושה - וכן יודע את שווי התיק. בשיחה הבאה (שמספרה 1537) מחייג התובע לחדר העסקאות ומבקש מהנציג לבצע עבורו מכירה. בקשה זו אף היא אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו, שהרי אין כל סיבה שהתובע יבקש מהנציג לעשות עבורו מכירה אם הוא מתאמן על תוכנת דמו. ודוק, התובע לא ביקש כי הנציג יסביר לו כיצד למכור, אלא שימכור עבורו - מה שתומך בגרסת הנתבעת כי התובע היה מעוניין לבצע עסקה אמיתית. התובע נותן לנציג את מספרי העסקאות, וחוזר ומבקש ממנו למכור, לסגור וחוזר חלילה. בהמשך שואל התובע: "מה קורה עם העסקאות שלי? נציג: רק שניה אני אגיד לך. החשבון שלך עומד על כ-14,800. התובע: זה מה שנשאר מכל ה-36. נציג: כן". בשיחה הבאה של התובע עם הנציג, (שמספרה 1534) מאיץ התובע בנציג ועולה כי הוא שרוי בלחץ: "התובע: עכשיו זה הזמן שלי לקנות עוד קצת כדי לעצור את הירידה... הכל לעלות. ... נו אז אני צריך עוד קצת, עוד איזה 2-3 מיליון. יש לי כסף. אתה מבין או לא? זה מתחיל להיות מאוחר, תבין מהר". משיחה זו עולה בבירור הלחץ בו נתון התובע, המעיד על כך שהתובע מודע להפסדיו. ברי כי לתובע לא הייתה כל סיבה להאיץ בנציג חדר העסקאות, אם היה אכן סבור כי המסחר מדומה. בשתי השיחות האחרונות (מספר 1881 ו-1887), כשנאמר לתובע כי הביטחונות בחשבונו נסגרו, מעלה התובע את הטענה כי חשב שהוא מתאמן: בשיחה 1881: "נציג: הוא רצה לומר לך שהבטחונות בחשבון שלך נסגרו, זה אומר תובע: אני רואה פה.. אני רואה. ... תובע: אני מתאמן.. נציג: לא, אתה לא מתאמן, אתה בחשבון אמיתי. תובע: כי אני רק אתמול... חצי שעה.. יש כזה הבדל... נציג: מה אתה? תובע: ... אני מתאמן... נציג: לא, אתה לא מתאמן, אתה בחשבון אמיתי. תובע: אה, זה לא.. חצי שעה שבא אלי נתן לי... חצי שעה... נציג: אתה, אתה... את הכסף ועשית תנועות בחשבון. תובע: נכון, מתאמן, ככה הבנתי. נציג: מה זה מתאמן? תובע: מתאמן איך פותחים, איך סוגרים. נציג: לא. תובע: מה לא? זה 36,000 דולר" ובשיחה 1887: תובע: אני הייתי בטוח שאני עכשיו מתאמן. בזה מתאמן, אז אני הולך עם כל הקופה, על סיבה אחת, שיש ערבות 36,000 דולר...". טענה זו של התובע הועלתה על ידו לאחר שהבין כי הפסיד את כל כספו. עניין זה לא עלה קודם לכן בשיחות שניהל בזמן המסחר עצמו. התובע הוזהר שוב ושוב באשר לאופן בו הוא סוחר, לא שעה לאזהרות ולא עלה בידו לספק הסבר מניח את הדעת לפערים בין השיחות עם חדר העסקאות בטרם ההפסדים לבין שתי השיחות שלאחר מכן. כמו כן, בשיחה האחרונה הודה התובע כי "הלך על כל הקופה" בהסתמך על הערבות. כלומר, סבר כי עומדת לו ערבות שתכסה את הפסדיו. בעניין הערבות העיד מנכ"ל הנתבעת דאז מר רפי כהן בחקירה חוזרת: "ש. הוזכרה פה ערבות, האם הערבות שאתם הצגתם נועדה להבטיח לקוח נגד הפסדים לפעילות? ת. לא. הערבות נועדה להבטיח שהחברה באם חלילה תהיה חדלת פירעון, כספיו של הלקוח יהיו מופקדים בחשבון נפרד עבורו, וזה רק בתנאי שהחברה היא חדלת פירעון לשאלת בית המשפט: ת. אם כספו של הלקוח הופחת כתוצאה מההפסדים, הערבות מותאמת כל 3 חודשים לכספו של הלקוח כפי שהוא בחשבון באותה עת, לטוב ולרע. עולה או יורדת" (עמ' 79 לפרוטוקול). בחלק מהשיחות מבקש התובע מהנציג סיוע בביצוע פעולות טכניות של תפעול התוכנה, וניכר כי אינו בקי לחלוטין בתוכנת המסחר. ברם, אין בכך כדי לתמוך בטענתו כי סבר שהמסחר מדומה. מהתמלילים עולה כי התובע יודע אלו עסקאות ברצונו לבצע. אף אם בקיאותו בתוכנה לקתה בחסר, היה ביכולתו להמתין עם המסחר עד לאחר רכישת המיומנות הנדרשת. התובע אינו מבהיר בסיכומיו מה הטעם לכך שנציג חדר העסקאות של הנתבעת יצור קשר עם אדם הסוחר בתוכנת דמו; כן לא הבהיר מה טעם יש לנציג להזהירו מפני הפעולות שהוא מבצע, שהרי בתוכנת דמו אין כל סיכון ועל כן אף אין ממה להיזהר; וכן אינו מתייחס ליתר אמירותיו בהקלטות הסותרות את גרסתו. התובע בסיכומיו בחר אפוא להתעלם מחלק הארי של התמלילים, ממנו עולה התמונה לפיה ידע כי הוא סוחר בכספו, בתוכנה האמיתית, וכי לא שעה לאזהרות חדר העסקאות באשר לכך. אשר על כן, לא עלה בידי התובע להראות כיצד תומכים התמלילים בגרסתו, כפי שטען. סוף דבר מן המקובץ לעיל עולה כי התובע לא עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכחת תביעתו. התובע הוא אדם בוגר וצלול, ואחראי על פעולותיו ומעשיו. על התובע לקבל את האחריות להפסדיו, ואין לו להלין אלא על עצמו. התביעה נדחית. התובע ישא בהוצאות הנתבעת בסך של 15,000 ₪. דיני חברותשוק ההון / ניירות ערך