שינוי נוסח ערבות מכרז

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שינוי נוסח ערבות מכרז:

מבוא

1. בתאריך 20.7.11 הגישה העותרת עתירה מינהלית נגד עירית חיפה, ראש עירית חיפה וועדת המכרזים של עירית חיפה (שיקראו להלן ביחד: "עירית חיפה"), נגד חברת מוניות סכנין (2002) בע"מ (להלן: "מוניות סכנין") ונגד חברת לימו שירותי תחבורה בע"מ (להלן: "חברת לימו").

בעתירה ביקשה העותרת להורות על ביטול זכייתה של מוניות סכנין במכרז פומבי מס' 12/2011, שפרסמה עירית חיפה, להפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף הכרמל (להלן: "המכרז"), וכן להורות על זכייתה של העותרת במכרז.

2. בתאריך 26.7.11 ניתן על ידי צו מניעה זמני, אשר אסר על העיריה להתקשר עם מוניות סכנין כזוכה במכרז. בין היתר נקבע בהחלטה כי, לכאורה, הצהרות שמסרה מוניות סכנין לעיריה בקשר עם המכרז לא היו נכונות, כי קיים חשד לתכסיסנות בשים לב לקשר בין מוניות סכנין וחברת לימו וכי העובדה שהצעת מוניות סכנין היתה גבוהה ב- 47% מן האומדן יש בה, ולו לכאורה, להעיד גם היא על תכסיסנות.

3. בתאריך 19.9.12 הוריתי על ביטול המכרז, לאחר שבדיון הודה ב"כ העיריה כי הערבויות הבנקאיות שניתנו הן על ידי העותרת והן על ידי מוניות סכנין, לא עמדו בתנאי הסף.

4. בעקבות ההחלטה פרסמה עירית חיפה מכרז חדש.

5. העותרת הגישה ערעור על החלטתי (עע"מ 7708/11).

בעקבות הגשת העתירה הודיעה מוניות סכנין לביהמ"ש העליון כי לאחר בחינת כתב הערעור והטענות העולות ממנו, אין לה ענין יותר בהליך ובתוצאותיו (בתוספת לסיכומים הסביר ב"כ מוניות סכנין כי הודעה זו ניתנה לאור העובדה שבפסק הדין הראשון של בית משפט זה בעתירה לא היתה כל התייחסות לטענות העותרת נגד מוניות סכנין ולאור העובדה כי מוניות סכנין הגישה הצעה למכרז החדש שפורסם על ידי העיריה).

בתאריך 14.3.12 ניתן פסק דין שנתן תוקף להסכמת העותרת ועירית חיפה, לפיה הענין יוחזר לבית משפט זה, "על מנת שיברר לגופן את טענות העותרת נגד מוניות סכנין וחברת לימו וזאת מבלי לטעת בשלב זה מסמרות בענין הפגמים להם טוענת העתירה בערבויות הבנקאיות שהגישו המערערת ומוניות סכנין, והטענות שהעלו הצדדים בעניין זה שמורות להם".

כן הוסכם, כי עד החלטה בעתירה לא תקדם עירית חיפה את הליכי המכרז החדש ולא תכריז על הזוכה בו.

6. בישיבת 15.4.12 הוריתי לב"כ הצדדים להגיש סיכומים בעתירה ופסק דין זה  ניתן לאחר הגשת הסיכומים.

העובדות

7. עניינו של המכרז היה דמי היתר שעל המציעות לשלם לעירית חיפה עבור קבלת היתר להפעלת תחנת המוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף הכרמל. בהתאם לתנאי המכרז אמורה לזכות ההצעה הגבוהה ביותר , כאשר תקופת הפעלת התחנה הינה 3 שנים + שנת אופציה (יוער כי המכרז "הוכרע" כבר בחודש יולי 2011 אך לאור צו המניעה שניתן על ידי בעבר, והסכמת הצדדים בפני ביהמ"ש העליון, ממשיכה העותרת להפעיל את התחנה עד היום).

8. בתנאי הסף של המכרז נקבע כי על מציע לצרף להצעתו, בין היתר, את המסמכים הבאים:

סעיף 3 – עותק רישום כתאגיד רשום בישראל בו חברים לפחות 10 בעלי זכות ציבורית שאינם מאוגדים ו/או פועלים במסגרת תחנת מוניות אחרת בחיפה. כן נדרש פרוטוקול החברה המחליט על ההשתתפות במכרז.
סעיף 4 – אישור משטרה על העדר רישום פלילי של כל אחד מהחברים בתאגיד הרשום.
סעיף 5 – ערבות בנקאית אוטונומית בלתי מותנית בשעור של 5% מגובה דמי ההיתר למשך כל תקופת ההסכם , בצירוף מע"מ כדין.
סעיף 6 – את ההצעה יש להגיש על גבי הטופס הנספח לתנאי המכרז, כשהוא חתום על ידי המציע ומאומת על ידי עו"ד בשני עותקים.
בהמשך – בהוראות הנוספות, נקבע כי על המציע לצרף העתק מתעודת ההתאגדות ומסמכי ההתאגדות מאושרים על ידי עו"ד או רו"ח, רשימת בעלי המניות ושמות מנהלי התאגיד ובמידה ומי מהם הינו תאגיד – פרוט בעלי המניות והמנהלים של אותו תאגיד.
נספח ג' למסמכי המכרז הינו מסמך שכותרתו "אישור על עריכת ביטוחים". בתנאי המכרז אין כל התייחסות למועד בו יש להגיש לעירית חיפה  מסמך זה כשהוא חתום על ידי המבטח .

9. הצעת העותר עמדה על סך של 215,155 ₪ לשנה (לא כולל מע"מ).

הצעת מוניות סכנין עמדה על סך של 286,000 ₪ (ללא מע"מ) וזו של חברת לימו על סך של 211,000 ₪ (לא כולל מע"מ).

האומדן שנערך על ידי עירית חיפה עמד על סך 195,000 ₪.

10. העותרת צרפה להצעתה ערבות בנקאית גבוהה ב- 63 ₪ מהסכום שהיה עליה להפקיד בהתאם להצעתה. מוניות סכנין צרפה ערבות הגבוהה ב- 236 ₪ מהסכום הנכון להפקדה. לאור טענת עירית חיפה בדיון בפני על הפקדת הערבויות בסכום העולה על הנדרש – הוריתי, כאמור, על פסילת המכרז, כאשר ב"כ העותרת ועירית חיפה טענו גם לענין זה בסיכומיהם ואדון בכך להלן, בשנית, לאחר סקירת העובדות הרלבנטיות.

11. לאחר מתן פסק הדין הראשון בעתירה החזירה עירית חיפה למציעות את הערבויות הבנקאיות שהפקידו.

12. מוניות סכנין התאגדה ביום 26.12.02. בהתאם לתדפיס רשם החברות מיום 14.6.11  בעל המניות היחיד והמנהל של מוניות סכנין היה סייד עמאד אחמד. בהתאם לתדפיס מיום 17.7.11 הוקצו 17 מניות נוספות לפרטיים (כאשר נרשם שם כי העדכון בוצע ביות 22.6.11).

13. חברת לימו התאגדה ביום 3.11.10 ובעלי מניותיה (כל אחת שליש) הן חברת מסיעי אריה שאשא בע"מ, בון תור בע"מ ותיור וסיור הגליל ה.ס. בע"מ. סייד עמאד אחמד מחזיק בכל הון המניות של חברת תיור וסיור הגליל ה.ס. בע"מ ומשמש כמנהל בחברה זו.

14. בתאריך 12.6.11 שלחה ב"כ עירית חיפה מכתב הבהרה לחברת לימו ובו פרטה את הדרישה באשר לחברים בתאגיד שהם בעלי זכות ציבורית ואישור משטרה על העדר רישום פלילי . בסיפא למסמך נאמר כי המועד האחרון להגשת ההצעות על כל נספחיהן (למעט שני המסמכים  נשוא ההבהרה) הוא 13.6.11 כאשר לגבי מסמכים אלה ניתנת אורכה עד 20.6.11. כן נאמר כי די בתצהיר מאומת על ידי עו"ד לפיו למצהיר אין עבר פלילי.

15. בתאריך 21.6.11 פנה ב"כ העותרת במכתב אל עירית חיפה וטען כי מוניות סכנין וחברת לימו הן חברות קשורות (1/3 ממניות חברת לימו מוחזק על ידי בעל המניות והמנהל של מוניות סכנין והוא אף מנהל בשתי החברות) וקיים חשש להצעות מתואמות ולתכסיסנות. כן נטען כי הצעת מוניות סכנין גבוהה באופן חריג (47%) מהסכום המינימלי במכרז- דבר המעיד על היות ההצעה בלתי ריאלית ותכססיסנית.

16. בתאריך 28.6.11 נערכה ישיבת של ועדת המכרזים . בפרוטוקול הישיבה נאמר כי בפני הועדה הוצג מכתבה של פנינה פז- מנהלת אגף הנכסים ושמאות מיום 26.6.11. במכתב זה פורט כי בהצעת חברת לימו נמצאו פגמים: לא הומצא תצהיר על בעלי הזכות הציבורית המועסקים על ידי התאגיד, מסמכי המכרז חתומים חתימות בלתי מזוהות ואישור עוה"ד לחתימות מאזכר חתימה אחת בלבד, לא הוגש פרוטוקול החברה ובו החלטה על ההשתתפות במכרז, לא צורף פרוט בעלי המניות בתאגידים המחזיקים בחברת לימו, הוגשה רק תעודת התאגדות של חברת לימו ללא כל מסמכי התאגדות נוספים כנדרש במסמכי המכרז, ולא הוגש תצהיר בדבר העדר רישום פלילי לבעלי המניות ולבעלי הזכות הציבורית בחברה.

כן נאמר כי בתאריך 21.6.11 התקבל מכתבו של ב"כ העותרת ופרוט הטענות במכתבו (לרבות הטענה בדבר תכסיסנות) ובהמשך נאמר כי בבדיקת הרכב החברות אכן נמצא הקשר בין החברות – כנטען במכתב.

בהמשך ישיר נאמר באותו מכתב:

"3. לאור הממצאים כמפורט לעיל, ולנוכח העובדה כי הצעתה של חב' מוניות סכנין היתה הגבוהה ביותר התבקשה החברה להמציא את המסמכים הבאים:
מסמכי ההתאגדות של החברה (תקנון/תזכיר) , מאומתים על ידי עו"ד (שלא הוגשו על אף שהדבר מתחייב במכרז), תעודות של בעלי זכות ציבורית, צילום רישיונות של המוניות הנזכרות בתצהיר, מסמכים (חוזים) ככל שישנם, לגבי ההתקשרות בין החברה לבין בעלי הזכות הציבורית המוזכרים בתצהיר.
חברה המציאה את כל המסמכים המבוקשים.
4. לאור האמור לעיל הועדה מתבקשת לקבל החלטה לגבי זהות הזוכה במכרז".

בהמשך הפרוטוקול חזרה היועצת המשפטית באגף נכסים ושמאות בעירית חיפה על הנאמר במכתב ולאחר מכן נאמר בפרוטוקול:

"הועדה מתבקשת לפסול את הצעתה של חברת לימו שירותי תחבורה בע"מ, מאחר ובהצעתה חסרים מסמכים מהותיים שלא ניתן להשלים אותם.
הועדה מתבקשת לאשר התקשרות עם חברת "מוניות סכנין (2002) בע"מ,ף בעלת ההצעה הגבוהה ביותר אשר עמדה בכל תנאי המכרז ולהכריז עליה כעל הזוכה במכרז פומבי 12/2011 – בגין הפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף הכרמל, במחיר הצעתה בסך 286,000 ₪ בתוספת מע"מ.
עו"ד אלי קולס-יו"ר ועדת המכרזים וחברי הועדה המליצו לאשר את הבקשה"

ובהמשך התקבלה החלטה כדלקמן:

"החלטה
לאור האמור לעיל, לאחר דיון מקיף בנדון ועיון במסמכים שהוצגו בפניה, המליצה הועדה לאשר התקשרות עם חברת "מוניות סכנין (2002) בע"מ", בעלת ההצעה הגבוהה ביותר אשר עמדה בכל תנאי המכרז ולהכריז עליה כעל הזוכה....
כמו כן המליצה הוועדה לפסול את הצעתה של חברת לימו שירותי תחבורה בע"מ מאחר ובהצעתה חסרים מסמכים מהותיים שלא ניתן להשלים אותם".


17. בתאריך 12.7.11 השיב ב"כ עירית חיפה לב"כ העותרת כי טענותיו בדבר שיתוף פעולה בין חברת לימו ומוניות סכנין – אין לה על מה שתסמוך וכנ"ל הטענה כי ההצעה הכספית הגבוהה של מוניות סכנין מעידה על תכסיסנות. על פי האמור במכתב "בישיבה שהתקיימה ביום 28.6.11 דנה ועדת המכרזים בטענות שהועלו על ידך במכתבך שבנדון. ועדת המכרזים לא מצאה כל ביסוס לאיזו מטענותיך והוחלט לדחותן".

18. לבקשת ב"כ העותרת המציאה עירית חיפה לב"כ העותרת את המסמכים שצרפה מוניות סכנין להצעתה ואלה צורפו לעתירה. באשר לאישור המשטרה הנדרש באשר לבעלי המניות ניתן על ידי משטרת ישראל ביום 12.6.11 אישור ולפיו "לפי חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסויימים, התשס"א-2001 אין מניעה להעסקת 13 אנשים המפורטים ברשימה במוניות סכנין". כן צורפו תצהירים של הנ"ל , לפיהם אין להם רישום פלילי.

טענות הצדדים

19. ב"כ העותרת טען בסיכומיו כי מוניות סכנין וחברת לימו התנהגו בתכסיסנות ובהעדר תום לב מוחלט – כאשר שתיהן חברות קשורות , שמנהלן אחד, וחזקה שהצעותיהן הוגשו כשהן מתואמות מראש טרם הגשתן וכל אחת יודעת על הצעתה של השניה – כאשר מר עמאד, המנהל, חתם על שתי ההצעות. כן טען כי על פי דרישות המכרז היה על כל תאגיד המחזיק במניות במציע לפרט את בעלי מניותיו – דבר שלא נעשה על ידי חברת לימו על מנת להמנע מלגלות לועדת המכרזים את הקשר בין החברות. יתירה מזאת, מסמכי המכרז נרכשו על ידי שתי החברות ביחד, דבר המעיד על שיתוף פעולה בניהן.

20. ב"כ העותרת הוסיף וטען – טענה שלא נטענה בעתירה – כי התנהלות מוניות סכנין וחברת לימו – עולה כדי הסדר כובל.

21. ב"כ העותרת טען כי מוניות סכנין לא עמדה בתנאי המכרז, כאשר לא המציאה את כל המסמכים הרלבנטיים וחרף זאת הותר לה לעשות כן באופן רטרואקטיבי, כמפורט בפרוטוקול ועדת המכרזים. לטענתו, יש לפסול כל מציע שאינו ממלא אחר תנאי הסף במכרז. כן טען כי העותרת לא צרפה להצעתה את האישור על קיום ביטוחים , כשהוא חתום על ידי המבטח.

ב"כ העותרת טען כי למנהל מוניות סכנין רישום פלילי (בעבירת תכנון ובניה) וכי ניתן על ידו תצהיר שקרי בענין זה.

ב"כ העותרת טען כי הצעת  מוניות סכנין גבוהה באופן בלתי סביר מהאומדן – דבר המעיד על היותה בלתי ריאלית ותכסיסנית.

ב"כ העותרת טען כי עירית חיפה התעלמה באורח מופגן מהקשר בין מוניות סכנין וחברת לימו.

ב"כ העותרת טען כי לא היה מקום לפסול את המכרז עקב ההפרשים הזניחים בערבות הבנקאית (כאשר עירית חיפה כלל לא התייחסה להפרשים אלה אלא בדיון בפני ביהמ"ש).

כן טען כי בכל מקרה הפגם הזניח הנ"ל בגובה הערבות שניתנה, הפך לתיאורטי בלבד לאחר שעירית חיפה החזירה את הערבויות וממילא במידה והעותרת תוכרז כזוכה – היא תמציא ערבות חדשה. ב"כ העותרת הוסיף וטען כי אין מדובר בטעות או בפגם אלא בהתנהלות זהירה וסבירה מצידן של המציעות, לאור הנוסח הלא ברור של דרישות המכרז בנוגע לגובה הערבות ולחילופין כי הדבר עשוי להחשב כטעות קולמוס.

ב"כ העותרת טען כי עובר לדיון בביהמ"ש העליון ניתן פסק הדין בעע"מ 2628/11 אפקון נ. מ"י (להלן: "הלכת אפקון"), עליו מסתמכת עירית חיפה, אך יש לאבחן בין קביעותיו לבין הנסיבות בענין זה כאשר כל תכלית עירית חיפה בהעלאת הטענה היא להביא לביטול המכרז ולחזרתה של מוניות סכנין בדלת האחורית.

ב"כ העותרת טען כי אין להפעיל את הלכת אפקון באופן דווקני והפנה לפסק דינו של כבוד השופט ג. גינת בעת"מ 43242-03-12 א.א.עינת נ. רשות שדות התעופה, שם קיבל בית המשפט את הסברו של הבנק לגבי הטעות בערבות, תוך הסתמכות על הגיון והשכל הישר.

22. ב"כ עירית חיפה טען כי בדיעבד הסתבר כי נפל פגם בגובה הערבות וכי בנסיבות אלה יש לפסול את הצעות העותרת ומוניות סכנין. ב"כ עירית חיפה הפנה להלכת אפקון בה נקבע כי יש למלא בדקדקנות את התנאי במכרז באשר לערבות הבנקאית וטען כי הפגם בגובה הערבויות אינו מאפשר סטיה מהלכת אפקון, כפי שנקבע בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי,. כן טען כי אין מקום ליישם בענייננו את המבחן שנקבע על ידי כבוד השופט גינת , כאשר מדובר בקבלת הבהרה מהבנק מוציא הערבות, דבר שאפשר את הכשרתה.

ב"כ עירית חיפה טען כי לא הוכחה תכסיסנות מצד מוניות סכנין וחברת לימו וכי העותרת לא עמדה בנטל להוכיח תכסיסנות שכזאת. כמו כן טען כי לא הוכח כי הצעות שתי החברות היו מתואמת וכי בתנאי המכרז לא נכלל תנאי האוסר קשר בין החברות.

ב"כ עירית חיפה טען כי במועד הגשת ההצעה עמדה מוניות סכנין בכל תנאי המכרז וכי המסמכים שמוניות סכנין התבקשה להשלים אינם מסמכים מהותיים והם מותרים בהשלמה.

ב"כ עירית חיפה טען כי בעובדה שלמנהל מוניות סכנין הרשעה בעבירת תכנון ובניה אין כדי להעיב על הצעתה וכדי להביא לפסילתה וכי המידע אודות ההרשעה לא היה בפני ועדת המכרזים כאשר החליטה לקבל את הצעת מוניות סכנין. ב"כ עירית חיפה טען גם כי קיבל את הסברו של מנהל מוניות סכנין לפיו לא הוא ולא בא כוח החברה סברו כי יש לגלות את המידע אודות העבירה בה הורשע.

ב"כ עירית חיפה טען כי אין בהצעתה הגבוהה של מוניות סכנין כדי ללמד על תכסיסנות ואין כל חשש כי לא תוכל לעמוד בהצעתה.

ב"כ עירית חיפה טען כי החלטת ועדת המכרזים היא החלטה מינהלית ורק סטיה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין מצדיקה התערבות – כאשר בענייננו אין כל סטיה שכזאת.

23. ב"כ מוניות סכנין טען כי אין בסיס לטענות העותרת לפיה היה מקום לפסול את הצעת מוניות סכנין עקב קנוניה בין מציעים ו/או עקב תצהיר שקרי שהוגש על ידי מנהלה.

ב"כ מוניות סכנין טען כי העותרת יוצאת נשכרת מכך שעד הכרעה היא ממשיכה להפעיל את תחנת המוניות נשוא המכרז ובכך צומחים לה רווחים שלא כדין . ב"כ מוניות סכנין טען כי מנהלה היה מעורב בקביעת הצעת מוניות סכנין בלבד ולא היה מעורב בקביעת הצעת חברת לימו, פרט לעובדה שחתם עליה כמורשה חתימה לאחר שהתברר לו כי ההצעה שנשלחה אליו מחברת לימו לשם הגשתה לעירית חיפה, לא נחתמה כראוי . לטענתו דוקא הפער בין ההצעות מלמד על העדר תאום בין המציעות.

ב"כ מוניות סכנין טען כי טענת העותרת בדבר תאום בין ההצעות ותכסיסנות הובאה בפני ועדת המכרזים, שכללה פקידים בכירים בעירית חיפה, ששלושה מהם הינם עורכי דין וכי בישיבה נערך דיון מקיף בטענות העותרת והוחלט לדחותן, דהיינו ועדת המכרזים הפעילה שיקול דעת כנדרש והחליטה כי הטענות משוללות יסוד וכי בית משפט זה אינו שם עצמו במקום ועדת המכרזים.

ב"כ מוניות סכנין טען כי אין כל פגם בהעלאת הצעות על ידי חברות קשורות וכי אפילו העותרת עצמה אינה מפרטת את הקנוניה הנטענת ואינה מביאה ראיות לכך.

ב"כ מוניות סכנין טען כי במועד עריכת התצהיר לא שיער מנהלה כי הרשעה בעבירת תכנון ובניה רלבנטית וכי תצהירו הוגש בתום לב. כן טען כי לא צמחה למוניות סכנין כל תועלת מכך.

ב"כ מוניות סכנין טען כי אין כל פגם בעובדה שהצעת מוניות סכנין היתה גבוהה מעל האומדן וכי העותרת לא הצביעה על כל חוסר סבירות בהצעה.


דיון

24. לאחר בחינת טענות הצדדים , וברוח החלטתי מיום 26.7.11 – אני סבורה כי היה מקום לפסול את הצעתה של מוניות סכנין, לאחר שלא עמדה בתנאי המכרז. בפסק דין זה לא אשוב על הנימוקים שפורטו בהחלטה הנ"ל וטעמיהם.

25. ראש וראשונה היא העובדה שמוניות סכנין לא צרפה להצעתה את כל המסמכים שנדרשו על פי תנאי המכרז ובין היתר, מסמכי ההתאגדות של החברה מאומתים על ידי עו"ד של החברה, תעודות של בעלי זכות ציבורית, צילום רישיונות של המוניות הנזכרות בתצהיר ומסמכים (חוזים) ככל שישנם בין החברה לבין בעלי הזכות הציבורית. אמנם נאמר כי מוניות סכנין המציאה את המסמכים בהמשך – אך כאשר המצאת המסמכים היא תנאי סף אין די בעובדה כי מדובר במסמכים פומביים המצויים אצל רשם החברות, כנטען על ידי ב"כ מוניות סכנין, ודי באי קיום התנאים הנ"ל כדי להביא לפסילת הצעת מוניות סכנין (ודוק: באשר לחברת לימו ציינה ועדת המכרזים כי העדר מסמכים אלה ואף אחרים נוספים מהווים עילה לפסילת הצעתה).

בהקשר זה יצויין כי תקנה 18א לתקנות העיריה (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריה) קובעת  כי "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז". תקנה 19(א) לתקנות אלה, מכירה באפשרות כי ייווצר צורך לברר פרטים מסוימים הקשורים במסמכי המכרז או לצורך מתן החלטה, והיא קובעת:

"(א) הועדה רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש, וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה בהתאם לתקנות אלה.
(ב) הבירור ייעשה בידי הועדה או מי שהיא קבעה.
(ג) פרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול".

ואולם, הועדה אינה רשאית לדרוש ממציע ו/או להתיר לו להשלים את הצעתו ולהגיש מסמכים נוספים מעבר לאלה שהוגשו על ידו ועמדו בפני ועדת המכרזים עם פתיחת תיבת ההצעות.

26. הוא הדין בקשרים בין מוניות סכנין וחברת לימו. בבסיס הלכות המכרזים עומדים עקרונות השיוויון והתחרות ההוגנת במכרז וכאשר עסקינן בחברות קשורות , להן מנהל משותף החתום על שתי ההצעות וכאשר אחת החברות (חברת לימו) אינה מצרפת להצעתה פרטים רלבנטיים שיכולים היו להעיד על הקשר בין שתי חבורת אלה (העובדה שבעל המניות והמנהל היחיד במוניות סכנין הוא בעל 1/3 מהמניות בחברת לימו (באמצעות חברה בשליטתו המלאה) ומנהל בה) – יש בכך כדי להצביע על תכסיסנות ואף על תיאום בין המציעות.

מוניות סכנין הציעה הסברים למחדלים השונים (לרבות ההסבר כי עקב טעות לא נחתמו מסמכי המכרז על ידי מורשי החתימה בחברת לימו בתל אביב ואז נחתמו על ידי המנהל עמאד שאף חתם על ההצעה בשם מוניות סכנין) – אך כאשר עסקינן בתחרות הוגנת אין מקום להסברים וכל הנתונים חייבים להיות ברורים וגלויים במועד הגשת ההצעות. כמו כן אין מקום למסור לועדת המכרזים את שיקול הדעת להחליט איזה מסמכים מותר להשלים ואילו אסורים בהשלמה (כפי שבפועל נעשה על ידי ועדת המכרזים באשר למסמכים שהוגשו על ידי מוניות סכנין וחברת לימו).

אכן בעע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה נ. א.א.עינת מסעדות בע"מ (פסק דין מיום 19.7.12) – אושר פסק דינו של כבוד השופט גינת שקבע כי יש מקום לקבל הסבר של הבנק באשר למועד שנרשם בערבות הבנקאית, אך לא הרי הסבר של בנק שהוא צד ג' ואינו צד מעוניין, כהרי הסברו של המציע עצמו וכאשר בעע"מ 2638/12 הנ"ל היה מדובר בטעות הקלדה של פקידת הבנק אשר רשמה 29.12.12 במקום 29.2.12 – וכאשר על פני הדברים ברור היה כי מדובר בטעות קולמוס (המועד השגוי שנרשם בערבות - 29.12.12 - הינו מאוחר ממועד תום תוקפה של הערבות שם - 4.7.12).

הוא הדין בטעותו של מנהל מוניות סכנין באשר להצהרתו כי אין לו הרשעה פלילית. ככל שהתעורר ספק אצל מנהל מוניות סכנין באשר לצורך בציון הרשעה זו בתצהיר שהגיש אודות העדר הרשעה – היה עליו לפנות לעירית חיפה בבקשת הבהרה (כפי שנעשה על ידי מוניות לימו בקשר לתצהירים והאישורים הנ"ל), והצורך בהסבר – כאשר ההצעה על נספחיה אינה עומדת בפני עצמה - פוגם בעקרון השיוויון .

וראה בענין זה דברי כבוד השופט נ. הנדל בעע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ. מדינת ישראל (פסק דין מיום 6.9.11) שם נקבע כי : "התעלמות מלשון ברורה בגדר "איש הפירוש בעיניו יעשה" פוגעת בעקרון יסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השיוויון". 

וראה גם דברי כבוד הנשיא ברק ב בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533,(1982)) ולפיהם:

"חובת תום הלב בהליך המכרז חלה לא רק על הרשות הציבורית בעלת המכרז. המציע, המגיש את הצעתו במכרז, חייב אף הוא לנהוג בתום לב בהליך זה, בדומה לחובתו בשלבים טרום-חוזיים אחרים. על המשתתפים ב"משא ומתן לקראת כריתתו" של חוזה עם הרשות הציבורית חלה חובה לנהוג בתום לב (שלו, בעמ' 145); "שוב אין הם 'זרים' זה לזה, אלא הדין יוצר ביניהם 'קירבה', היוצרת ציפיות, והמטילה חובה של התחשבות. אמת הדבר, האינטרסים של המשתתפים במשא ומתן שונים הם זה מזה ומנוגדים לעיתים. אין החוק דורש, כי המשתתפים במשא ומתן יוותרו על האינטרסים שלהם לטובת זולתם. אין החוק מטיל על הצדדים להיות מלאכים זה לזה. החוק מכיר בשוני או בניגוד שבין האינטרסים, אך הוא מבקש, כי השמירה והעמידה על אינטרסים אלו ייעשו ביושר ובהגינות".

אי גילוי הקשרים בין החברות, כאמור, יש בו כדי לפגוע בחובת תום לב זו (אפילו לא נאסר על חברות קשורות להגיש הצעות נפרדות במכרז).

27. ב"כ עירית חיפה וב"כ מוניות סכנין טענו בסיכומיהם כי ועדת המכרזים קיימה דיון מקיף ומעמיק בטענות העותרת בדבר הקשר בין מוניות סכנין וחברת לימו ודחתה טענות אלו ובנסיבות אלה – אין מקום להתערבותו של בימ"ש זה (כאשר הכלל הוא כי בית המשפט לעניינים מינהליים לא יחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים אלא במידה ונפל שם פגם מהותי).

בחנתי את פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 28.6.11 ולא מצאתי כי אכן נערך דיון כלשהו, ולבטח לא דיון מפורט , בטענות העותרת. כל שנאמר בפרוטוקול זה הוא  כי הובא בפני ועדת המכרזים מכתבו של ב"כ העותרת וכי לאחר דיון מקיף הוחלט להמליץ על הצעת מוניות סכנין (לאחר שהותר לה להשלים את הצעתה). פרט למילים סתמיות אלה (כי נערך דיון מקיף)  אין בפרוטוקול כל רמז לדיון בענין ו/או להתייחסות 3 היועצים המשפטיים שלטענת ב"כ מוניות סכנין נכחו בדיון זה ואפילו לא נתקבלה כל החלטה בנידון זה. יתירה מזאת, במכתבו של ב"כ עירית חיפה לב"כ העותרת הוא מציין כי ועדת המכרזים דנה בטענותיו ולא מצאה להן כל בסיס. אפילו קביעה זו של "העדר בסיס" לא נמצאת בהחלטת ועדת המכרזים ויש שם התעלמות מוחלטת מטענות אלה.

וגם בענין זה , היכולת ללמוד על דיון שנערך בישיבה , ובמיוחד "דיון מקיף ומעמיק" כנטען, מחייב פרוט בפרוטוקול עצמו ואין די בהסברים מאוחרים שאינם יכולים לשקף את מצב הדברים לאשורו במועד הרלבנטי.

28. לאור כל האמור – אני סבורה כי היה ראוי ונכון לפסול את הצעתה של מוניות סכנין.

29. חרף האמור, אני סבורה גם היום כי היה מקום לפסול גם את הצעת העותרת וזאת על פי הלכת אפקון וכפי שקבעתי בפסק הדין מיום 19.9.11 ובהתאם להלכת אפקון (כאשר פסק הדין שם ניתן לאחר פסק דיני הנ"ל – ביום 1.1.12 ולפיו חייבת להיות הקפדה מלאה על גובה הערבות ואין מקום להשאיר מרווח שיקול דעת בענין זה לרשות – דבר שיביא להתדיינויות אין קץ ולפרשנות בלתי סבירה. כבוד השופטת נאור קבעה בפסק הדין כי :

"הגעתי כמבואר לכלל מסקנה כי עדיף לקבוע כלל לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה".

כבוד השופט (כתוארו אז) א. גרוניס הצטרף לפסק דינה של כבוד השופטת נאור תוך שהוא מציין לבטים שהיו לו בענין בעבר:

"בעבר נמנעתי במפורש מלהביע דעה נחרצת באשר לנפקות של ערבות מיטיבה המוגשת על ידי משתתף במכרז (עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'רור, פ"ד נח(6) 755, 768 (2004)). עם זאת, נטיתי אז לדעה שאין לפסול הצעה במכרז בשל כך שהסכום המופיע בערבות הבנקאית המצורפת להצעה עולה על מה שדרש מוציא המכרז. סברתי, שהחשש כי הסכום הגבוה מהנדרש ישפיע על ועדת המכרזים להעדיף את ההצעה המסוימת הינו חשש "רחוק משהו" (שם). לאחר שקילה נוספת של העניין וקריאת פסק דינה של חברתי, השופטת מ' נאור, שוכנעתי שיש מקום לקבל את הגישה המוצעת על ידה. היינו, יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז. זאת, למצער באותם מקרים בהם הויכוח סובב סביב השאלה האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז".


ואף כבוד השופט רובינשטיין הוסיף :

"כבר נפסק כי תום לב אין בו די, ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם, כך בדיני מכרזים בכלל, כך במיוחד בערבויות.... כמה קולמוסים צריכים להשתבר כדי שבעלי מכרזים יכינו לעצמם "רשימת בדיקות" (checklist בלע"ז) של טפסי המכרז, וידקדקו אחת לאחת אם עמדו בדרישות הסף ובפורמליות הנדרשת. בית המשפט, כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות- ולא "דבש" אף לא "עוקץ" (כלשון חברתי), לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו. אכן, יתכן כי התוצאה שאליה הגענו אינה משביעת רצון; היא יוצרת תחושה כבדה, במקרה דנא במיוחד כמובן אצל בעלת ההצעה המיטיבה. אך מבקשים אנו להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים. זו המדיניות השיפוטית שאליה נדרשה חברתי; וכפי שציינתי בהמשך הדברים שציטטה חברתי מפרשת מ.ג.ע.ר., "במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כ'פתח שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')". לא למותר לציין, כי דברים אלה תקפים גם באשר לשלב הכנת המכרז על-ידי הרשות, כדי שיהא בהיר כהלכה, והקורא בו יידע את דרכו, וזאת גם כי "שלא יישנו סיטואציות מביכות – וגם יקרות כלכלית – של ביטול מכרזים" (עע"מ 6823/10 מבחן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות (לא פורסם) פסקה ד' לחוות דעתי, ופסקה 22 לפסק דינו של השופט פוגלמן; עוד ראו עע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל סלע (לא פורסם) פסקה ס"ג. אכן, המלומד דקל (מכרזים א' (תשס"ד-2004)584 מזהיר מפני החמרה יתרה בדקדוקי ערבות וההפסד העלול להיגרם לקופת הציבור מפסילת הצעה נוחה לציבור מבחינה כלכלית (כמות שאירע - כך דומה - בנידון דידן, למשל). לדידי, הלקח הוא ההקפדה והדיוק המונעים פסילות".

ובפרשת מ.ג.ע.ר הנ"ל אליה הפנו כבוד השופטת נאור וכבוד השופט רובינשטיין (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה בע"מ (2003) (27.2.06)) אף הוסיף כבוד השופט רובינשטיין כי:


"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו..." .

אמנם ב"כ העותרת טען כי הדבר נעשה מזהירות יתר וכי הוראות המכרז לא היו ברורות – אך בהוראות בלתי ברורות יש כדי להביא לפסילת המכרז ולא להכשרת טעויות.

30. מכל האמור – אני דוחה את העתירה.



בנסיבות המפורטות – איני עושה צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהי ערבות ?

  2. ערבות בדק

  3. ערבות לשטר

  4. נסיבות מיוחדות

  5. איך מבטלים ערבות ?

  6. ערבות אוטונומית

  7. חובת הודעה לערב

  8. ערבות אישית לחברה

  9. ערבות להסכם ליסינג

  10. עיכוב מימוש הערבות

  11. סעיף 5 לחוק הערבות

  12. סעיף 26 לחוק הערבות

  13. מיצוי הליכים נגד ערב

  14. סירוב לחתום על ערבות

  15. הכחשת חתימה על ערבות

  16. מימוש ערבות ללא התראה

  17. שינוי נוסח ערבות מכרז

  18. כתב ערבות בלתי מוגבלת

  19. ערבות בלתי מוגבל בסכום

  20. גמירות דעת בחוזה ערבות

  21. חוק הערבות, תשכ"ז-1967

  22. חתימה תחת מחאה על ערבות

  23. הוכחת ערבות אישית לחברה

  24. ערבות בחתימה על גב השיק

  25. ערבות להלוואה חוץ בנקאית

  26. הכחשת חתימה על ערבות לחברה

  27. שינוי תנאי ערבות ללא הסכמה

  28. תקנות הערבות, התשנ''ח-1998

  29. סירוב לחתום על ערבות אישית

  30. ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום

  31. הפקדת ערבות לפני קריסת חברה

  32. טענת זיוף חתימה על כתב ערבות

  33. חתימה על ערבות בסניף בנק אחר

  34. ביטול ערבות אישית בלתי מוגבלת

  35. חתימה על ערבות בלי לדעת עברית

  36. דחיית תביעה בשל אי הפקדת ערבות

  37. כתב ערבות מוגבל בזמן (למשך שנה)

  38. ערבות אישית של מנהל תפעול בחברה

  39. חשיבות ערבות אישית בחוזה עם חברה

  40. תביעה נגד משכיר בגין מימוש ערבות

  41. כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום

  42. חוק ערבויות מטעם המדינה, תשי"ח-1958

  43. ערבות המדינה להלוואה בחוק מימון מפלגות

  44. סעיף 5 לחוק הערבות - השפעת שינוי חוב על ערב

  45. נטען כי כתב הערבות בוטל בהסכמה עקב יציאה מניהול החברה

  46. תקנות הנכים (תגמולים ושיקום) (ערבויות להסכמים) תשט''ו-1955

  47. חוק עידוד החסכון, הנחות ממס הכנסה וערבות למילוות, תשט"ז-1956

  48. תקנות הנכים (תגמולים ושיקום) (ערבויות למילוות לנכים), תשי''ד-1954

  49. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון