מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שימוש אסור במרתף למגורים בבניין משותף: אני מזכה את הנאשמים מאישום. הרקע והטענות 1. בכתב-אישום, שהוגש כבר בשנת 2010, יוחס לנאשמים שימוש אסור ביחידה, שבקומת המרתף של בית-הקומות אשר ברחוב באר טוביה מס' 28 בתל אביב-יפו. בעוד שבהיתר משנת 1955 יועדה היחידה לצורכי חניה לכלי-רכב, חדר הסקה, חדר כביסה ומחסן, עשו בה הנאשמים שימוש למגורים. 2. הנאשמים אינם מכחישים את השימוש הזה, אלא שלטענתם הוא מותר. ראשית, בהסתמך על פסיקה הם טוענים כי שימוש למגורים הוא שימוש כדין. שנית, שיהוי באכיפה, מצג שסיפקו רישום במרשם המקרקעין והתנהלותה של עיריית תל אביב-יפו בעניני הארנונה, הובילו אותם לחשוב כי אותו שימוש, שהחל זמן רב קודם שקיבלו את הנכס לידיהם, הוא חוקי. כאן שבה אפוא ומתעוררת שאלה אשר מונחת לעת לעת בפניו של בית-משפט זה, כלום ניתן לטעון להסתמכות כטענת הגנה טובה, או שמחדל של אי-בדיקה מספקת בתיק הבנין נזקף לחובת הנאשמים. לבסוף, הועלתה טענה בדבר אכיפה בררנית, שיסודה בשניים: בכך שבבנינים אחרים באזורו של הנכס הנדון מותרים, לפי גרסת הנאשמים, מגורים ביחידות שבקומות מרתף; ובכך שבחצרו של הבנין מצוי מחסן, שגם בו נעשה שימוש בלא היתר, אך לא ננקטה פעולת אכיפה באשר לו. אדון בענינים אלה, אחרון ראשון. אכיפה בררנית 3. חדשות לבקרים מושמעת בבית-משפט זה טענה בדבר אכיפה בררנית, עד כי נדמה שבלעה היא אל קרבה את המשפט הפלילי כולו. לעתים רחוקות בלבד מודע המעלה טענה זו למשימה שמניח הדבר לפתחו, ועוד פחות מכך עולה בידו לצולחה. כך גם במקרה שבפני. בסיס לטענה בדבר אכיפה בררנית יוכל להימצא במקום, שבו הראה הטוען כי זכה, בכוונת-מכוון או כענין שבתוצאה, ליחס שונה מזה שניתן לבן-דמותו. דבר זה לא הוכיחו הנאשמים בפני, בטענתם על שני ראשיה. אפילו קיים בבנין הנדון מרכיב אחר, שביחס אליו נעברה עבירה - ואיני קובע דבר - אין כל ראיה לכך כי עיריית תל אביב-יפו נמנעת הייתה מלהידרש לדבר אילו, למשל, הוגשה לה תלונה דוגמתה של התלונה אשר ביסודו של כתב-האישום דנן. המהנדס כושצ'ר העיד כי אמר לנאשם 2, בהתייחס למחסן, "שאם יש פרטים אני צריך לקבל מכתב מפורט: מי בנה, מתי בנה, זה ענין של השירות המשפטי". "לא זכור", הוסיף, "שקיבלתי כזה מכתב" (פרוטוקול, בעמ' 4, ש' 15-11). ואילו הטענה כי "כל הרחוב אחריו יש היתרים לדירות מגורים, למרות שמדובר במרתפים" (עמ' 18, בש' 12), לא זו בלבד שנטענה כבעלמא וללא הצגת ראיות מספקות, אלא שלא הוסבר מפאת מה - זולת המיקום הגיאוגרפי - מיוחסת למאשימה נקיטתו של יחס מפלה. "באותו רח' יש בנינים עם היתר", סיכם בא-כוחם של הנאשמים (עמ' 18, ש' 17) והשים עצמו כמעיד. עוד הוגשו שני רישיונות לבתים סמוכים ומהם עולה, לפי הטענה, שימוש מותר במרתפים למגורים. שמא הוגשו כתבי אישום לגבי נכסים נוספים ברחוב, שנמצאו נטולי היתר? שמא ניתנו לאחרים היתרים לשימוש חורג בעקבות פנייה כדין? שמא הותר, במקור, שימוש במרתפים אחרים למגורים? שאלות אלו נותרו ללא מענה כדרך, שבה מוכיחים דברים בבית-המשפט. מחדל זה, המונח כולו לפתחם של הנאשמים, שומט את הקרקע מתחת לטענתם. השימוש המותר בנכס 4. רישיון מאת הוועדה המקומית לבנין ולבנין ערים, נושא תאריך 25.7.1955 ומספרו 340, הוצג לבית-המשפט (ת/8). מכוחו הורשה בשעתו מר חיים אברמוביץ להקים במקרקעין הנדונים "בנין בן 2 קומות[,] קומה ג' חלקית ומרתף, המכיל: במרתף - גרג', חדר-הסקה, חדר-כביסה ומחסן, ובקומות א + ב' - דירה בת 2.5 חדרים וח"ש [חדר שירותים] ודירה בת 2 חדרים וח"ש בכל-קומה, ובקומה ג' - דירה בת 2 חדרים וח"ש" (ההדגשה הוספה). להיתר צורף, בין השאר, תרשים של קומת המרתף ובו הפירוט של אותם שימושים נזכרים, המיקום המוקצה להם וסימון המחיצות שבין חלקי המרתף השונים. היתרים אחרים לשימוש או לבנייה - לא הוצגו לבית-המשפט. הנה כי כן, לפי המצב התכנוני, לא הותר שימוש בקומת המרתף למגורים. עמד על כך מהנדס המאשימה, מר אולג כושצ'ר, בעדותו: "[ת/8] זה היתר מקורי של הבנין בו נעשה השימוש. לפי ההיתר המקורי בקומת המרתף אושר בחלק אחד גראז', חדר הסקה, חדר כביסה ומחסן. מצאנו שבמקום קיימת דירת מגורים עם כל הפריטים של דירת מגורים. ההיתר מאשר את מה שאמרתי, מה שאושר בהיתר המקורי, ולא הוצא היתר אחר לשינוי ייעוד. בדקתי [בתיק הבנין] ומצאתי שיש היתר מקורי שמאפשר את השימוש כפי שאמרתי קודם. לא מצאתי שום היתר אחר שמאפשר..." (מעמ' 1, ש' 20; עמ' 4, ש' 31-29). הנאשמים הפנו למסמך מיום 15.5.1956 וכותרתו "פרוטוקול ביקורת בגמר בנין" (נ/3). בהערות הסיכום שבמסמך נרשם: "בטל את המחיצות במרתף וסדר מחסן אחד. להוציא תעודת גמר, אחרי שיקבל רשיון לשינוי במרתף, יבנה [מילה לא ברורה] ויסדר גינה". באשר ל"סוג הבנין", נרשם במסמך: "לצרכי מגורים". מראיה זו לא אוכל ללמוד דבר, שיש בו לסייע לנאשמים. אין חולק כי הבנין, גם לפי ההיתר המקורי, יועד למגורים. אין פירוש הדבר כי הותר להתגורר במרתף שבו. סידור של גינה אינו מלמד דבר על אודות המרתף. על מהות השינוי, שהתבקש או שנעשה בפועל במרתף זה, לא פורט דבר וחצי דבר באותו מסמך, זולת ביטולן של מחיצות. ממילא, לא הוצגה אסמכתא לכך שהיתר לשינוי ניתן. גם באסמכתאות נוספות אין מאום. הכוונה לבקשה שהגיש אחד, אמר מכלוף, בחודש מרס של 1964 להתרת הפעלתו, כנראה במרתף הנדון, של בית מלאכה להרכבת דלתות ומחיצות פלסטיק; ולהחלטתה של הוועדה המקומית לדחות את בקשתו זו (נ/4; נ/5). בבקשה, אשר כמתברר הוגשה בעקבות נקיטתם של הליכים בגין שימוש אסור, נכתב כך: "לפני כשנתיים סדרו במרתף מחסן רהיטים ללא רשיון ו[ועדת בנין ערים] סרבה לאשר רשיון לעסק. כעת פתחו במקום את העסק הנ"ל והוגשה תביעה על שמוש שלא בהתאמה. מבקש לאשר את השמוש ורשיון לעסק הנ"ל. האזור הוא מגורים". וכך הוחלט ונומק: "הועדה מחליטה לא לאשר את הבקשה היות והאיזור מגורים". לא אוכל ללמוד, כל עיקר, מדברים אלה כי השימוש במרתף למגורים הותר אי-פעם. כל העולה מנימוקי הוועדה הוא, כי אין לאפשר שימוש עסקי-תעשיתי בקומת המרתף, שכן האזור שבו ממוקם הבנין מיועד למגורים להבדיל, אך מובן, מייעוד למלאכה. השימוש המקורי במרתף, כמוגדר בהיתר ת/8 מתיישב בהחלט עם ייעודו של האזור, שבו מצויים המקרקעין. אין פירוש הדברים כי בכל חלק מחלקיו של הבנין הותר להתגורר. "אז אנו מסכימים", נשאל מר כושצ'ר בחקירתו הנגדית, "שהאזור זה למגורים?". "כן", השיב, "כתוב שהבנין הוא למגורים חוץ מהמרתף. כל הבנין למגורים חוץ המרתף, בגלל זה לא מאשרים את השימוש שביקשו בבקשה לעשות איזה שהוא עסק במקום" (עמ' 5, ש' 25-24; עמ' 6, ש' 5-4). 5. הנאשמים הוסיפו והציגו העתק מן הרישום בפנקס הבתים המשותפים, שבלשכת רישום המקרקעין (נ/6). מרישום זה לא ניתן, אמנם, ללמוד דבר באשר לשימוש המותר במרתף, שכן כל שמצוין בו הוא כי בנכס מצוי מרתף, ובו רשומות שתי חלקות משנה, שבעליהן היא נאשמת 1 דכאן. ברם, צו מיום 15.8.1965, לרישומו של הבית בפנקס (נ/7), מעלה לכאורה תמונה שונה. שם נרשם מפורשות: "קומת המרתף מכילה 2 מחסנים (להלן "דירות")... הבית מכיל בס"ה 8 דירות. א) קומת המרתף: 1. דירה (מחסן) בת חדר אחד ושטח רצפתה 27 ממ"ר. 2. דירה (מחסן) בת חדר אחד ושטח רצפתה 23.50 ממ"ר... הבעלות: כל דירה ודירה תרשם בבעלות בית אברמוביץ ובניהם בע"מ" (שם). הנאשמים מבקשים לחלץ מצו זה מסקנה ולפיה שימוש לדירות הותר. חיזוק לאותה מסקנה מצוי, להשקפתם, בעובדה כי בגין הנכסים שבקומת המרתף משולמת זה שנים ארוכות ארנונה למגורים. ת/9 היא בקשה, שהגיש מר לואיס אברמוביץ, אחיו של נאשם 2, לעיריית תל אביב-יפו ביום 10.1.1994. נרשם בה "ברצוני להודיעכם שהמרתף ברשותי ברח' באר טוביה 28 משמש מעתה למגורים. אי לכך אבקשכם לשנות את התעריף לפיו אני משלם ארנונה מסוג עסקים לסוג מגורים". אסמכתאות נוספות לתשלום ארנונה למגורים משנה זו הוצגו לבית-המשפט (נ/10; נ/11). בדו"ח הביקורת שערך ציין המהנדס כושצ'ר כי נאשמים 2 ו-3 אמרו לו ש"הם משלמים ארנונה [במשתמע, למגורים] על מקום הזה משנות ה-70" (ת/1). אלא, שרישום בפנקסי המקרקעין אינו מכונן היתר לפי דיני התכנון והבנייה. "בפסיקתנו נקבע חזור ושנה כי היסוד היחיד הקובע לענין שימוש מותר הוא האמור במסמכי הרישוי, אשר הונפקו בידיהם של גורמי התכנון והבנייה. מקורות אחרים, אפילו מצטברים הם יחד לכלל תמונה עקבית, אינם תחליף לאותה הרשאה. על מתן ההיתר הזה אמונים גורמי התכנון והבנייה, והם בלבד. פני הדברים אינם שונים אפילו כשמדובר בהסתמכות על רישום במרשם המקרקעין, ואיני רואה הבדל מהותי בין מרשם זה לבין תוצריו של המפקח על רישום מקרקעין, כצו לרישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים" (ת"פ (מקומיים תל אביב-יפו) 2517/10 מדינת ישראל נ' פדלון, בפסקה הששית לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 10.9.12)). "נסח רשם המקרקעין", קבע עוד בית-המשפט המחוזי, "מצביע על בעלויות ולא על שימושי המקרקעין" (עת"א (מחוזי תל אביב) 1386/04 ישועה נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, בפסקה 13 לפסק-דינה (פורסם במאגרים, 19.6.05)). שורש הכתה ההלכה בדברים שקבע, כבר לפני למעלה משלושה עשורים, כבוד השופט מאיר שמגר: "תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969, קובעת, כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלווה בתשריט של הבית, שאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה או בתשריט אחר, הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח. משמע, כי אין חובה להביא לפני המפקח תוכנית, שאושרה על-ידי הוועדה המקומית דווקא, וממילא מנתקות אפוא התקנות, מבחינה משפטית ומעשית גם יחד, את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה 51 לתקנות הנ"ל, לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים, אם נתמלאו התנאים, הקבועים בסעיף 143 לחוק המקרקעין, ואם הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים, כאמור בסעיף 142 לאותו חוק. שתי הוראות חוק אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני התכנון והבנייה" (ע"א 402/80 "אתגר" בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 316 (1981)). עוד ראו ע"א 139/87 סולימני נ' מ. כץ בע"מ, פ"ד מג(4) 705, 710 (1989); וע"א 443/88 אלרם נ' פדן, פ"ד מד(1) 696, 700 (1990). וכפי ששבה וקבעה, לפני שנים אחדות, כבוד השופטת מרים נאור: "ההסתמכות על הרישום [בפנקסי המקרקעין] עניינה [אך ב]הסתמכות הנוגעת לבעלים הרשומים של חלקה מסוימת. למשל, במסגרת רישומו של בית משותף, נרשמת יחידה מסוימת כ'דירה', במקרקעין מסודרים. מסתבר בהמשך כי היחידה הנדונה אינה מתאימה להירשם כדירה. עקרון הקונקלוסיביות של המירשם אינו מאפשר התגברות על הכשלים הנדונים. אין בכוחו של העקרון האמור להצמיח זכות שאינה מוכרת בדין" (ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, בפסקה 37 (פורסם במאגרים, 27.8.09). הדברים כוללים מובאה מספרו של פרופסור מיגל דויטש קניין כרך ד 246-243 (2007)). כשם שלפי ההלכה הפסוקה צו לרישום בית משותף איננו מכונן את מהותן של הזכויות בנכס, כך אין הוא קובע את השימוש המותר בו. ביסוד הדברים מציאוּת, ובה בשנים שלעבר לא נדרשה, וממילא לא הובטחה בדיקתה עובר לרישום, של התאמה בין מסירתו של תוכן לרישום לבין ההרשאה התכנונית. ניתן היה, לדוגמה, לרשום מחסן כדירה אם זה השימוש שנעשה בו בפועל, ואפילו היה השימוש אסור. הסביר זאת מר כושצ'ר בעדותו: "מה שרציתי להגיד שהטאבו לא קובע. מה שקובע זה ההיתר המקורי. בטאבו יכולים לרשום כל דבר, ורשמו כל דבר מה שרצו. בטאבו רושמים מה שמגישים בטאבו שיש דירת מגורים וכך הם רושמים. עד הזמן האחרון לא היה צריך אישור של העיריה. מתוקף תפקידי [אני יודע] ש[רק] לפני שנה וחצי שנתיים, התחלנו לבדוק תשריטי טאבו ובלי אישור שלנו לא נרשם דבר בטאבו. עד לפני שנתיים אישורים לטאבו נתנה מחלקת ארנונה שאין שום חובות. מה שאני חוזר ואומר שרק מלפני שנתיים משרד הפנים העבירו לנו את התפקיד ואנו בודקים את כל התשריטי טאבו ובלי אישור שלנו לא מעבירים תשריטי טאבו" (עמ' 6, ש' 28-14). אמת, מפקחי הרישום לא בדקו ולא אימתו מול ועדות התכנון את אמתותו של האמור בחומר שנמסר לרישום. מטעם זה ממש, הרישום אפילו אינו אינדיקציה לקיומו, במסמך נפרד, של היתר לשימוש מאת גורמי התכנון. 6. רישום במרשם הארנונה, נפסק באורח דומה, לא יוכל להגדיר את השימוש המותר בנכס מן הבחינה התכנונית. תעריף הארנונה, הכרוך כמו מאליו בטיב השימוש בנכס, הולך אחר השימוש בפועל. אין גבייתה של הארנונה מבטאת השלמה עם, או אישור למצב תכנוני שאינו לפי המותר (ע"פ (מחוזי תל אביב) 304/97 קינדרמן נ' מדינת ישראל, בפסקה הששית לפסק-דינם של כב' השופטים י' גולדברג, א' א' לוי וא' גרוניס (10.9.97); ע"פ (מחוזי חיפה) 2079/02 חלבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רכס הכרמל, בפסקה השמינית לפסק-דינו של כב' השופט ש' ברלינר (9.5.02)). הנה כי כן, הראיות שהציגו הנאשמים אינן אוצרות כל כוח לתמיכה בטענה כי השימוש במרתף למגורים הותר. שימוש זה היה, ונותר, אסור. הסתמכות 7. ברם, יש להפריד בין סוגיה זו לבין השאלה כלום ניתן להכיר בהסתמכותו של בעל הזכויות בנכס על מצב דברים, שהטעהו לסבור כי השימוש למגורים הוא מותר. הכלל המשפטי הוא כי הסתמכות, ככל שהוכרה, עשויה להקים הגנה מפני אחריות בפלילים אפילו למי שסטה מן השימוש המותר בנכס מקרקעין. הכרה שכזו אינה מובנת מאליה, ושמורה היא למקרים חריגים. 8. הדבר תלוי, ראשית, באורח התנהלותם של גורמי השלטון. נקודת המוצא היא כי שיהוי באכיפה, שאין מקורו בפגם בהתנהלותה של הרשות אלא בכך שדבר ההפרה נודע לה באיחור, אין בו די להכרה בהסתמכות. "רשות החייבת לבצע פעולות על פי דין ובמיוחד רשות הממונה על אכיפת חוק" - אביא, כבפרשות קודמות, מדברים שכתבה כבוד השופטת דורית ביניש - "אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה באמצעים למילוי החובה במועד" (רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נו(3) 595, 604 (2002)). 9. כלל זה אינו מוחלט. כנגדו יש לערוך בחינה, המציבה זה מול זה את האינטרס הציבורי שבאכיפה מחד גיסא, ואת ענינו של המשתמש מאידך גיסא. בהתאם לאמות המידה של תכלית ראויה ושל מידה, החוצות את המשפט הציבורי שלנו לאורכו ולרוחבו, יש לקבוע אם ראוי הוא לאכוף, בשיהוי, את החוק בדרך של השתת אחריות בפלילים על המשתמש, חרף הפגיעה המובנת בו. ולא רק שיהוי עלול שידבק בפעולת הרשות אלא גם מצג, שלפיו משלימה היא עם, או מתירה את, השימוש בפועל. כך, למשל, ככל שעמדה לרשות אפשרות מעשית וסבירה לבחון את מהות השימוש ואת חוקיותו אך היא נמנעה מלעשות כן, עשוי הדבר להעמיד מכשול של ממש בדרכה לתלוֹת אשמה במשתמש. ובמקום שבו ההתנהלות השלטונית מובילה למסקנה, כי אכיפה איננה משרתת מטרה ראויה או שהיא מופרזת, תהא הנטייה להעדיף את ענינו של המשתמש. 10. אך משמעות בגיבושה של מסקנה נודעת גם להתנהלותו של האחרון. בכך עוסק, בפרט, סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. הוראתו מגנה מפני אחריות בפלילים על מי שהוכיח, במצטבר, כי השימוש האסור נעשה שלא בידיעתו וכי הוא נקט את "כל האמצעים הנאותים" לקיום הדין. זהו קנה מידה אובייקטיבי, המשחרר מאחריות מי שלא ידע, ולא יכל לדעת כאדם סביר, כי השימוש הוא אסור. בכל הנוגע לידיעה משמעות יש, בין היתר, לרשוּם בפנקסי המקרקעין ובמרשם הארנונה, ממש כמו שיש להימנעותה של הרשות מאכיפה. כניסה בנעליו של משתמש קודם, בלא שנודע כי השימוש שעשה הלה הוא אסור, עלולה גם היא לתרום למסקנה כי שימוש שלא בהיתר נעשה בלא ידיעה. ברם, מכאן אין נובע בהכרח כי אדם סביר היה נותר בחוסר ידיעה זה. אפשר, כי היה עליו לנקוט צעדים, שיסלקו את אי-הידיעה ויגלו לו את מצב הדברים לאשורו. נסיבות פרטניות הן שיקבעו אם כל אחת מהדרישות שבחוק התקיימה במקרה נתון. צעד עיקרי אשר לו יש לצפות ממשתמש, שנכס מקרקעין הגיע לבעלותו בראשונה, הוא בדיקה מול גורמי התכנון בדבר השימוש המותר בו. וכפי שהוספתי וכתבתי בפרשת פדלון הנ"ל: "מאדם הרוכש נכס יש לצפות, כי כשם שבודק הוא את מצב הדברים מול גורמים שונים כרשם המקרקעין וכנציגיה של הרשות המקומית, יקפיד עוד בבדיקתו של המצב התכנוני המותר. הימנעותו מלעשות כן עלולה להעמידו במצב קניני לא פשוט. ללא בדיקה שכזו, ואין היא מורכבת יתר על המידה, לא ניתן יהיה לקבוע כי אותו רוכש 'נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק [התכנון והבנייה]' - לשונו של סעיף 208(ב) לחוק. תנאי זה - יסוד מוסד הוא בהוכחתה של הגנה מפני אישום בהפרתם של דיני התכנון והבנייה, וביסודם אחריות קפידה. משלא התקיים, נשמטת הקרקע מתחת למסקנה המשפטית, אשר מבקשים לחלץ מסוגיית ההסתמכות" (ת"פ 2517/10 הנ"ל, בפסקה השביעית). לפסיקה, המטעימה דבר זה, יש ערך מחנך במובן של קביעתה של רמת האחריות ההולמת לפי דין. עוד מתיישבת היא עם היגיון החיים. כשם שאדם טורח ובודק אם הנכס נקי מזכויות של אחרים, כשם שבודק הוא אם הנכס ראוי לשימוש, כשם שבודק הוא את מחיר השוק שלו, כשם שנוטל הוא משכנתא כתִקנה ומסדיר את עניני החשבונות השוטפים, כך עליו לבדוק - במקום המתאים - את מצבו התכנוני של הנכס. רק במצבים חריגים יתקבל מחדל מלבדוק בהבנה. דרך כלל, הימנעות מן הבדיקה לא תוכל להתיישב עם קיומו של התנאי השני שבסעיף 208(ב) הנזכר. בפסק-דין, ואליו הפנתה המאשימה, כתב בית-המשפט המחוזי בירושלים דברים אלה: "האם ניתן לקבוע [כי התקיים ה]תנאי השני, הנדרש לקיומה של ההגנה [שלפי סעיף 208(ב)]? - סבורני, שהתשובה לכך שלילית. אין ספק בליבי, כי המערערת עשתה ככל שידה משגת, כדי להשלים רכישת הדירה באופן חוקי. הליך הרכישה עד לרישום הדירה במרשם המקרקעין לווה בייעוץ משפטי. המערערת נזקקה למשכנתא כדי לרכוש הדירה, וברור, כי העבירה את המסמכים הנדרשים לבנק למשכנתאות, לצורך קבלת ההלוואה הכספית. מאוחר יותר נרשם הנכס על שמה של המערערת, בלשכת רישום המקרקעין, כדירה. בהתאם, קיבלה המערערת חשבונות, הנוגעים לעצם שימושה ושהייתה בדירה, כתשלומי ארנונה, מים וכיו"ב. הבעיה טמונה בכך [ש]אין בפניי כל ראיה, כי אכן נערכה בדיקה מקיפה של הנכס - על כלל היתריו והכשריו. לאור האמור, אין לקבוע, כי המערערת נקטה בכל האמצעים הנאותים כנדרש, לצורך קיום הוראותיו של חוק התכנון והבניה, ובהתאם, אין תחולה בענייננו, להגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק" (ע"פ (מחוזי ירושלים) 30310/06 מיכאלי נ' עיריית ירושלים, בפסקה 21 לפסק-דינו של כבוד סגן-הנשיא דר' עוני חבש (פורסם במאגרים, 28.11.06)). 11. אם לסכם, הרי שבמקום שבו מצופה ממשתמש למצות את בדיקותיו אך אין הוא טורח לעשות כן, עלולה הכף לנטות להעדפתו של האינטרס הציבורי באכיפה. טענתו כי הסתמך על מצג, שסבר הוא בטעות כי משקף את המצב התכנוני, תתקשה לעמוד. כך פסק, לאחרונה, בית-המשפט העליון: "ברי, כי מקום בו נאשם אינו טורח לעיין בתיק הבניין, אותו רכש, ועקב כך נמנע ממנו לראות כי מצוי בו מסמך המעיד על שימוש חורג אשר נעשה בו, אין ניתן לקבל את טענתו, לפיה לא היה ביכולתו לדעת כי השימוש בנכס התבצע בניגוד להיתר" (רע"פ 8496/12 חלפון נ' מדינת ישראל, בפסקה 15 להחלטתו של כבוד השופט אורי שהם (פורסם במאגרים, 21.1.13)). 12. מן העבר האחר, מספר גורמים אפשר שיקימו בסיס לטענה בדבר הסתמכות. חלוף הזמן, שבמהלכו לא ננקטה כל פעולת אכיפה, הוא אחד מאלה. כך כתבתי בנסיבותיה של פרשה אחרת: "פרק הזמן הממושך עד מאד, שבו ניצבת הפרתו של הדין על מכונה מטֵה, לכאורה, את הכף במאזן הנוחות לכיוונה של הנאשמת. קרוב לארבעים שנים קיימת דירה על הגג. עצם קיומה, אפילו מנוגד הוא להיתר, הפך עובדה מוגמרת. כך באשר לכולי עלמא, כך באשר לנאשמת אשר רכשה אותה כשני עשורים לאחר שהוקמה. במהלכו של פרק זמן זה יכֹלה עיריית תל אביב-יפו לנקוט פעולות אכיפה. עמדה לה שהות ארוכה לאתר את ההפרה ולטפל בה. החומר הרלוונטי היה גלוי וידוע: הוא הונח בתיק הבנין, מתחת לאפה. היא לא עשתה כן. בנסיבות אלו, יש קושי לקבל טענה כי האינטרס הציבורי מחייב היום, בחלוף עשורים רבים, לשלול מאדם את קנינו בדירת מגורים זו" (ת"פ (מקומיים תל אביב-יפו) 11119/10 מדינת ישראל נ' וויש, בפסקה השביעית (פורסם במאגרים, 4.4.12)). בכך דיבר עוד בית-המשפט המחוזי בתל אביב, בהכירו בהגנה מן הצדק בשל שיהוי באכיפה: "אוזלת ידה, או שתיקתה הרועמת של הרשות, אשר שקטה על שמריה למעלה מחמישה עשורים, ישבה באפס מעשה, לא העירה דבר לגבי השימוש החורג - לא למשיבים ולא לקודמיהם, ומעולם לא טרחה להתריע או להזהיר בדבר אי חוקיות השימוש, למרות שהיתר הבנייה היה קיים בתיק הבניין שנמצא בחזקתה ובמשמורתה של העירייה יוצר[ת] תחושה של פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, ובנסיבות נדירות ויוצאות דופן אלה יש הצדקה ליישם את ההגנה מן הצדק על המקרה הנדון" (עפ"א (מחוזי תל אביב) 33234-01-10 עיריית תל אביב-יפו נ' חרותי, בפסקה 18 לפסק-דינה של כבוד השופטת מרים דיסקין (פורסם במאגרים, 26.4.10)). 13. יסוד רלוונטי אחר הוא האופן שבו נתגלגל הנכס לידי המשתמש. אין כניסה, לדוגמה, בנעליו של בן משפחה, שהשתמש בנכס שנים רבות לצורך מגורים, כרכישתו בעסקת מכר. אין התוודעות לנכס ולשימוש בו במשך שנים ארוכות, ככניסה אליו זה מקרוב. אלה הם רק קווים מנחים, ובכל מקרה - אשוב ואטעים - תיגזר המסקנה מן הנסיבות המסוימות. ברם, במקום שבו משמיעים תחושת הצדק והשכל הישר כי לא היה למשתמש יסוד לסבור, כי השימוש המוכר לו אסור הוא, או כי נדרשת בדיקה, כי אז תהא הנטייה להעדיף את ענינו. וכך קבעה בבית-משפט זה לא מכבר, בדברים המשלבים את היסודות שניהם, כבוד השופטת גלית אוסי-שרעבי: "הוכח בפני, והדבר לא נסתר, כי משך כ-55 שנים, נעשה ביחידה שימוש כשתי יחידות עצמאיות ונפרדות למגורים. בנסיבות בהן הנאשמת מלידתה התגוררה במקום כפי שהוא ולא נסתרה הצהרתה כי המבנה הפנימי של היחידה לא השתנה מאז, כאשר בגין כל אחד מחלקי היחידה נגבו דמי ארנונה בנפרד ולא הוכח כי משך כל אותן שנים הרשות התריעה בפני הנאשמת על כי מדובר בשימוש חורג, סבורני כי בקיום ההליך הפלילי בנסיבות אלה יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות. אין מדובר במקרה בו הנאשמת רכשה הנכס, גם אם לפני שנים רבות, שאז היה עליה לבדוק ולבחון מהו השימוש המותר לבצע ביחידה על פי היתר הבניה. אין מצופה מהאדם הסביר המתגורר מאז לידתו בנכס הבנוי כשתי יחידות דיור נפרדות, כאשר המיסוי הינו נפרד בגין ארנונה לכל אחת מהיחידות, כאשר לא באה מטעם הרשות כל הודעה או התראה בדבר שימוש ביחידה שלא על פי ההיתר, אין מצופה לבדוק מהו ההיתר הקיים והאם השימוש במקום שנעשה, כאמור, שנים רבות קודם לכן, הינו שימוש כדין. יש במקרה דנן הסתמכות רבת שנים על התנהגות הרשות, במיסוי ובהעדר התראה, אשר מובילני למסקנה כי בפי הנאשמת טענה ל'הגנה מן הצדק' אותה יש לקבל. אין להבין מקביעה זו כי כל עוד נעשה שימוש חורג במקום אשר לא באה עליו כל טענה מצד הרשות, הרי יש בכך כדי לפטור את המשתמש או הבעלים מחובתו על פי דין לבצע את השימוש המותר בהיתר. הדברים אמורים בהינתן מכלול נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן" (ת"פ (מקומיים תל אביב-יפו) 7077/11 מדינת ישראל נ' סגל, בפסקה 12 (לא פורסם, 14.1.13)). 14. במקרה שבפני, פרשׂ בא-כוחם של הנאשמים את השתלשלות הדברים: "נאשם מס' 2, הוא הרלוונטי, שהגיע לארץ בשנת 76' וקיבל מצב נתון, זו הדירה שהוא קיבל מסבו" (עמ' 16, ש' 25-23). נאשם זה הרחיב בדברים בעדותו, המקובצת להלן: "אנחנו הגענו לארץ, אני ואחי, בשנת 76' והמרתף הזה היה נכס ששייך לסבא וסבתא שלנו. מאז שבנו את זה, השתמשו למגורים. אנו הגענו ב-76'. [אני] אומר מידיעה אישית שמשנת 76' הנכס משמש למגורים ברצף. השתמשנו בזה בתור מגורים גם לנו וגם לכל המשפחה שהגיעה מחו"ל. לפעמים הוא [האח לואיס] היה צריך לשרטט, אז הוא השתמש בזה לשרטוט. היה מותר בזה לשרטט. מעולם לא היה משרד במקום הזה. אותו מטבח ומקלחת [שאותרו בביקורת] היו כשנכנסנו בשנת 76'. מאז ומתמיד זה היה דירה, זה היה המצב שאנו מצאנו והשתמשנו בזה בתור דירה במשך כל השנים, עד לפני כשנתיים שקיבלנו את התביעה הזו והפסקנו את השימוש. בשלב מסוים, בשנת 94' נודע לנו שאנו משלמים ארנונה משרדי, אז הלכנו לעיריה וביקשנו שיעשו ביקורת כדי שיוודאו שזה לא משרד, אלא מגורים. באו מפיקוח עירוני והם עשו דו"ח שזה נכון שזה מגורים ונתנו הוראה למחלקת ארנונה לגבות בתור מגורים, ובמשך כל השנים זה מה שהשתמשנו, אף פעם לא ידענו ולא תיארנו שזה יכול להיות שימוש אחר. אנחנו ידענו שקיימת טאבו ושבטאבו היתה קיימת דירה, ואף פעם לא קיבלנו הודעה משום גורם ולא מעירית ת"א שזה לא לדירת מגורים. אני הייתי בטוח שהמקום למגורים כל הזמן" (עמ' 9, ש' 24-15; עמ' 10, ש' 15-14; עמ' 11, ש' 5-3; עמ' 12, ש' 32; עמ' 14, ש' 9). דבריו אלה הותירו בי רושם של עדות מהימנה. כפי שכבר הוזכר, יסוד להם בדברים, שנאמרו כבר במועד הביקורת בשנת 2010. גם בהודעה משנת 1994 (ת/9) דובר כבר, ולתהיית המאשימה בדבר דרך ניסוחה - ובפרט בדבר ציון המלה "עתה" בהתייחס למועד השימוש למגורים - נמצא בפיו של נאשם 2 הסבר מניח את הדעת: "העברית שלנו לא כל כך טובה. מה שהוא [לואיס אברמוביץ] התכוון שמעתה יגבו עירית ת"א מיסים לפי מגורים ולא לפי משרד, וזה מה שהכתיבו לו בעירית ת"א לכתוב. אח"כ הבנו שיכול להיות שעירית ת"א רצתה שאנו נכתוב ככה כדי שלא נבקש החזר של ארנונה של הרבה שנים ששילמנו משרדים ולא מגורים" (עמ' 10, ש' 23-20). הנה כי כן, הנאשמים הכירו את הנכס כדירת מגורים עוד מימי סבם וסבתם. הם קיבלוהו לידיהם לפני כשלושה עשורים וחצי, והוסיפו להשתמש בו למגורים. לא היה כל יסוד לסברה מצדם, כי אותו שימוש נעשה בעבירה. ביוזמתם, הם הודיעו לגורמי העירייה, לפני שנים רבות, כי המקום משמש למגורים. הם אפשרו לאלה לבדוק את הנכס ואת מצב הדברים לאשורו. בעקבות הבדיקה שונה הסיווג ונגבתה ארנונה למגורים במשך קרוב לעשרים שנים. בכל אותה עת שקטה העירייה אֶל שמריה. כל אפשרות עמדה לה לבחון את ההתאמה לדיני התכנון והבנייה. היא לא עשתה כן. מה לה אפוא כי תלין, בחלוף שנים כה רבות, על הנאשמים? 15. כך הוא בכלל, כך הוא בפרט בנסיבות ובהן לא התכחשו הנאשמים לשימוש המותר, לאחר שהוסבה תשומת לבם, פעלו לחדילה משימוש איסור ונקטו צעדים להכשרתו של שימוש כדין (ת/10). בטענת המאשימה כי כתב-האישום הוגש רק לאחר שהתברר לה כי הנאשמים, גם אם חדלו מלהתגורר בפועל במרתף, הותירו את מרכיבי המגורים שבו ללא שינוי, איני נדרש להכריע כאן. אומר רק כי היא מעוררת קושי ממשי. נסיבות, שבגדרן התאפשרה כנדמה הפסקת השימוש חרף הכוח להכיר בהסתמכות, מטות עוד את הכף לצידוק שבהימנעות מהגשתו של כתב-אישום. בין שמִן הצדק, ובין שמן הדין והכוונה היא להוראתו של סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה, עומדת לנאשמים הגנה. מכאן הזיכוי. 16. אעיר עוד את זאת: יסודה של התלונה, אשר הובילה לאישום, הוא בטענה קנינית ולפיה הנאשמים השתלטו על חלק מן הרכוש המשותף לדייר הבנין כולו (נ/1). דבר בקביעותי דלעיל איננו קובע מסקנות במחלוקת קנינית, ככל שקיימת. ענין הוא לערכאה מוסמכת לעסוק בו. זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי, בתוך 45 ימים. מרתףשימוש חורגבנייןבתים משותפים