מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שחזור חשבון בנק וחידוש עסקאות: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (ת.א 39201/05 מיום 25.4.2007, כב' השופט חגי ברנר) אשר בפסק דין חלקי הורה למערער, בנק המזרחי (להלן: "הבנק"), לשחזר את מצב החשבון של המשיבה 1, סגמן זיו חברה לבנין והשקעות (להלן: "החברה") בהתאם לעקרונות שהותוו בפסק הדין. רקע עובדתי באמצע שנות ה-90 יזמה החברה פרויקט בניה במסגרתו נבנו 26 יחידות דיור בחולון. ביום 27.3.1995 התקשרה לצורך מימון הפרויקט בהסכם ליווי פיננסי. המשיבים 2 ו-3 (להלן בהתאמה: "סגמן" ו-"פינקוס") הינם בעלי מניות ומנהלים אצל החברה, שערבו בערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום, להבטחת התחייבויות החברה לבנק. בהסכם הליווי נקבע כי החברה תפתח שני חשבונות: האחד - חשבון הפרויקט (להלן: "החשבן הסגור") דרכו ינתן אשראי בהתאם להתקדמות הבניה. השני - חשבון פתוח - (להלן: "החשבון הפתוח")- אליו יועברו כספים מהחשבון הסגור וממנו ישולמו ההוצאות הנובעות מעלויות הבנייה. בשנת 1996 מימשה החברה את האשראי, במועדים ובסכומים כדלהלן: סך של 600,000 ₪ ביום 22.2.1996. סך של 1,200,000 ₪ ביום 14.7.1996. סך של 700,000 ₪ ביום 10.9.1996. סך של 550,000 ₪ ביום 4.12.1996. בפועל, לוח הזמנים של התקדמות הפרויקט לא תאם את התכנון וכתוצאה מכך התעכבה השלמת הבניה. בנוסף, קצב מכירת הדירות לא עמד בציפיות ובסופה של הבניה נמכרו רק 11 מתוך 16 דירות. הואיל וכספי המכירה יועדו לפירעון האשראי, הרי שבשל העיכוב בבניה ובמכירה לא עלה בידי החברה לפרוע את ההלוואות שניתנו לה במועדים המוסכמים. משכך, נכון ליום 30.4.1998 נותרה בחשבון הסגור יתרת חובה של 2,306,054 ₪. בנוסף, בין חודשים ינואר 1997 לנובמבר 1998, נטלה החברה הלוואות במט"ח, בין היתר בפרנקים שוויצרים (להלן: "פר"ש") לכיסוי ומחזור החוב השקלי. האשראי ניתן בריבית נמוכה מן הריבית השקלית ונלקח ללא הגנה מפני פיחות בשער השקל. בחודשים ספטמבר-אוקטובר 1998 התחולל פיחות חד בשער השקל אל מול שערו של הפרנק השוויצרי וכתוצאה מכך תפחו חובותיה של החברה לסך של 2,860,000 ₪ (נכון ליום 31.10.1998). ביום 5.11.1998 נטלה החברה הלוואה נוספת של 900,000 פר"ש, שזמן פרעונה נקבע ליום 5.5.1999. כיוון שהפעם ביקשה החברה להגן על עצמה מפני פיחות, ביצעה דרך הבנק עסקת פורוורד לרכישת 900,000 פר"ש למועד פרעון של 29.12.1998. העסקה חודשה שלוש פעמים נוספות - בימים 29.12.1998, 29.1.1999 ו-25.2.1999 עד שמומשה ביום 5.5.1999 - באותו מועד שבו נפרעה ההלוואה בפר"ש. סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים נסב על השאלה אם עסקת הפורוורד חודשה לבקשתו ובהסכמתו של סגמן, או שמא הבנק ביצע את העסקאות ביוזמתו. יש לציין, כי בתקופה שבה נעשו העסקאות חל ייסוף בשערו של השקל אל מול הפרנק השוויצרי ולכן העסקאות הביאו לחיוב נוסף בחשבונה הסגור של החברה בסך של 521,000 ₪. מחודש מאי 1999, בסמוך לסיום מועד הפירעון של עסקת הפורוורד האחרונה, שב האשראי בחשבון להיות שקלי ולכן ממילא לא היה צורך עוד בגידור. מועד הפירעון של ההלוואה השקלית האחרונה חל ביום 7.2.2001, אך בהיעדר כספים בחשבון, החל החוב לצבור ריבית פיגורים בשיעור של פריים + 6.5%. נכון ליום הגשת התובענה עמד החשבון הסגור ביתרת חובה של 1,916,000 ₪. הבנק תבע את המשיבים בסדר דין מקוצר בגין החוב בחשבון הסגור. המשיבים טענו בין היתר, כי הבנק ביצע עסקאות פורוורד חסרות הגיון כלכלי ובכך גרם נזק. העסקאות בוצעו בעל פה, בניגוד לחוק ולתקנות וחודשו שלא בידיעת המשיבים. בתצהירו של סגמן נטען כי הבנק כפה עליו לחתום בדיעבד על הוראות לביצוע העסקאות (ההדגשות אינן במקור, ה.ש): "התברר לי כי הבנק, על דעת עצמו, חידש את עסקאות הפורוורד, והתבקשתי לחתום על אישור לעסקאות שנעשו, באופן רטרואקטיבי. אני סירבתי...הסברתי כי איני מוכן לחתום על המסמכים בדיעבד...בשלב זה הבהיר לי מנהל הסניף בצורה מאוד ברורה, שאם לא אחתום על המסמכים "יפה קול לא מאשרת למשוך כספים". מובן כי בנסיבות אלו לא הייתה לי כל ברירה, ולמיטב זכרוני חתמתי על המסמכים שהגישו לי...חתמתי תחת מחאה." עוד נטען בבר"ל כי הבנק המתין תקופה ממושכת עד להגשת התובענה ובכך יצר מצג כי ויתר על חובו, כי חייב את חשבון הליווי בריביות עתק שלא כדין וכי ונמנע מלגלות מסמכים רלבנטיים. הערכאה הדיונית העניקה למשיבים רשות להתגונן בטענה כי עסקאות הפורוורד בוצעו ברשלנות, בעניין החיוב בריביות גבוהות, באשר למצג שכביכול נוצר בשל השתהותו הממושכת של הבנק בהגשת התביעה ובנוגע לסכום הנתבע. יחד עם זאת, נדחתה טענת הכפייה בהיותה בלתי מבוססת וסתמית. פסק דינה של הערכאה הדיונית: נקבע, כי הבנק הוכיח את האופן שבו נוצר החוב נשוא התובענה. הגורם הראשון היה האיחור שחל בבנייה ובמכירת הדירות, הגורם השני היה נטילת האשראי במט"ח, דבר שחשף את החוב לנזקי הפיחות בשערו של השקל והגורם השלישי הוא עסקת הפורוורד שחודשה מספר פעמים במשך חמישה חודשים. מסיבות אלו, נותר החשבון הסגור ביתרת חובה לאחר סיום הפרויקט, דבר שעמד בניגוד לתכנונים הפיננסיים. עסקת הפורוורד הראשונה בוצעה לבקשתו של סגמן, ביום 16.2.1998. מתמלילים שהוגשו, עולה כי נציג הבנק, יהושוע קופפר (להלן: "יהושוע") מסר לסגמן את מלוא המידע על מנת שיקבל החלטה מושכלת האם ברצונו לבצע את העסקה ואף הציג בפניו אפשרות אחרת - קניית אופציה. סגמן הביע רצונו לבצע את העסקה למשך חודש, אך יהושוע המליץ לו לבצע את העסקה לשבועיים בלבד - וסגמן השתכנע. יחד עם זאת, הבנק לא הגיש תמלילי שיחות בהן מורה סגמן לבנק לחדש את העסקאות, וחמור מכך, לא הוצגו מסמכים בחתימתו של סגמן המאשרים לבנק לעשות כן. למרות שבטענה הכפייה לא ניתנה רשות להתגונן, על הבנק היה להמציא את תמלילי השיחות שנוהלו בקשר לחידושי העסקה וכן את המסמכים כדי שניתן יהיה להתרשם האם סגמן הסכים בזמן אמת לחידוש העסקאות. הימנעותו של הבנק לעשות כן פועלת לחובתו לנוכח הכלל הראייתי, לפיו בעל דין שנמנע מלהביא ראייה שיכולה לתמוך בגרסתו, קמה חזקה כנגדו כי אילו הובאה הראייה, היה בה כדי לפגום בגרסתו. לנוכח היעדר המסמכים, גם לא ניתן להתרשם האם אכן סגמן חתם על כל החידושים, אלו שמא רק לגבי מקצתם. אף אם סגמן חתם בדיעבד, הרי שהחתמה כזו איננה עולה עם סטנדרט התנהגות סביר וזהיר מצידו של הבנק. היא מציבה בפני הלקוח עובדה מוגמרת ומעידה שבזמן אמת לא ביקשו את הסכמתו. משכך, הבנק איננו רשאי לחייב את החשבון בעלויות הכרוכות בשלושת החידושים, החל מיום 29.12.1999 וכלה ביום 25.2.1999. עניין נוסף שבו מצאה הערכאה הדיונית לקבל את טענות המשיבים נגע לחיוב בריבית פיגורים. בפברואר 2000 נטלה החברה הלוואה שקלית בסך 2,350,000 ₪, בריבית של פריים + 1.5% (זמן פרעון 7.2.2001). ההלוואה לא נפרעה במועד ומיום 8.2.2011 החל חוב ההלוואה לצבור ריבית פיגורים, בשיעור של פריים + 6.5%. מלבד מכתב התראה אחד שנשלח לערבים סגמן ופינקוס בחודש ב-31.5.2011 לא הוצגו תזכורות נוספות שנשלחו, למרות שחלפו יותר מארבע שנים עד להגשת התובענה. התנהגות הבנק מעוררת תמיהות, שכן, לא ברור כיצד ייתכן שיעבור לסדר היום על חוב כספי כה ניכר. מנגד, המשיבים ידעו שבספרי הבנק רשום חוב של החברה ואין עסקינן בערבים תמימים שאינם מעורבים בניהול החברה ואינם מודעים למצבה. לנוכח שקלול המחדלים שנפלו הן בהתנהגות הבנק והן בהתנהגות המשיבים, נפסק שאין להשית על המשיבים את ריבית הפיגורים - שכן יש לצאת מתוך נקודת הנחה כי לו ידעו שהבנק דורש מהם לסלק את החוב, היו פועלים להסדרת העניין וחוסכים מעצמם את החיוב. הפיתרון הראוי הוא שהחוב בגין ההלוואה שלא נפרעה יישא ריבית בשיעור של פריים + 1.5% מיום 8.2.2011 ועד הגשת התביעה, כשיעורה של הריבית לפי ההלוואה, ומיום הגשת התביעה יישא החוב ריבית פיגורים, שכן החל ממועד זה כבר ידעו הנתבעים שהבנק טוען לקיומו של חוב. במקביל, נדחתה טענת המשיבים כי הבנק לא היה רשאי לגבות מהם ריבית בשיעור גבוה מפריים + 0.5%. סעיף 6(ג) להסכם הליווי קובע כי מי שיקבע את האשראי יהיה מנהל האזור, כשהריבית המינימאלית שהוא רשאי לקבוע עומדת על פריים + 0.5%. מובן כי מנהל האזור מוסמך להפחית את הריבית עד כדי השיעור המינימאלי אך אין הוא חייב לעשות כן. בנוסף, לא נמצא ממש בטענות המשיבים לפיהן העברת האשראי בחשבון הסגור למט"ח מקורה ברשלנות של הבנק. ראשית, טענה זו לא הועלתה במסגרת הבר"ל. שנית, היוזמה לעבור לאשראי במט"ח הייתה של סגמן, שביקש לחסוך בעלויות מימון. לנוכח קביעותיו לעיל, עבר בית המשפט לבחון את אופן חישוב החוב בחשבון הסגור. לערכאה הדיונית הוגשו שתי חוות הדעת בהן הוערך הנזק שנגרם למשיבים כתוצאה מחידוש עסקאות הפורוורד. האחת של ולנר מטעם הבנק והשנייה של פלג מטעם המשיבים. נפסק, כי אין יסוד להניח כי לו הסתיימה עסקת הפורוורד ביום 29.12.1998 הייתה החברה עוברת למסלול של אשראי שקלי, כפי שהניח מומחה הבנק. מהראיות עלה כי במשך תקופה ארוכה המשיבים לא נרתעו לבחור במסלול של אשראי במט"ח בלא הגנה ולכן אין מקום להניח כי היו נוהגים באופן שונה אם העסקאות לא היו מחודשות. מכאן, יש לשחזר את החוב על יסוד ההנחה כי החברה הייתה נמנעת מלחדש את עסקת הפורוורד לאחר סיומה ביום 29.12.1998 אך מאידך, הייתה ממשיכה במסלול של הלוואת מט"ח עד ליום 5.5.1999. משכך, במסגרת השחזור יופחת חובה של החברה הנובע מהפרשי השער שנוצרו לאחר עסקת הפורוורד הראשונה וכן מעמלות הסוואפ (עמלת עסקת פורוורד) שהוטלו בשל החידושים. כמו כן, יש להפחית מהחוב את הסכום שנותר בשל החיוב בריבית פיגורים עד ליום הגשת התביעה ולשחזר את החוב בהנחה שבתקופה זו הושתה ריבית בשיעור של פריים + 1.5% בלבד. מיום הגשת התביעה יישא החוב ריבית פיגורים. דיון: לב הערעור עניינו במחלוקת לגבי חידוש עסקאות הפורוורד, אך הבנק טוען גם כנגד קביעות הערכאה הדיונית לפיהן יש להימנע מלחייב את המשיבים בריבית פיגורים ובאשר לקביעת הערכאה הדיונית כי המשיבים היו ממשיכים במסלול של אשראי מט"ח אף אם העסקאות לא היו מחודשות. האם עסקאות הפורוורד חודשו שלא בהסכמת המשיבים?: עסקת פורוורד היא עסקת חליפין בין שני מטבעות לפי שער מוסכם מראש, במועד מוגדר ולביצוע בתאריך נתון בעתיד. העסקה היא אחד מהאמצעים הקיימים בשוק המט"ח לגידור סיכונים הנובעים משינויים בשערי החליפין. אין כיום מחלוקת, כי העסקה הראשונה בוצעה לבקשתו של סגמן. על כך הוצגו הקלטות בהם נשמע סגמן מורה לדילר, יהושוע, לבצע את עסקת הפורוורד לאחר שניתנו לו הסברים מלאים על משמעותה. טענות המשיבים מתמקדות בכך שלא ניתנה הסכמתו של סגמן לביצוע החידושים. הערכאה הדיונית אימצה את עמדת המשיבים, איך אין אנו רואות עימה עין בעין. אמנם הלכה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי מהימנות ועובדה, אך מצאנו כי מקרה זה מצדיק סטייה מהכלל. גרסת המשיבים, הבאה מפי סגמן, איננה סבירה, בלתי קוהרנטית וחסרת אחיזה בראיות. מנגד, עמדת הבנק נתמכת במסמכים מזמן אמת ועולה בקנה אחד עם השכל הישר, כמו גם עם מכלול הראיות שהובאו. ודאי, כי במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי, הוכח כי סגמן הסכים לחידוש העסקאות בזמן אמת וכי הן נעשו בידיעתם ובאישורם של המשיבים. נבאר עמדתנו להלן. בתצהירו ציין סגמן כי (ההדגשות אינן במקור) "בשלב מאוחר יותר, שאיני זוכר בדיוק מתי הוא היה, התחילו להתקשר אלי מהבנק, ולמסור לי שאדם בשם יהושוע ממחלקת מט"ח מחפש אותי, ובשלב מסוים גם קישרו אותי טלפונית עם אותו יהושוע...התברר לי כי הבנק, על דעת עצמו, חידש את עיסקאות הפורוורד, והתבקשתי לחתום על אישור לעיסקאות שנעשו, באופן רטרואקטיבי...הסברתי כי איני מוכן לחתום על המסמכים בדיעבד...לאחר מספר חודשים קראו לי לבנק, שבו ושאלו אותי מדוע לא חתמתי על המסמכים...בשלב זה, הבהיר לי מנהל הסניף בצורה מאוד ברורה, שאם לא אחתום על המסמכים "יפה קול לא מאשרת למשוך כספים"...מובן כי בנסיבות אלו לא היתה לי כל ברירה, ולמיטב זכרוני חתמתי על המסמכים שהגישו לי...אני מבקש להדגיש כי במועד החתימה כבר נעשו זה מכבר העיסקאות...וכי חתמתי תחת מחאה". סגמן מודה אפוא כי חתם על מסמכי החידוש, אך טוען כי עשה זאת בדיעבד ותחת כפייה. מכיוון שטענת הכפייה נדחתה עוד במסגרת בקשת הרשות להתגונן והמשיבים לא ערערו על כך - נקודת המוצא היא שסגמן חתם על המסמכים ברצון חופשי ומתוך הבנה מלאה לתוכנם ומשמעותם. קביעת הערכאה הדיונית כי חתימה על מסמכים בדיעבד מעידה כי בזמן אמת לא ביקשו את הסכמתו של סגמן איננה מתבקשת מהראיות או ממהלכם ההגיוני של דברים. למעשה, סביר יותר כי אדם לא יסכים לחתום, בהיעדר כפייה, על אישור לפעולות שנעשו בעבר, בייחוד כשאותן פעולות לא היטיבו עימו אלא אם ניתנה הסכמתו לביצוען בזמן אמת. הודאתו של סגמן כי הסכים לחתום על מסמכי החידוש, כאשר הסכמה זו ניתנה מתוך רצון חופשי, תומכת בטענות הבנק כי הסכים בזמן אמת לחידושים. בפרט, שסגמן הינו איש עסקים וותיק אשר ניהל פרויקטי נדל"ן רחבי היקף וקשה להניח שעסקאות פורוורד בסכומים ניכרים שנעשו בשם חברתו משך חודשים ארוכים נעלמו מעיניו. הדעת נותנת כי אם אכן הבנק פעל בניגוד לדעתו, הוא היה מורה לבטלן. לציין, כי הבנק הציג העתקים על אישורים שנשלחו לחברה בזמן אמת בדבר ביצוע החידושים (אישורים מיום 4.1.1999 ו-8.2.1999). נכתב באישורים כי על הלקוח להחזירם חתומים תוך 30 ימים, אך במידה ולא יעשה כן ולא ייתן הוראה אחרת, יראה זאת הבנק כהסכמתו לפעולות המצוינות. המשיבים, מאידך, לא הציגו הסבר מניח את הדעת מדוע עם קבלת האישורים לא הורו לבנק לחדול מיד מביצוע העסקאות או הודיעו כי הן אינן מקובלות עליהם. גרסתו של סגמן בעייתית גם לנוכח העובדה כי נמנע מלנקוב בתאריכים בהם לכאורה התקיימו האירועים המתוארים על ידו. כך, לא פירט בתצהירו את המועד, ולו בקירוב, שבו לכאורה נודע לו לראשונה כי הבנק חידש את העסקאות. לדבריו, "בשלב מאוחר יותר, שאיני זוכר בדיוק מתי הוא היה, התחילו להתקשר אליי מהבנק ולמסור לי שאדם בשם יהושוע ממחלקת מט"ח מחפש אותי...לראשונה בשיחות עם אותו יהושוע, התברר לי כי הבנק חידש את עיסקאות הפורוורד על דעת עצמו". בדומה, נמנע מלנקוב במועד שבו התקיימה פגישה בבנק בעניין עסקאות הפורוורד אלא הסתפק באמירה כי "לאחר מספר חודשים קראו לי לבנק, שבו ושאלו אותי מדוע לא חתמתי על המסמכים". נראה כי שיחה בין יהושוע לסגמן בעניין החידושים, הייתה יכולה להיערך רק בין החידוש הראשון ביום 29.12.1998 למימוש ביום 5.5.1999, או לאחר המימוש. אך גרסתו של סגמן איננה מתיישבת עם אף אחת מהחלופות. אם נניח כי השיחה נערכה במועד כלשהו בין החידוש הראשון למימוש, לא ברור מדוע סגמן נמנע מלהורות לבנק לבטל לאלתר את העסקה כדי שלא תמומש. אם השיחה נערכה לאחר שהעסקה מומשה, הרי שטענתו כי נודע לו לראשונה על העסקאות מפי יהושוע, איננה יכולה להתיישב עם העובדה כי החיוב בגין עלות עסקת הפורוורד הופיע בחשבון העו"ש ביום 5.5.1999 וכי לאחר החיוב הוא לא פנה לבנק. לא ייתכן כי נעלם מעיניו חיוב בעו"ש על סך של יותר מחצי מיליון שקל, במיוחד בהתחשב בעובדה כי המשיבים ביצעו פעילות משמעותית בחשבון הסגור, לפני החיוב ואחריו. למשל, ביום 13.5.1999 נטלו המשיבים הלוואה בסך 3,000,000 ₪ ובהמשך היו פעולות נוספות בהן חויב החשבון וזוכה בעקבות פעולות שונות. בנוסף, גרסת סגמן סותרת את עדותם העקבית של שניים מעובדי הבנק שעמדו עימו בקשר באותה תקופה. כזכור, סגמן ציין כי התקשר אליו יהושוע וביקש ממנו לחתום רטרואקטיבית על הסכמתו לחידושים שבוצעו. אך יהושוע הצהיר כי מעולם לא שוחח על כך עם סגמן וכי והחידושים בוצעו מול פקידי הבנק בו התנהל חשבון החברה (סעיפים 15-16 לתצהירו). יהושוע לא נחקר נגדית על חלק זה של תצהירו ותימוכין לגרסתו נמצא בתצהירו של חנן ידידיה (להלן: "ידידיה"), ששימש מנהל הסניף בו נוהל חשבונה של החברה. האחרון הצהיר כי זכור לו היטב כי היוזמה לחידושי עסקת הפורוורד הייתה של סגמן וכי העסקה נעשתה מול פקיד בנק. הוא אף תיאר בפירוט נסיבותיה של שיחה, שבה ביקש סגמן לחדש את עסקת הפורוורד (סעיף 45 לתצהירו): "בין היתר זכורה לי שיחת טלפון של פקיד הסניף למכשיר הפלאפון במכוניתי, באחד מימי השישי עת הייתי בירושלים. באותה שיחה שבה קישר אותי הפקיד עם סגמן ביקש סגמן לקבל את אישורי לבטול ולחידוש עסקת הפורוורד...בסוף השיחה אישרתי את מבוקשו". בנוסף, בחקירתו הנגדית חזר ידידיה על הצהרתו כי החידושים נעשו לבקשת סגמן וכי הוא אישית אישר אותם (פרו' עמ' 24, 27): ת. היו הרבה מקרים שנתתי לו (סגמן - ה.ש) עצה שונה ממה שחשב והוא לא שמע, עשה מה שהוא רצה, הוא לא ממש הקשיב. ש. אתה זוכר מקרה כזה? ת. היו מקרים, אחד מהם נמצא פה בתצהיר, סעיף 45...הוא התעקש...הוא רצה לגלגל עסקה קדימה, שנגמרה והוא רצה להאריך. ... ש. אתה נתת הוראה ואישרת אותה? ת. אני אישרתי את ההוראה לגלגל. .... ת. עשינו מה שהלקוח ביקש ברמת העסקאות, ולא שום דבר על דעת עצמנו. הגלגולים היו לבקשתו. תמיהה נוספת ביחס לגרסתו של סגמן עולה מטענתו לפיה זומן לבנק לפגישה שבה "הודו" בפניו נציגי הבנק כי החידושים נעשו שלא כדין וביקשוהו להגיש תחשיב נזק. מעבר לכך שסגמן שוב נמנע מלנקוב במועד, ולו משוער, בו התקיימה "הפגישה", המשיבים לא טרחו לצרף את התחשיב המדובר. לנוכח היעדר הסבר כלשהו לאי הצגת התחשיב, יש להחיל את הכלל הראייתי לפיו הימנעות בעל דין מהבאת ראייה שהייתה יכולה לתמוך בעמדתו, מקימה חזקה כי אילו הובאה הראייה, היא הייתה פועלת לרעתו (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 641, 655 (1991); דנ"פ 3750/91 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 629-629 (1994); ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 735, 802 (2001). למותר להוסיף, כי לא הוצג כל תיעוד אחר באשר לפגישות שהתקיימו בין הצדדים בקשר לעסקאות הפורוורד, או כל אסמכתא בדבר פנייה כתובה לבנק בעניין. גם בהתייחסותו של סגמן לעניינים אחרים, נותרו סימני שאלה. כך למשל, טען שלא קיבל הסברים על עסקת הפורוורד ומשמעותה טרם ביצוע העסקה הראשונה, אך מהתמלילים שהוגשו הצטיירה תמונה שונה בתכלית. כשעומת עם ההקלטות הגיב באופן מתחמק ופתלתל. בתחילה התכחש כי מדובר בקולו ולאחר מכן טען שהשיחה התקיימה לאחר ביצוע העסקה למרות שברור כי נעשתה לפני כן (פרו' הבר"ל עמ' 16) (ההדגשות אינן במקור): ש. אתה אמרת שדיברת עם יהושוע בטלפון, והוא אמר לך לחתום על עסקאות הפורוורד? ת. נכון, אמר שהוא נציג מט"ח מהבנק...יהושוע זה נציג הבנק שאמר אני מחדש את העסקה, ולא הסבירו לי, היום אני יודע מה זה אחרי 10 שנים. ש. אתה זוכר את השיחה עם יהושוע? ת. פחות או יותר. ש. אשמיע לך את השיחה... ת. אני לא מבין מה זה. זה לא אני. ש. זו השיחה שלך? ת. לא יודע. ש. אתה מזהה את הקול שלך פה? ת. חצי מזה, זה לא אני. ש. זה אתה? ת. כן. ש. אתה אומר לבנק אני רוצה להבטיח את עצמי. ת. זה היה לאחר שעשו לי, ורציתי להבין מה זה בכלל. ש. אתה שמעת את ההסברים? ת. נכון. גם גרסתו ביחס להסכמתו לחתום בדיעבד על החידושים התאפיינה בחוסר עקביות. בבקשת הרשות להתגונן טען כי חתם "תחת מחאה", אך בדיון ההוכחות איבד מזכרונו (פרו' עמ' 59) ת. איפה כתבתי לך מסמכי חידוש?...וחתמתי לא יודע על מה. ש. חתמת גם על החידושים? ת. לא יודע, לא זוכר. אל מול הסתירות בעדות סגמן וטענות המשיבים שאינן מתיישבות עם מכלול הראיות והשכל הישר, העדויות של עובדי הבנק הינן עקביות, מהימנות ומפורטות. אמנם, הבנק לא הציג את תמלילי החידושים, או אישורים חתומים מצד סגמן לביצועם. הדבר מהווה מחדל בהתנהלותו, שכן מצופה מכל מוסד בנקאי לשמור על תיעוד מקיף ומלא לפעולותיו ולקיים נהלי עבודה תקינים. יחד עם זאת, בנסיבות העניין הספציפי לא היה מקום לייחס לכך משקל מכריע. לנוכח מכלול הראיות שנפרסו בפני הערכאה הדיונית תוך שקלול עדותו הבלתי מהימנה של סגמן אל מול עדויות עובדי הבנק, ניתן לקבוע כי אף ללא הצגת מסמכי החידוש וההקלטות הוכחה כדבעי הטענה לפיה חידושי עסקאות הפורוורד בוצעו בידיעתו ובאישורו של סגמן. לכן גם בהנחה כי החזקה העובדתית הנ"ל חלה, יש לקבוע שנסתרה. לא מצאנו ממש בטענות המשיבים, לפיה היות ובתקופה שבה בוצעו החידושים חל ייסוף בשער השקל לא היה היגיון בביצוע החידושים - ומכאן כי יש להניח שלא בוצעו ביוזמתם. מדובר ב"חוכמה בדיעבד", שכן בעת ביצוע החידושים לא היה בידי המשיבים לדעת בוודאות מה יהיה שערו של השקל אל מול הפר"ש במועד המימוש. טענת המשיבים כמוה לטעון שכל אימת שמבוצעת פעילות עסקית שמתבררת בדיעבד כשגויה, יש לצאת מנקודת הנחה כי המפסיד לא התכוון לבצעה. טענה זה במיוחד איננה הולמת במקרה של מסחר בנגזרים ואופציות, בו גורם האי וודאות גדול וישנו סיכון כבד לצאת עם היד על התחתונה. מכאן, כי אין בעובדה שהמשיבים הפסידו בעסקת הפורוורד כדי לתמוך בגרסתם - נהפוך הוא. מעבר לצורך, נזכיר שלפני ביצוע עסקת הפורוורד חל פיחות משמעותי בשער השקל, שהגדיל באופן ניכר את עלויות המימון של החברה ובהחלט ייתכן כי המשיבים חששו מחזרת הפיחות ולכן בוצעו החידושים. סיכומו של עניין, הגענו לכלל מסקנה כי החידושים בוצעו ביוזמתם ועל דעתם של המשיבים וכפועל יוצא מכך הבנק רשאי היה לחייב את החשבון הסגור בעלויות הכרוכות בשלושת החידושים ובמימוש העסקה. החיוב בריבית פיגורים: הערכאה הדיונית קבעה כי אין להשית על המשיבים את ריבית הפיגורים של פריים + 6.5%, בגין הלוואה שלא נפרעה, באשר יש לצאת מתוך נקודת הנחה לטובתם, כי לו ידעו שהבנק דורש מהם את סילוק החוב, היו פועלים להסדרת העניין. כאמור, בין המשיבים לבנק נוהלה מערכת יחסים ענפה, במסגרתה נטלה החברה הלוואות שונות בסכומים ניכרים בשקלים ובמט"ח, זאת לאורך תקופה של מספר שנים. אחת מאותן הלוואות, מיום 24.1.2000 הייתה אמורה להיפרע ביום 7.2.2001, אך לא נפרעה. סעיף 3 להסכם ההלוואה (להלן: "ההסכם") קובע כי במקרה של אי פירעון ההלוואה, יישא החוב ריבית מירבית, שעמדה בשעתו של שיעור של פריים + 6.5%. ביום 31.5.2011 נשלח לסגמן ופינקוס מכתב תזכורת בו הודע להם כי סה"כ ההתחייבויות הנוכחיות שלהן הם ערבים הוא 1,303,724 ₪. המשיבים הסבירו את היעדר הפעולה לסילוק החוב, בכך שהמתינו למוצא פיו של הבנק בעניין קיזוז הנזקים שנגרמו מעסקת הפורוורד וכי הניחו שלאור שתיקתו של הבנק הוא וויתר על דרישותיו. סגמן כאמור ציין, כי לאחר סיום הפרויקט זומן לבנק והתבקש להגיש תחשיב נזק. אך לטענתו הבנק "ניתק מגע" ונמנע מלהגיש "תחשיב נגדי". דא עקא, התחשיב שסגמן טוען להגשתו לא צורף כאמור ולא נמצא עיגון ראייתי לקיום הפגישה. ודאי, שלא ניתן לסמוך על עדותו של סגמן כהוכחה מספקת לכך שאכן המשיבים נמנעו מלסלק את החוב בשל המתנתם להחלטתו של הבנק. תמוה גם, כי מאז "הגשת התחשיב" שלא היה לפני בית המשפט ועד הגשת התביעה, לא טרחו המשיבים לפנות באופן מסודר לבנק ולו פעם אחת, על מנת להזכיר כי הם ממתינים לעמדתו בעניין קיזוז נזקי החידושים. למותר לציין, כי הנזק שנגרם בגין החידושים היה פחות בהרבה ביחס לחוב. לא ניתן הסבר מניח את הדעת מצד המשיבים מדוע לא פעלו לכסות את החלק הארי של החוב שאיננו שנוי במחלוקת, בייחוד כשהם מודעים כי חובם נושא ריבית פיגורים. מנהלי החברה, שהיו ערבים לחובותיה, היו חייבים להניח כי באין כל תימוכין ממשי לכך שהבנק "מחל" להם על החוב הגבוה - הוא עומד בתוקפו. מגרסתם עולה שהעדיפו "לטמון את ראשם בחול" ולפתח תקוות בעלמא כי הבנק ויתר על דרישותיו. לא נראה כי אדם מן היישוב, ולבטח איש עסקים, היה מאמין בנסיבות אלו כי חוב כה משמעותי, שעומד על מיליוני שקלים נמחל לו. לכן, אין יסוד להניח כי המשיבים הניחו באמת ובתמים כי הבנק הסתלק מדרישותיו. העובדה כי העדיפו לעצום עיניהם, במקום לפעול לסילוק החוב, לפחות לגבי החלק שאיננו שנוי במחלוקת, איננה אמורה לעמוד להם לזכות. מכאן, קביעתה של הערכאה הדיונית, לפיה יש לצאת מתוך נקודת הנחה כי לו ידעו המשיבים שהבנק דורש מהם לסלק את החוב היו פועלים להסדרת העניין - איננה יכולה להישאר על כנה. אכן הבנק, נמנע במשך שנים מלשלוח למשיבים הודעות תזכורת בעניין החוב. כאשר חובו של לקוח צובר ריבית פיגורים חריגה, מצופה מהבנק שלא לשבת באפס מעשה בזמן שהחוב תופח. שליחת תזכורות הינה פעולה מתבקשת וראוי כי הבנק יעשה זאת טרם הגשת תביעה, בייחוד כאשר החוב צובר ריבית על פני תקופה ארוכה. יחד עם זאת, נשלחה התראה לסגמן ופינקוס בדבר ערבותם כשלושה חודשים בקירוב לאחר שהחוב החל לצבור ריבית פיגורים (מכתב מיום 31.5.2001). למנהלי החברה הייתה גישה ישירה לחשבון והם היו מעורים היטב בענייניה הפיננסים. אי משלוח התזכורות לא היה אמור אפוא לגרום להם נזק. המשיבים בעצמם לא טענו כי בשל אי משלוח התזכורות לא היו מודעים לחוב ולריבית הנצברת, אלא גרסו כי המתינו לתשובת הבנק בעניין קיזוז נזקי החידושים וכי התגבשה אצלם דעה שהבנק "מחל" להם. שתי טענות אלו מצאנו לדחות ומכאן שאין מנוס אלא לקבוע כי אי משלוח התזכורות בהמשך אינו מצדיק בנסיבות המקרה הספציפי את הפחתת הריבית (ראו: ע"א 8822/04 גבאי נ' בנק המזרחי המאוחד (9.11.2005); ע"א 4080/04 גילת נ' בנק המזרחי המאוחד (9.10.2005). מה גם שהתראה כאמור נשלחה להם. אשר על כן, חובה של החברה ישוחזר באופן שבו יישא ריבית פיגורים מיום 8.2.2001, בהתאם להוראות הסכם ההלוואה. חישוב הנזקים שנגרמו בגין עסקת הפורוורד: לנוכח מסקנתנו כי עסקאות הפורוורד בוצעו על דעת המשיבים ולא נבעו מרשלנות הבנק, התייתר הדיון בטענות הנוגעות לקביעת הערכאה הדיונית באשר לאופן חישוב הנזקים שנגרמו בגין החידושים. שכן, הבנק ממילא איננו אחראי לאותם נזקים. למען הזהירות, נציין כי בעניין זה מצאנו לדחות את טענות הבנק. אין יסוד מספיק להניח, כי המשיבים היו עוברים למסלול של אשראי שקלי אם העסקאות לא היו מחודשות. כפי שציינה בצדק הערכאה הדיונית, בעבר המשיבים לא נרתעו מלבחור במסלול של אשראי מט"ח ללא הגנה של עסקת פורוורד. מנהל הבנק ידידיה אף הצהיר כי המליץ לסגמן שלא לבצע את החידוש. ברי, כי לא קיים קשר גורדי בל יינתק בין לקיחת האשראי במט"ח לבין ביצוע עסקת הפורוורד, אלא הגידור הוא כלי שניתן להשתמש בו על פי שיקול דעת. בנסיבות העניין, הנחת הבנק, כי החברה הייתה עוברת לאשראי שקלי ללא הגנה, איננה עדיפה על הסברה כי הייתה ממשיכה את מסלול המט"ח. הואיל ונטל הראייה והשכנוע מוטל על הבנק, מצאנו כי אין יסוד להתערב במסקנתה של הערכאה הדיונית, כי יש לחשב את נזקי הפורוורד בהתאם להנחה כי החברה הייתה ממשיכה באשראי מט"ח, גם במידה והחידושים לא היו נעשים. סוף דבר: הערעור מתקבל בהתאם למפורט לעיל. החוב בחשבון הסגור ישוחזר בהתאם לקביעות פסק הדין כאן. על הבנק להגיש תחשיב מחודש לערכאה הדיונית. בנסיבות העניין, המשיבים יישאו בהוצאות הבנק בסך כולל של 50,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל. חשבון בנקבנק