##כיצד יקבע שווים של דמי השכירות לפי חוק הגנת הדייר ? ## בעניין זה דן ביהמ"ש העליון ב- ר"ע 241/85 זילברשטיין נ' מדינת ישראל וקבע, בכל הנוגע למושכרים שעליהם לא חלים דמי השכירות המרביים, כי הקביעה תעשה על פי הערכת דמי השכירות הראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה במו"מ חופשי, ואין הכוונה להפחית את דמי השכירות משיעוריהם הריאליים (עמ' 593-595). בנוסף קבע, כי על דמי שכירות אלו להיות מוצמדים למדד, על מנת שלא להיפגע מפגעי האינפלציה ובכך יפגע שווי דמי השכירות הראויים. הצמדת הסכום, לפיכך, אינה נחשבת להגדלת דמי השכירות, אלא מטרתה לשמור על יציבות קביעת בית הדין ועל ערכו הריאלי של הנכס במהלך תקופה זו. כמו כן קבע ביהמ"ש, כי משמאפשר החוק לצדדים להסכים על דמי השכירות בהסכם, כשהם מוצמדים למדד, כך אין מניעה כי ביהמ"ש יקבע הצמדה במסגרת קביעת דמי השכירות, ומן הראוי לאמץ הצמדה זו על מנת לשמור על ערכו הריאלי של הסכום, כפי שהיו הצדדים עצמם עושים, לו היו מגיעים להסכמה על גובה דמי השכירות (עמ' 596-597). באשר למושכרים שלא הוחרגו מדמי השכירות המירביים, נקבע בפסיקת ביהמ"ש המחוזי, כי אין בהוראות סעיף 57(2) לחוק בכדי לבטל את התקרה, וכי כאשר חלים שינויים בנתונים כאמור בסעיף, זכאי המשכיר להעלאה, אך לא כזו שתחרוג מהתקרה (ע"א (ת"א) 1796/94 אל-טל פיתוח בע"מ נ' מיקרון מפעלי מתכת בע"מ. בהמשך נאמר: "ההוראות הקבועות בפסיקה לגבי התחשבות בערך הנכס כפנוי באות ללמדנו כי שעה שבא בית הדין לשכירות לקבוע מחדש את שיעור דמי השכירות, כי אז רשאי הוא להתחשב בכל הנתונים הרלבנטיים, לרבות שווי הנכס כפנוי, אך כל זאת כדי לקבוע את מידת הקרבה או הריחוק של שיעור דמי השכירות מהתקרה החלה לגבי המושכר ולא על מנת לקבוע שיעור העולה על התקרה והזהה לדמי שכירות חופשיים" (ראה גם ש (ת"א) 122/98 שביט נ' שטרן). ##מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא קביעת דמי שכירות בעסק:## כללי: 1. המשיב הנו הבעלים של נכס מקרקעין, המצוי על חלקה 262 בגוש 30021, רח' ד'ישראלי 18 בירושלים, והידוע כבית החולים "טלביה". ביום 28.4.49 חכרה המערערת מס' 1 את הנכס, ששימש עד אז כמנזר, זאת במטרה "לייסד שם בית חולים ציבורי ממשלתי לחולי רוח, או בית חולים ציבורי ממשלתי אחר, איזה שהוא" (סימן 2 לתנאי חוזה החכירה ת2/). בפועל מחזיקה ומתפעלת את הנכס, מזה שנים רבות ביותר, המערערת מס' 2, שבאה בנעלי קרן הנכות של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מי שבידיה הייתה ההחזקה דאז (בין הצדדים סבה מחלוקת לגבי טיבה המשפטי של החזקה זו, כמו גם על מועד תחילתה, אולם אין מחלוקת על-כך, שהמערערת מס' 2 שוהה למעשה במקום מסמוך למועד החכירה. בפסק הדין נקבע, כי המדובר בשנת 50'). המחלוקת: 2. לפני בית משפט קמא, בית הדין לשכירות בירושלים (כב' הנשיא א' כהן), הובאה בקשת המשיב לקביעת שיעור דמי השכירות. מלכתחילה ננקט ההליך כלפי המערערת מס' 1 בלבד, אולם לבקשתה המשותפת יחד עם קופת החולים, צורפה האחרונה כבעל דין נוסף. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בגבול סמכותו של בית המשפט לעניין שיעור דמי השכירות, מחלוקת שלשם ההכרעה בה נדרש לקבוע מי מהמערערות היא הדיירת המוגנת; או אם שתיהן דיירות מוגנות, לפי זהות מי מהן ייקבע השיעור. 3. המחלוקת דלעיל נובעת מהוראות החוק. לפי סעיף 52 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב1972-, ייקבע שיעור דמי השכירות בבית עסק - אשר לפי סעיף 1 לחוק הנו "מושכר שאיננו דירה" - בהתאם למוסכם בין בעל הבית לבין הדייר. באין הסכם כאמור ייקבע שיעורם על-ידי בית הדין לשכירות, בהתאם לקריטריונים הנקובים בסעיף 52(ב) ובלבד "שלגבי בתי עסק שעליהם חלים סעיפים 52א או תקנות לפי סעיף 61 לא יקבעו דמי שכירות העולים על השיעורים המרביים...". סעיף 52א קובע תקרה של דמי שכירות המותרים לגבייה, לפי שיעורם ביום 1.1.83 בתוספת הפרשי הצמדה למדד, בהתאם למנגנון שיערוך הנקוב בו. ואולם, מכוח הוראת סעיף 52א(ה) לחוק רשאית הממשלה לקבוע בתקנות, סוגים של בתי עסק אשר סעיף זה לא יחול עליהם, דהיינו - שלא יהיו מתוחמים בתקרה. ואכן, הממשלה עשתה שימוש בסמכותה הנ"ל והורתה בתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג1983-, על סוגי בתי עסק שלא יוכלו לחסות בצל הוראת סעיף 52א לחוק. הרשימה מונה סוגים רבים ומגוונים של בתי עסק, שלגביהם לא נמצאה הצדקה להגביל את זכויותיו של בעל הבית, לפירות דמי שכירות ולתשואה ריאלית מהנכס המצוי בבעלותו. סוג מיוחד נקוב שם בתקנה 1(5), הקובעת אי תחולה של התקרה גם בהתאם למיהות השוכר, ולא רק לפי הסוג הקונקרטי של העיסוק. כך נקבע שם: "1. הוראות סעיף 52א לחוק לא יחולו על סוגים אלה של בתי עסק: ... (5) בית עסק המושכר לממשלה, לרשות מקומית או לתאגיד ציבורי שהוקם על פי דין; ..." המכריע כאן אפוא, הוא מבחן זהות השוכר ולא מיהות המחזיק למעשה או טיב העיסוק הקונקרטי. פשיטא, שאם יקבע כי המדינה, המערערת מס' 1, היא היא שוכרת הנכס, אזי לא תחול התקרה; מה שאין כן אם יקבע, כי המערערת מס' 2, קופת החולים, הנה השוכרת, כי אז לא ניתן יהא לפסוק מעבר לרום דמי השכירות, בהתאם לסעיף 52א לחוק. זהו לב לבה של המחלוקת בעניין דידן. הדיון בערכאה הקודמת: 4. בית הדין קמא בחן היטב וביסודיות את טענות המערערות, לכך שקופת החולים היא השוכר האמיתי, כאשר המדינה משמשת לה אך כפרגוד פורמלי וכאמצעי ("צינור" כהגדרתן) לביצוע תשלומי דמי השכירות השוטפים. בהמשך התייחס לטענות החלופיות, בדבר מעמדה כשוכר משנה או כדייר נהנה. בהיזקקו לטענות אלו ולנדבכיהן העובדתיות, הפנה בית המשפט לשורה ארוכה של מסמכים, אשר נעשו במהלך השנים בין המדינה לבין המסדר המשיב, מאז תחילת השכירות ועד לתחילת שנות התשעים ממש. ממקבץ החומר שהובא לפניו הסיק, כי קופת החולים מחזיקה בנכס מאז שנת 50', בידיעת המשיב, ולמן שנת 65' אף השקיעה בו ממון ומשאבים רבים, להרחבת המבנה. עם זאת, בית הדין לא היה מוכן להסיק שינוי במעמד קופת החולים והפיכתה לדייר מוגן יחיד או משותף עם המדינה. הוא גם לא ראה בה דייר משנה, כי אם בר רשות בלבד. מסקנתו לעניין זה נרשמה בעמ' 10 לפסק הדין, כדלקמן: "אין לי כל ספק, כי המסדר מעולם לא הסכים ומעולם לא התכוון להעניק לקופת חולים זכויות כלשהן בנכס מעבר להיותה ברת רשות בנכס". בהמשך לכך ראה לציין, כי כל הנושאים השונים והרבים הנוגעים למושכר טופלו בידי נציגי המדינה, שגם נשאה בתשלומי דמי השכירות כלפי המסדר המשיב. לנוכח כל זאת - ולאחר שגם לא שוכנע בדבר קיומה של טענת השתק כלפי המשיב - קבע לבסוף, כי המדינה בלבד היא הדייר המוגן בנכס. פועל יוצא מכאן, שאין הגבלה חוקית על שיעור דמי השכירות עבור הזכויות בנכס. בשלב השני של הדיון פנה בית הדין הנכבד לקבוע את שיעור דמי השכירות. מכיוון שבא-כוח המשיב הסכים לאמץ את השומה שהוגשה מטעם המערערות, ניתן בהתאם לכך, ביום 15.3.98, פסק הדין. על-כך הוגש הערעור דנן. הטענות ערעור: 5. בפתח הדברים לגבי הטענות בכתב הערעור נדגיש, כי מועלות בו טענות לרוב - לאורך כל 15 עמודיו - על כל תג וסייג בפסק הדין, ובכלל זאת על נושאים שלפי טענת המערערות לא זכו להתייחסות בו. כבית הדין, אף אנו איננו סוברים, כי היה ועדיין יש צורך להתייחס לכל טענה וטענה. קל וחומר לגבי טענות בערעור, המופנות כלפי קביעת ממצאים בידי הערכאה הדיונית. אך במקרים נדירים תטה ערכאת הערעור לעשות שימוש בשיקול הדעת המסור לה ותתערב בנושאי ממצאים ומהימנות, שנקבעו על-ידי הערכאה הקודמת (דר' י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית - בעריכת דר' ש' לוין - עמ' 856 ואילך; ע"א 6138/93 הארגון למימוש האמנה על בטחון סוציאלי נ' אברהמי, פ"ד נ(1) 441, 447 מול ג'-ד'). ככלות הכל, השאלה המרכזית הניצבת בנושא זה היא, האם המדינה הנה הדיירת המוגנת אם לאו. דא ותו לא. כל היתר הם בבחינת תפאורה בלבד. בכך גם ניתן מענה לקיצפן של המערערות, על-כך שעמדתן לא התקבלה למרות שהעדויות באו מצדן בלבד, שעה שהמשיב לא ראה לנכון לזמן עדים מטעמו. מבלי שנכנס עתה לשאלה, האם אי הזמנה של עד מסוים פועלת בנסיבות דנן לרעת צד זה או אחר, נושא שאליו נדרש בהמשך, מן הראוי לציין עתה, כי נטל ההוכחה רבץ על שכם המערערות. די היה למשיב להראות, כי המדינה היא זו ששכרה בשעתו את הנכס, כנובע מההסכם הבלתי מוכחש, על-מנת שהנטל יעבור אל המערערות להוכיח, כי חרף זאת חל שינוי במיהות השוכר, כטענתן. בנסיבות אלו לא נדרש מהמשיב לזמן עדים כל שהם, והוא בהחלט היה זכאי לנקוט בטקטיקה של ניסיון לקעקע את טענות ההגנה; דבר שעלה בידו ללא קושי, כמבואר בפסק-דינו של בית הדין קמא ובפסק דיננו זה דלהלן. 6. בערעור דנן שבו המערערות ופרטו ביתר הרחבה את טענותיהן, אשר נטענו בפני הערכאה הקודמת, כל זאת בתמיכה לעתירתן לקבוע, כי קופת החולים היא השוכר המוגן. לחלופין טענו למעמדה כשוכר משנה מוגן או כדייר נהנה וכי בכל מקרה נדרשת לדעתן מסקנה, לפיה דמי השכירות צריכים להיקבע על יסוד מעמדה בנכס ולא על-פי הזיקה של המדינה אליו. כלומר: דמי השכירות חייבים להתחם בתקרה, כנקוב בסעיף 52א הנ"ל לחוק הגנת הדייר. הטענות התמקדו בכך, שההסכם בין המדינה לבין המסדר המשיב, אשר נעשה כאמור בשנת 49', נחתם ביניהם באופן פורמלי, כמות שהוא, כאשר למעשה כבר מלכתחילה ולאורך כל הדרך היה ברור, כי המחזיקה בפועל תהא קופת החולים. לדידן, זו האחרונה היא הפרטנר היחידי ביחסי השכירות עם המשיב והמדינה משמשת לה אך כ"כסות פורמלית", להעברת הכספים ולניהול ההתכתבויות בין הבעלים לבין קופת החולים. בגדר האמור הוסיפו המערערות וטענו, כי כבר מלכתחילה פעלה קופת החולים (קרן הנכות דאז) לביצוע עבודות נרחבות בנכס, והקמתו למעשה בשטח העולה עד כדי פי ארבע מהשטח הבנוי, אשר שימש קודם לכן למנזר. בנוסף לכך הן סמכו על טענת העובדה, לפיה במהלך כל השנים נשאה קופת החולים בשיעור דמי שכירות נמוכים ביותר, שיעור ששיקף את עמדת הצדדים לכך שהשכירות איננה כלכלית, אלא נוצרה "מטעמים אחרים" (עמ' 4 סע' 5 לכתב הערעור). טעמים אלה לא פורטו על-ידן במפורש ולא הוסברו. המערערות תוקפות את החלטת הערכאה הקודמת ומלינות גם על-כך, שלא נקבעו ממצאים עובדתיים מספיקים להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת, על-כן המסקנות שגויות מיסודן, שכן היה ברור לדידן, כבר מראשית תקופת השכירות, כי הנכס מיועד להקמת בית חולים, על-ידי קרן הנכות. המשיב ידע והסכים לכך, מכאן שהוא נתפס להסכמה זו ואין בידו לחזור בו עתה ממנה ולפנות אל עבר הצד הפורמלי של ההתקשרות הראשונית בין הצדדים. המערערות הפנו בכתב הערעור גם לטעויות שונות, פועל יוצא לדעתן משגיאות בית הדין בקביעותיו. כך למשל, הן מפנות למועד שנקבע לתחילת ביצוע השינויים והתוספות. בעוד שבפסק הדין נקבעה תחילת ביצועם משנת 65' ואילך, סוברות המערערות, כי המדובר בתקופה הקודמת בהרבה. לדעתן גם אין יסוד לקביעה בפסק הדין לכך, שכל הנושאים הנוגעים לשכירות הנכס טופלו על-ידי נציגי המדינה, בה בשעה שנציגי קופת החולים ישבו בישיבות עם באי-כוח המשיב, לגבי נושאים הנוגעים לשכירות. בסופן של טענות חולקות המערערות על הקביעה המרכזית, לפיה המשיב מעולם לא הסכים להעניק לקופת החולים זכויות כלשהן בנכס, מעבר לרשות ההחזקה, כפי שגובשה במסמכים השונים שנעשו בין הצדדים ושלהלן עוד ידובר בהם. בהקשר לכך טוענות המערערות, כי קיימת הסכמה מטעם המשיב, ולמזער מתקיימים כלפיו מניעות והשתק בנושא זה. בשולי הטענות, ביקשו המערערות להשיג גם על קביעת שיעור ההוצאות שבו חויבו לשאת בשני שלבי הדיון. טענות המשיב: 7. המשיב מבקש לדחות את הערעור, בהסתמכו על נימוקי בית הדין קמא ועל טענות נוספות, שלדידו היו צריכות להתקבל. לטענתו, השאלה מי הנו השוכר בנכס היא שאלת עובדה, שערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בקביעתה. לגרסתו, המדינה היא היא בלבד שוכרת הנכס ואילו קופת החולים מחזיקה בו כמנהלת מטעמה, לניהול בית חולים ממשלתי. לפיכך היא אינה מחזיקה בו באופן עצמאי. רק לחלופין מסכים המשיב לראות בקופת החולים בר רשות, אף אם לטענתו אין בכך להעלות או להוריד, בכל הנוגע לקביעה הסופית בדבר החיוב של דמי השכירות. עוד ציין, כי לא התמלאו ולא הוכחו כלל התנאים, לפיהם ניתן לקבוע את מעמד קופת החולים כשוכרת או כשוכרת משנה בנכס. בכל מקרה, אין בנמצא הסכמה מאת המשיב להפיכתה לדיירת מסוג זה או אחר. גם את טענת הזדהות החזקות מבקש המשיב לדחות, בסברו, כי המדובר בטענת הגנה העומדת לנתבע מפני עילת נטישה ואין להסתמך עליה במגזרים אחרים; זאת כמובן בנוסף לטענה, שלא התמלאו בענייננו תנאי הזדהות החזקות. בסיכומם של דברים, מבקש המשיב להשאיר את פסק-דינו של בית הדין הנכבד, כמות שהוא. מסכת האירועים: 8. למשמע טענות המערערות ובעיקר טענות המדינה, ולמקרא חומר הראיות שהוצג בערכאה הראשונה, אין אלא להביע תמיהה רבה, על העמדה העיקרית, לפיה קופת החולים הנה שוכר בנכס, כל שכן לטענה בדבר היותה השוכר הראשי. טענות אלו מנוגדות לחלוטין למסכת עובדתית ארוכה ולהתנהגות ממושכת של הצדדים, שיצרה מצגים אחרים. על מקצת הדברים נעמוד להלן ודי יהיה בהם כדי להמחיש את הנאמר לעיל. 9. החוזה המקורי משנת 49' (ת2/) נחתם, כאמור, עם המדינה בלבד, למרות שלטענת המערערות כבר מלכתחילה נועדה הכוונה למסור את ההחזקה לידי קרן הנכות. אין בנטען על-ידי המערערות הסבר כלשהו, מדוע ההסכם נחתם בפועל דווקא ורק עם המדינה ולא עם קרן הנכות. הזמן הרב שחלף מונע כמובן אפשרות לשמוע עדים בנושא, אולם עובדה עליה אין חולק היא, כי ההסכם נחתם עם המדינה בלבד ולא עם קרן הנכות. לא רק זאת, אלא, שמטרתו היא ייסוד של "בית-חולים ציבורי ממשלתי לחולי רוח". בכל טענות המערערות לא נמצא סימוכין לכך, שקרן הנכות יכלה בעצמה לעמוד בתנאי זה, של ייסוד וניהול בית-חולים ממשלתי, שהרי הממשלה והמדינה הן בלבד אלו המסוגלות לנהל בית-חולים כאמור. הווי-אומר: הטענה לפיה כבר מלכתחילה תפסה קרן הנכות החזקה בנכס - אף אם נניח לרגע שהיא נכונה עובדתית, ובל נשכח שבית הדין קמא לא קבע ממצא שכזה - אינה מלמדת מאום על הסכמת המשיב להכיר בה כשוכרת. טענה זו כמות שהיא, להבדיל מטענה לקבלת ההחזקה מעט יותר מאוחר, אינה דרה בכפיפה אחת עם המציאות לפי החוזה ומהווה גם טיעון בעל-פה כנגד מסמך בכתב, שהרי מגולמת בה העמדה, לפיה כבר בתחילה הוסכם כי במקום ינוהל בית חולים שאינו ממשלתי, בניגוד מפורש לרשום בחוזה החכירה או במעמדו (השוו: א' הרנון דיני ראיות, חלק ראשון, 164 ואילך). אכן, פרופ' י' גינת, מנהל בית החולים, דייק בנושא זה כאשר תיקן בכתב יד את הנוסח המודפס הרשום בסעיף 5 לתצהירו, כך שחלף עדות על קבלת ההחזקה מהיום הראשון (למיטב ידיעתו), העיד על מסירתה לידי קופת החולים "מספר חודשים לאחר יומה הראשון של השכירות". מכאן, שלא ניתן להיעתר לטענות המערערת לקיומה של הסכמה מצד המסדר המשיב, שניתנה עובר להתקשרות בחוזה החכירה, בנוגע לייעודו של הנכס לשימוש בידי קרן הנכות. פשיטא, שגם אין מתקיים השתק כלפיו בנושא. לאור האמור לא ראינו לנכון לשנות מהממצא שנקבע בפסק הדין, לפיו קיבלה קרן הנכות את ההחזקה למעשה בנכס החל משנת 1950 או למזער לאחר שנמסר על-ידי המשיב לידי המדינה (ראו על עדכון של קרן הנכות, לגבי תנאי החכירה, רק במחצית שנת 50': המוצג נ2/7/ מיום 14.7.50). מכל מקום, מלכתחילה מעמדה בנכס לא היה מעמד של "שוכרת". מסקנה זו מוצאת תימוכין ביתר שאת, גם לפי מהלך האירועים בהמשך השנים. ברגיל, באין שכירות אין גם דיירות מוגנת, זולת חריגים דוגמת הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כך מורנו סעיף 2 לחוק: "חוק זה חל על שכירות של..."; כך גם למדים מהגדרות "דייר" או "דייר משנה" בסעיף 1 לחוק, המדברות על מחזיק בנכס "בשכירות" ראשית או משנית (השוו: ע"א 392/62 שליט נ' לב, פ"ד טז 2560, 2564 מול א'-ב'). ודוק: "... כבר אמרנו כי חזקה בלעדית בנכס, אף שהיא מלווה בתשלום תמורה בעדה, אינה יוצרת בהכרח הנחה על קיומו של קשר שכירות דווקא, שהבא לסתרה עליו הראיה" (ע"א 161/60 אחוזת אביב בע"מ נ' וייספיש, פ"ד טו 1071, 1074 מול ג'). 10. ביום 1.10.56 נחתמה בין הצדדים לחוזה החכירה המקורי, המסדר ומדינת ישראל, תוספת (ת3/) שנעשתה לנוכח עובדת ההחזקה למעשה של קרן הנכות בנכס. במסגרת זו הוסף לחוזה החכירה סעיף 1א, שבו הוסכם בין היתר, כדלקמן: "הממשלה מצהירה בזה כי הרשתה לקרן נכות ... להשתמש בנכסים ... (להלן: "המוחכר") ולנהל בהם בית חולים לחולי נפש. היחסים שבין הממשלה ובין קרן הנכות הם יחסים של מרשה ומורשה, אבל היחסים של מחכיר וחוכר קיימים אך ורק בין הצדדים לחוזה הראשי, והממשלה היא האחראית כלפי המחכיר בנוגע לקיום תנאי החוזה". הנה-כי-כן, הרשום בהסכם בין הצדדים טופח כליל על פני הטענה, שמלכתחילה קיבלה קרן הנכות את הזכויות בנכס על דעת המסדר ובהסכמתו. עוד נרשם שם, בסעיף 3 לתוספת, המוסיף את סעיף 7א להסכם החכירה, כי דמי החכירה ייקבעו בהתאם לחוק הגנת הדייר, שהיה אז בתוקף, שאם לא כן ייקבעו אלה על-ידי בית הדין לשכירות. פשיטא, שהצדדים הכירו באופן מלא במעמד מדינת ישראל כדייר המוגן בנכס. עם זאת, הם גם אשררו את זכויות ההחזקה למעשה של קרן הנכות, אולם כמבואר לעיל, זאת אך ורק כמורשה של הממשלה, לשם ניהול בית חולים לחולי נפש. התוספת האמורה התייחסה גם לבנייה הנרחבת שבוצעה בנכס על-ידי קרן הנכות, כנטען על-ידי המערערות. סעיף 4 לתוספת הוסיף את סעיף 9א לחוזה החכירה, שלפיו מכאן ואילך לא "תהא הממשלה רשאית לבצע שינויים", ללא הסכמה מצד המסדר המשיב. 11. בין לבין, דהיינו - בין מועד חתימת חוזה החכירה לעריכת התוספת דלעיל, התנהלה התכתבות, בעיקר בין משרד הבריאות לבין קופת החולים, התכתבות שהמערערות מבקשות להסתמך עליה. אכן, עיון במסמכים אלה מצביע על רצון המדינה להסדיר ולמסד את זכויותיה של קופת החולים בנכס. כך, למשל, רושם היועץ המשפטי דאז של משרד הבריאות במכתביו נ2/7/, מיום 14.7.50, ו-נ2/8/, מיום 22.8.50, כי קיים צורך להחתים את קרן הנכות על חוזה שכירות משנה, ואף הוחלפה בין הצדדים טיוטה בנדון. ואולם לא ראינו, כי הדבר הגיע לכלל הבשלה, עד להתקשרות משפטית מחייבת, עם או בלי הסכמה מצד בעל הבית (וראו גם סעיף 3 למכתב נ2/9/, מיום 15.3.53). גם טיוטת החוזה לשכירות משנה, נספח ד' לכתב ההגנה, מעידה - באין ראיה על חוזה שנחתם - כי הנושא לא הגיע לכלל גיבוש ממשי ונותר בגדר של רצון, שלב המגעים בלבד, אף זאת בין המערערות לבין עצמן בלבד. אומנם חוזה החכירה אינו אוסר השכרת משנה, אולם, מהעדר האיסור כשלעצמו לא ניתן ללמוד דבר, באין תשתית עובדתית להעיד על אקט פוזיטיבי של התקשרות חוזית לשכירות משנה. סופו של נושא עד לכאן: התוספת לשינוי חוזה החכירה, משנת 56', איזנה בין העמדות השונות של הצדדים, תוך שהובהר בה, כי מעמדה של קרן הנכות אינו כשל שוכר משנה, אלא כשל מחזיק ברשות, תוך כוונה להכשיר בדיעבד את עובדת החזקתה למעשה בנכס, אולם מבלי לגרוע מזכויות הבעלים. הדעת נותנת, כי תוצאה זו גובשה לאור עמדת המסדר, שלא הסכים לחילופי החוכרים וביקש לשמור על מלוא זכויותיו. אגב כך גם נאסרה בתוספת זכות הממשלה להעביר את המושכר לגוף אחר. פועל יוצא מהאמור לעיל הנו, שבשנת 56' עדיין הייתה המדינה הדייר המוגן בנכס, תוך שהוקנתה רשות החזקה בו לקרן הנכות, אך מבלי לשחרר את הדיירת מחבותה כלפי הבעלים. אגב כך, צומצמו זכויותיה לבנייה ולשיפוצים במקום. 12. תוספת נוספת לחוזה החכירה נעשתה בשנת 64', שוב בין הצדדים להסכם המקורי (ת4/) וביניהם בלבד. כאן הם הסכימו לשנות מהוראת סעיף 9א, שהוסף בתוספת הראשונה, בכל הנוגע לביצוע שינויים ועבודות במושכר. שינוי זה גובש לאחר שהמדינה וויתרה למסדר על רישום חכירה בחלקה מסוימת, אשר פורטה בתרשים המצורף לתוספת (שם, סעיף 2). בכך הבשיל מפגש רצונות, הנקוב בסעיף 4 שם וכדלקמן: בעקבות הוויתור הנזכר בסעיף 2 לעיל, מסכימים הצדדים, כי על אף האמור בסעיף 9א לחוזה (סעיף 4 לתוספת מס' 1) זכאית הממשלה לבנות במושכר או לשנות מבנים קיימים במושכר, לפי ראות עיני הממשלה וללא צורך בקבלת הסכמת המשכיר". בין הצדדים הוסכם עוד בתוספת זו, כי הבעלים לא יהא חייב לפצות בדבר, עקב ביצוע עבודות ושיפוצים וגם נקבע שיעור דמי החכירה, שאותו יהא על המדינה לשלם למסדר המשיב. פשיטא הדבר: לא רק שקופת חולים או קרן הנכות לא היו כלל צד לתוספת זו, ולא רק שהם לא נזכרו בה כלל - אלא, שמובהר בה במפורש דבר חיובי ה"ממשלה", התחייבויותיה וזכויותיה, כדייר בנכס. על יסוד האמור בתוספת זו ועל סמך פרוט ההשקעות, הכלול במכתב שצורף לתצהירו של מר פישמן, הסיק בית הדין קמא, כי עבודות הבנייה והשיפוצים בנכס בוצעו רק למן שנת 65'. ואולם גם אם נניח, כטענת המערערות, שעבודות נרחבות בוצעו כבר קודם לכן, לאמור - לאחר חתימת חוזה החכירה ולפני חתימת התוספת הראשונה בשנת 56' (כנובע מהנאמר בסיפא לסימן 3, במכתב נ2/5/), עדיין אין להסיק מכך, שעבודות הבנייה המוקדמות שינו פוזיציה כלשהי במסכת היחסים השוררת בין בעלי הזכויות בנכס. במצב הרגיל של הדברים, לא רואים בביצוע עבודות שיפוצים תחליף לתשלום דמי מפתח (ראו את שנפסק לנושא זה ב-ר"ע 369/86 אבו ליל נ' מוצטפא, תקדין עליון, כרך 86(2), תשמ"ו/ תשמ"ז1986-: "הסכמה לביצוע תיקון או שיפוץ לפי בקשת הדייר, ללא זיקה, ישירה או מרומזת, לדמי המפתח, אינה יכולה להפוך ללא הסכמה ושלא מדעת, להסכמה, כביכול, לקבלת תמורה שמשמעותה עולה כדי קבלת דמי מפתח"). מקל וחומר אמורים הדברים לגבי טענה לרכישת זכות דיירות מוגנת, מבלי להיזקק כלל לדמי מפתח. בכל מקרה, המסמכים המאוחרים יותר והתוספת השניה (ת4/) מבהירים את המצב במפורש, ממנו נובעת בבירור העובדה, לפיה הצדדים להתקשרות הראשונית ראו את עצמם, גם בשנת 65', ממשיכים באותו הקשר המשפטי כמקודם. מהלך האירועים בין עריכת שתי התוספות, אינו פועל גם כאן לחיזוק איזו טענה מטענות המערערות. במכתבו נ2/5/, מיום 7.12.59, אל מרכז קופת החולים, מדווח מר גלובוס, היועץ המשפטי דאז של משרד הבריאות, על הצעה שקיבלה המדינה מבא-כוחו של המסדר, למכירת זכויות הבעלות. אגב כך ותוך פניה אל קופת החולים לשקול את רכישת הנכס, מפרט הלה: "אמנם אנו החוכרים להלכה, אבל למעשה בית החולים הוא של קופת חולים הכללית". הווי-אומר, שמדינת ישראל, באמצעות משרד הבריאות, נותרה כבעלת הזכויות כלפי הבעלים, כפי שגם ראו זאת פונקציונרים בכירים מטעמה. במכתב נוסף (נ2/6/) מציין הלה, כי קופת חולים הנה חוכרת המשנה, אולם כאמור לא הוצגה כל ראיה נוספת לתמוך בעמדה עובדתית זו. על-כן ניתן לייחס את האמור בזיקה למפורט במכתב הקודם, לפיו במסכת היחסים הפנימית בין המערערות לבין עצמן, קופת החולים היא המחזיקה למעשה בנכס ובידיה נתונה רשות השימוש. מכל מקום, גם כאן לא נטען כי קופת החולים היא החוכרת הראשית והדייר המוגן העיקרי. כמקודם כן גם עתה, אין בדברים כדי לחייב את המסדר המשיב, כל עוד לא מוכחת הסכמה מצדו בנושא, ואולם ביקשנו להראות, שגם על-פי עמדת המדינה עצמה, איש לא ראה בקופת החולים את השוכר הראשי. לאמתו של דבר הם לא ראו בה שוכר כלל, כי אם מחזיקה בתוקף הרשות הכלולה בתוספת ת3/. משנכרתה בין הצדדים התוספת ת4/, כחלק מחוזה החכירה, היא ממצה את ההסכמות שגובשו ביניהם עד לאותו המועד. לעיל כבר נתחוור, כי מתוספת זו נובע בבירור למדי, שהמדינה ורק היא הנה השוכר ובעל הדברים כלפי המשיב. למצער נכון הדבר, כמבואר לעיל, עד לאמצע שנות ה60-', מועד כריתת ת4/ הנ"ל. 13. כך פחות או יותר נמשכו הדברים עד לשנת 1980, כאשר בין הצדדים מתקיימים מדי פעם מפגשים, לדיון בנושא קביעת דמי השכירות. דוגמה לכך היא הפגישה אשר התקיימה ביום 7.12.78 (נ2/2/), בה נכחו בא-כוח המסדר, נציג בית החולים טלביה (אשר מותר להניח, כי הוא התייצב מטעם קופת החולים) ונציגי וועדת הדיור המחוזית, פונקציונרים אחדים מטעם המדינה. בפגישה זו הועלה נושא דמי השכירות והוסכם, כי לשם הכרעה בדבר ייבדק ערך הנכס. עובדה היא, שלא רק נציגי קופת החולים נכחו בפגישה זו ובדומות לה. וכי מה עניין לנציגי המדינה אם עסקינן אך ורק בנושא הנוגע בלעדית לקופת החולים? אכן, המדינה ראתה עצמה, ובצדק מוחלט, צד ממשי האמור לשאת בחיובים כלפי הבעלים ולא רק צד פורמלי גרידא, כפי הנטען עתה. מצויים אפוא שני מעגלים: חיצוני, בין הבעלים לבעל דברו, שהיא המדינה; ופנימי, בין המדינה לבין קופת החולים. לא בכדי נשמרה פורמולה זו. לא רק בשל רצון המסדר לראות במדינה כבעל דברו, אלא גם בשל החשש של אובדן הנכס, אם לא ישמר מעמד המדינה כלפי הבעלים. ודוק: המדינה היא זו שנשאה בתשלום דמי השכירות כלפי המסדר, מצג מובהק להיותה בת פלוגתה שלו. אנו נכונים לצאת מתוך הנחה, כי קופת החולים מימנהback to back את מלוא התשלומים וההוצאות, זולת תקופה בת כשנה אחת, כנקוב בנספח יז לתיק המוצגים מטעם קופת החולים, אולם זאת אך ורק במסכת היחסים הפנימית. אם למדינה אין אינטרס מוצדק בדבר, היה עליה ליתן הסבר, מכוח איזו סמכות חוקית היא באה לשמש פרגוד וכסות לקופת החולים, אצטלה של נושאת תשלומים עבורה ("צינור" כלשונן). אנו סבורים, כי המדינה אינה יכולה ואף אינה מוסמכת לשמש כלי ואמצעי בידי אחרים, מבלי שיהא בידיה אינטרס המצדיק זאת. אם לא כן, עלול הדבר להתפרש כמצג מטעה. הווי-אומר: המדינה אינה רשאית לשמש כסות, ככזו בלבד, לגוף אחר, באין לה אינטרס ממשי המצדיק זאת. עוד לא ברור מטענות מערערות, לשם מה היה צורך באותה הכסות, אם לגישתן ממילא הסכים המסדר להכיר במעמד קופת החולים בנכס? תשובה לכך בטיעונים - אין, כשם שלא נשמע מענה הולם לשאלת סמכות המדינה לשמש אך כאמצעי בידי גוף פלוני כלפי גוף אלמוני. אנו סבורים, כי הדבר נובע מההבחנה המפורטת לעיל, בין מישור המעגל הפנימי לזה החיצוני, שבו המדינה, כחוכרת וכדייר מוגן, מחויבת כלפי הבעלים. המערערות הפנו גם למוצג נ2/3/, מיום 14.5.79, המכיל תרשומת מפגישה מסוימת, שבה הועלו נושאי האחזקה והתוכניות של הנכס. מתרשומת זו ניתן להבין, כי המדינה אינה רואה עצמה אחראית לקורות בנכס, באשר משרד הבריאות משמש בנושא אך כבלדר לקופת החולים. עם זאת, אין המדובר בפגישה שבה נכח מאן דהוא מטעם המסדר ואף אין המדובר בהבעת עמדה חיצונית, בין המדינה לבין המסדר. התרשומת מתייחסת לעמדת נושא תפקיד מסוים, אחד בשם שאנני, במסכת היחסים הפנימית השוררת בין קופת החולים לבין משרד הבריאות. ממסמכים אחרים אפשר ללמוד, כי מר שאנני הנו נושא תפקיד במשרד הבריאות (ראו למשל במוצג נ2/10/, שם נרשם תפקידו כמנהל מחלקת בנא"מ, משרד הבריאות). אין בדבר כדי להשליך אפוא במשהו על זכויות המסדר. כפי שראינו לעיל ועוד ניווכח להלן, כלפיו הוצגה - במסגרת המעגל החיצוני - עמדה שונה בתכלית השינוי. 14. משלא גובשה הבנה בין הצדדים, על שיעור דמי השכירות, הגיש המסדר בשנת 80' תביעה נגד המדינה ונגד קופת החולים (ת"א 1868/80. כתבי הטענות סומנו בהליך בבית-משפט קמא ת5/). המערערות דנן יוצגו בהליך זה, שתיהן, על-ידי עורכת הדין ע' הדר, מפרקליטות מחוז ירושלים. וכי ממתי מדינת ישראל מעמידה שירותים משפטיים לטובת גוף אחר, בשעה שלה עצמה אין כל עניין בדבר? שבנו אפוא להסבר הנעוץ בהבדל העצום בין המעגל הפנימי לזה החיצוני. בכתב ההגנה המשותף אוזכרה התוספת לחוזה החכירה משנת 56', וצוינה העובדה, שהמדינה הרשתה לקופת החולים לנהל בנכס בית חולים לחולי נפש. פשיטא, שהמדינה לא טענה אז, כשם שלא טענה גם קודם לכן, כי אין לה מעמד של דיירת בנכס או כי קופת החולים היא דיירת מוגנת במעמד עצמאי. יתירה מכך, בסעיף 20 לכתב התביעה טען המסדר, כי קופת החולים מחזיקה במקום כבר רשות בלבד, מטעם המדינה, "ואין לה כל זכויות במושכר". במענה לכך, בסעיף 18 לכתב ההגנה, נרשם: "הנתבעת מס' 2 באה בנעליה של הנתבעת מס' 1 היא מחזיקה במושכר מטעם נתבעת מס' 1 ובהסכמת התובע". פועל יוצא מכאן הנו, שהעמדה המשפטית בה הודו שתי המערערות היא, שההחזקה של קופת החולים בנכס נובעת מזכויותיה של המדינה ומטעמה בלבד. הודאה זו כובלת אותן גם בהליכים דנן. לבסוף גובש בין הצדדים הסדר של פשרה, מבלי שהדבר אמור לשמש כהודאה מטעם צד כלשהו, לגבי שאלת תחולתו של חוק הגנת הדייר על הנכס (סעיף 1 להסכם הפשרה ולמרות שלעיל נוכחנו, כי כבר שנים קודם לכן גובשה הסכמה בנושא): בהסדר נקבעו דמי שכירות בשיעור של 4% משווי הנכס, שישולמו בהדרגה במהלך ארבע שנים. במסגרת זו אושרר הנטען לעיל בסעיף 18 לכתב ההגנה, כאשר בסעיף 4(ב) להסדר הפשרה, הצהיר המסדר על ידיעתו להחזקת קופת החולים בנכס "מטעם נתבעת מס' 1", היא מדינת ישראל. בכך כאמור אין כל חידוש, שהרי הצהרה זו נבעה גם מהתוספת הראשונה לחוזה החכירה. בצדק ציינה לעניין זה הערכאה הקודמת, כי "יחד עם זאת, לא נאמר בהסכם דבר וחצי דבר על זכויותיה של קופת חולים בנכס כדיירת מוגנת" (עמ' 6 סעיף ה' לפסק הדין). נובע מכאן, שגם בשנת 80', שלושים שנה ויותר לאחר השכרת הנכס, עדיין נחשבה המדינה כבעלת הדברים של המסדר, ולמעשה בעלת הדברים היחידה שלו. אלה הם פני הדברים, למרות שלאורך רוב רובה של התקופה נתונה ההחזקה למעשה בידי קופת החולים. אין בדבר אלא לשמש אות וסימן לכך, כי המסדר לא היה נכון להחליף את זהות הדיירים בנכס, לאמור החלפת המדינה בקופת החולים. לגישה זו של המסדר יתרונות וחסרונות, אולם נעלה מכל הספק הוא, שהזכות להחליט בענייניו נתונה לו ולו בלבד. מדינת ישראל כדייר מוגן, מהיבט אורך התקופה, היא דייר לא מוצלח, שכן להבדיל מבני אדם ומתאגידים וולונטריים (דוגמת קופת החולים), למדינה חיי נצח ואין גם תהליכים לפירוקה כתאגיד. מנגד לכך, היתרון הטמון בהשכרת נכס לידיה בולט לעין, שכן המדובר בפרטנר, שהסולבנטיות שלו אינה נתונה במחלוקת, הוא איננו נקלע להליכי פשיטת רגל או פירוק וברגיל אין עמו בעיות גבייה משמעותיות. פשיטא, שהשכרת נכס בדיירות מוגנת למדינה כולל יתרונות וחסרונות. המסדר מצדו העדיף את היתרונות שבדבר ולא גילה, אף לא פעם אחת, רצון או אומד דעת לשינוי זהות השוכר. זוהי זכותו ואותה יש לכבד. 15. במשך עשור שנים נשמר המצב בהתאם להסדר הפשרה ת5/ הנ"ל, עד שבשנת 90' חודשו המגעים בין הצדדים, בנוגע לשינוי שיעור דמי השכירות (ראו במוצגים נ1/ ו-נ2/10/). לבסוף הגיעו גם כאן להסכמה, שמצאה ביטוי בזיכרון הדברים מיום 30.8.90 (המוצג ת6/). ההתקשרות כאן נעשתה בין ממשלת ישראל בשם המדינה, המיוצגת על-ידי סגן החשב הכללי, לבין בא-כוח המסדר, משכיר הנכס. בין הצדדים הוסכם שם, בין היתר, כדלקמן: "דמי השכירות עבור המושכר... המוחזק ע"י הממשלה יועלו לאור תקנות הגנת הדייר... החל מתאריך 1.4.89 לסך של 20,000.- ש"ח לשנה". מהרשום נובעת בברור ההתייחסות לדמי שכירות הנקבעים למדינה כדייר מוגן. יוצא מכאן, שהמסדר חזר בו מטענותיו לכך, שגם למדינה אין כלפיו זכויות של דייר מוגן (כטענתו בהליך משנת 80'). עוד הסכימו הצדדים, כי שיעור דמי השכירות האמורים יחול עד ליום 31.3.94, בתשלומים תלת חודשיים. אין צריך לומר, כי קופת החולים לא הייתה כלל צד פורמלי להסכם זה, החתום מטעם המדינה-השוכרת בידי חשב משרד האוצר וסגנו. בית הדין קמא קבע, ואנו מאמצים קביעה זו, כי דמי השכירות נקבעו כאן שלא לפי תקרת דמי שכירות הקבועה בסעיף 52א לחוק הגנת הדייר, כי אם כסכום המנותק מחיובי העבר. פשיטא, שהצדדים הגיעו לשיעור סכום זה, על-פי תחשיב כלשהו, שלבסוף הוביל לאיזון ביניהם, במסגרת ההבנה נושא הפשרה, כאשר הם עצמם לא ראו בסעיף 52א לחוק הגנת הדייר, כסעיף החל בעניין. הסכם זה נעשה לא מבלי שקודם לכן, ביום 25.2.90, הועלתה אפשרות, לפיה יבדוק המנזר הצעה להעביר את זכויות הדיירות המוגנת בנכס לידי קופת החולים, "תוך וויתור על זכויות המדינה והבעלים" (נ2/10/). עצם עשייתו של ההסכם ת6/ מבהיר באופן הברור והבולט ביותר, כי בסופם של דברים הצעה זו לא מומשה ולא הגיעה לכדי נורמה הסכמית מחייבת. 16. משתמה התקופה המוסכמת בהסדר הפשרה ת6/, הוגשה התובענה אל בית הדין לשכירות (ת"ש 17/94). על פסק הדין שניתן במסגרתה הוגש הערעור, המונח עתה לפנינו. הדיון בערעור: 17. לנוכח המפורט לעיל, יש בהחלט להביע תימה כיצד יכלו המערערות לעורר את יריעת המחלוקות, כפי שראו להעמיד לפני בית הדין קמא ולאחר מכן בערעור דנן. לו היינו נדרשים לקבל טענה עובדתית כלשהי מטענותיהן, כי אז לא היה מנוס גם מלקבוע, שהמסדר הולך לאורך השנים שולל על-ידי שתיהן - ולמצער על-ידי המדינה. ואולם, מכיוון שמסקנתנו שונה מהנטען ושווה לזו שאליה הגיע בית הדין קמא, לא נותר לנו אלא לקבוע, כי טוב היה אלמלא נטענו חלק מהטענות כפי שהועלו. מהמסכת העובדתית עולה בבירור, באופן בלתי משתמע לשתי פנים, כי מדינת ישראל הייתה ונשארה השוכרת בנכס והדייר המוגן בו. בשום מקום: מסמך, הסכמה או טיעון בהליך משפטי, לא צוין ולא הובעה הסכמה על-כך, שקופת החולים הנה הדיירת המוגנת או שוכרת המשנה בנכס. לעיל כבר צוין, כי שכירות - תנאי מוקדם להיווצרות הדיירות המוגנת הרגילה - אינה נוצרת בחלל הריק. נדרש להוכיח גם את רצון המשכיר להתקשר עם פלוני בחוזה שכירות. לא כך היו פני הדברים בענייננו ודבר לא הוכח בנושא זה. זאת ועוד, משלב מסוים לא ניתן היה לרכוש זכויות של דיירות מוגנת, זולת על-ידי תשלום דמי מפתח בלבד (כיום הוראת סעיף 9 לחוק הגנת הדייר. וראו בנדון גם את הוראות סעיפים 12-10, שם). איש לא טען ומובן שגם לא הוכח, כי קופת החולים שילמה אי פעם דמי מפתח או שהוצע כי תשלמם. לפיכך, טענותיה יכולות להתנקז רק לתקופה הקודמת לחקיקתו המקורית של סעיף 9 הנ"ל (סעיף 8א לחוק הגנת הדייר (הוראות שונות), תשכ"ח1968-). הטענה לפיה קופת החולים הנה דייר משנה בנכס, אינה מעוגנת אפוא בעובדות ממשיות ומוכחות כלשהן. ואולם, אף אם הייתה עובדה זו מוכחת כראוי, עדיין לא היה בדבר כדי להשפיע על מתכונת קביעת דמי השכירות, שכן היחסים בין דייר ראשי לדייר משנה אינם מוציאים את תחולת מסכת היחסים, השוררת בין הדייר הראשי לבין בעל הבית. אלה לחוד וזו לחוד. מכאן, שאין לקפח את זכויות הבעלים לדמי שכירות מהדייר הראשי, הכל בהתאם לשיעור המותר לגבייה ממנו, לפי הנקוב בחוק. בל נשכח לענייננו, כי המסדר בחר כל העת ובעקביות רבה להישאר בעל הדברים של המדינה בלבד, כפי שהדברים הובהרו לעיל. 18. בית הדין קמא דחה גם את טענת המערערות לתחולת "הזדהות חזקות", מן הטעם, שבעת כריתת חוזה החכירה הראשון לא ניתנה הסכמה כלשהי מצד המסדר להחזקה למעשה בידי קופת החולים. גם אם קופת החולים (קרן הנכות דאז) קיבלה את ההחזקה למעשה מיד בסמוך לאחר החתימה, עדיין אין בכך, לדעתו, ללמד על קיומה של הזדהות חזקות (השוו: ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, 346 מול ד'-ה'). לפי גישה זו ניתן לחסות בצל הגנת "הזדהות החזקות", רק כל אימת שמלכתחילה גובשה הסכמה בנוגע לכך. אין אנו מקבלים זאת כמסקנה הכרחית. לדעתנו אין כל מניעה להחיל דוקטרינה זו גם בדיעבד, כל אימת שקיימת הסכמה מצד בעל הבית, למזער אם היא מפורשת, כפי שהצדדים דנן בחרו לעשות בתוספת ת3/ לחוזה החכירה, אף אם הטרמינולוגיה היא בדבר רשות שימוש, "מרשה ומורשה", ולא של "הזדהות חזקות". בכך מתייתר לדעתנו הצורך להיכנס ולבחון את הנגזר מדיני הרשיון ורשות השימוש, על כל הפרובלמטיקה הנובעת מהם, ובכלל זאת ההשלכה הנוגעת לזכויות הדיירות המוגנת וההתנגשות האפשרית בין שני מוסדות משפטיים אלה. הפתרון לסוגיה שלפנינו מצוי, לדידנו, בעצם ההסכמה המפורשת מצד המסדר, להרשות למדינה להעביר את ההחזקה לידי קופת החולים, אף אם ברור הדבר, כי לא היה בידי האחרונה לנהל במקום בית חולים "ממשלתי", כנדרש בחוזה החכירה. מן הטעם האמור לא ניתן גם לקבל את טענות עורך הדין אלטבאואר, פרקליטו המלומד של המשיב, לראות בקופת החולים מנהלת, באופן פיקטיבי, בית חולים של המדינה. כמדומה שהעובדות בעניין זה ברורות ונובע מהן, כי אין המדובר כאן בבית חולים ממשלתי (וראו, כי גם המסדר עצמו לא ראה זאת כך: סעיף 7 לכתב התביעה ת5/). למסקנה דלעיל, לפיה המדובר בענייננו בהזדהות חזקות, ניתן למצוא תימוכין בכך, שאין המדובר ברשות שימוש ישירה שהעניק המסדר לידי קופת החולים, כי אם רק בהסכמתו ובידיעתו לכך שהמדינה, כשוכרת, מרשה לקופת החולים לעשות כן. זהו לדידנו התוכן הנורמטיבי, שיש ליתן לתוספת הראשונה משנת 56', כפי שאושרה גם בהסדר הפשרה משנת 80'. מכל מקום, בין אם קופת החולים מחזיקה בנכס מכוח הזדהות החזקות ובין אם, מקל וחומר, היא מחזיקה בו כבת רשות, מכוח רשיון המנותק מדוקטרינה זו, אין בדבר כדי לשלול את זכות המסדר לדמי שכירות, כפי השיעור הצריך להיקבע על יסוד מעמדו של השוכר הראשי, מי שהיה ונשאר בעל דברו היחידי. כך מוסברים הדברים בספרו של השופט ד' בר-אופיר (סוגיות בדיני הגנת הדייר, עדכון מס' 3 - 1998, 133): "הלכת הזדהות החזקות לא נועדה אלא כדי להוות מגן נגד טענת נטישה הנטענת נגד השוכר הרשמי (או הדייר הרשמי) על ידי בעל הבית. אולם השוכר הרשמי הוא שהיה ונשאר בעל דברו של המשכיר, הוא לבדו נושא בחובות העולות מתנאי השכירות ומשבאה הדיירות הרשמית לקיצה (למשל עקב מות הדייר הרשמי) באה לקיצה גם הדיירות המעשית. עיקרון הזדהות החזקות בא רק למנוע מהמשכיר דרישת פינוי על סמך הנימוק שהשוכר אינו מחזיק עוד בדירה וזאת במקרה שהוא (המשכיר) הסכים במפורש או מכללא שהחזקה על ידי איש אחר תיראה כחזקה של השוכר. אין להרחיב עיקרון זה ולהפכו לעיקרון של 'הזדהות דיירות' מבחינת קשרי חוזה משפטיים". (הדגש אינו מצוי במקור) גישה נורמטיבית זו שווה בדיוק לרובד האובליגטורי בין הצדדים, כנובע מהמפורט בסימן 1א למוצג ת3/, שלפיו היריבות תתקיים בין המסדר לבין המדינה בלבד. זאת ועוד, לעיל נוכחנו לדעת, כי כאשר המדינה או רשות מקומית או תאגיד סטטוטורי הם שוכרי הנכס, אין נפקא מינה, לפי הוראת תקנה 1(5) לתקנות קביעת דמי השכירות בבתי עסק (אי תחולת השיעורים המרביים), לסוג העיסוק למעשה בנכס, באשר המכריעה בנושא היא זהותו של השוכר. גם עת חלה "הזדהות החזקות" נחשב השוכר מי שמלכתחילה התקשר עם המשכיר, ולא המחזיק למעשה, אף אם עומדת לרשותו, מכוח דוקטרינה זו, טענת מגן מפני עילת נטישה של המושכר (ד' בר אופיר, שם, 133-132). יוצא מכאן, שגם בכך לא יהא מזור למערערות, שהרי בכל מקרה מעמד המדינה בנכס הוא המכריע. לאור האמור אין גם מקום לשעות לטענת המערערות בנוגע לתחולת סעיף 30 לחוק הגנת הדייר, הדן בדייר משנה שהיה לדייר של בעל הבית. הטענה בנושא זה אינה דרה בכפיפה אחת עם המציאות העובדתית ובצדק ראה בית הדין הנכבד לדחותה. המערערות הלינו גם על קביעת בית הדין, בעמ' 10 לפסק הדין, לפיה: "כל הנושאים הנוגעים לשכירת הנכס, טופלו על-ידי נציגי המדינה". לעיל נוכחנו לדעת, כי לפחות במקצת מהמפגשים אשר התקיימו בין הצדדים, נכחו גם נציגי קופת החולים ואף הבענו תמיהה, מדוע נדרשה הופעת הנציגים מטעם המדינה, לאור טענותיה עתה להעדר כל זיקה לנכס. עם זאת, הקביעה האמורה מקובלת עלינו, בכל הנוגע למערכת היחסים במעגל החיצוני, שבין המדינה לבין המסדר; אולם גם ברור, שלקופת חולים ולנציגיה היה עניין בתוצאות המגעים, לאור ההסכמות וההבנות במעגל הפנימי, בין קופת החולים לבין המדינה. לפיכך, אין להסיק מנוכחות נציגי קופת חולים במפגשים אלה ואחרים, מסקנה שונה לענייננו, מזו שאליה הגיעה הערכאה הקודמת. לא ראינו גם, כי מהלך האירועים על-פני התקופה בת כ50- שנה יצרה מציאות עובדתית השונה מזו שפורטה לעיל. גם בנושא זה אין בידינו לקבל את טענות המערערות. 19. פועל יוצא ממקבץ האמור הנו, שלא נפל פגם בהכרעת בית הדין קמא, כשם שלא היה בטענות הנוספות שהעלו המערערות (עמ' 8 לכתב הערעור) כדי לשנות את התוצאה. 20. הוסיף וטען עורך הדין ארגוב, בא-כוחה המלומד של קופת החולים, כי זכויות מרשתו בנכס הן בבחינת מעמד (סטטוס), לכן אין בכוח הסכמים ומצגים להעלות או להוריד בנושא. אכן, כאשר המדובר בסטטוס או במעמד הקרוב לכך, הסכמה כשלעצמה אינה יכולה לגרוע מהזכות, לנוכח הקוגנטיות החלה במאטריה ודחיקת תחולת המשפט הפרטי בנושא. כך הם פני הדברים, אם בני זוג נשאו כדת משה וישראל ולאחר מכן מודיעים ברבים, מסכימים ומאשרים שהם אינם נשואים. ללא הליכי גירושין כדבעי לא ישנו אמירותיהם דבר (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 783 מול ה'-ו'); כך, כאשר נקשרים יחסי עובד ומעביד בין מעסיק ומועסק, למרות שהם ערכו מסמך המתיימר להציג את קשריהם כיחסי קבלן עצמאי ומעסיק, שכן מבחן העובד אינו מוכרע רק על-פי לשון הכתוב ואף הוא קרוב לסטטוס (מ' גולדברג "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב עיוני משפט יז (תשנ"ב) 19, 27 ואילך; דב"ע נד3-238/ בן דוד נ' המועצה האיזורית מרחבים, פד"ע כח 461, 468-467, סימן 11 לפסק הדין). בדומה קביעת גילו של אדם (ע"א 436/59 נחום נ' היועץ המשפטי, פ"ד יד 145, 154 מול א'). שם קובע בית המשפט העליון: "גילו הנכון של אדם כמוהו כענין של מעמד". אף אם לדעתנו אין עסקינן במעמד (סטטוס) במובנו היורידי, עדיין מצויים קווי דמיון, מכיוון שגם הדיירות המוגנת היא זכות שנמנע מלהתנות עליה. בכך היא מתקרבת למעין סטטוס. ודוק: עילות הפינוי הן אלו הנקובות ברשימה הכלולה בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר, ומצטרפת אליהן עילת הנטישה, הנובעת מעצם טיבו של מוסד הדיירות המוגנת (ע"א 300/71 קטן נ' ארוילי, פ"ד כו(2) 796, 803). כל אימת שאין מתמלאים תנאי ההסדרים של דייר יוצא ודייר מוצא, לפי חלק ג' לחוק, יש לקבל את אישור בית המשפט להסכם פינוי, הנכרת בין הדייר לבין בעל הבית (סעיף 12 לחוק הגנת הדייר; ע"א 251/73 תרשיש נ' שיינליכט, פ"ד כח(1) 572, 579-578; ע"א 4/76 חזום נ' קריצמן, פ"ד לא(1) 340, 344 מול ב'-ג'). מן הטעמים האמורים, לא ניתן גם להעביר לדיון בבוררות מחלוקת לעצם מעמדו של אדם, כדייר מוגן בנכס, שכן בבוררות מותר לדון רק בנושאים עליהם יכולים ורשאים הצדדים להסכים, מה שאין כן לגבי המעמד האמור (סעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-; ע"א 207/82 כהן נ' בלומברג, פ"ד לט(1) 146; ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל מהד' שלישית (תשנ"א) 69. כך בדומה בירור בנוגע לייחסי עובד-מעביד, שם,79-78). ואולם, במה דברים אמורים? בזכות אישית המוקנית לשוכר הנכס לאור תכליתו של החוק (השוו: ע"א 564/79 רומנו נ' שוחט, פ"ד לו(1) 634, 638-636). בענייננו, לא עלה בידי קופת החולים לשכנע, כי מלכתחילה רכשה זכויות של דייר מוגן כלפי הבעלים. למירב - וגם את זה לא ניתן לקבוע למעשה - היא דייר משנה של המדינה. הואיל וכך, ובאין אקט המעיד על יצירתו, אין נושא הסטטוס הנטען יכול לשנות דבר מהתוצאה. 21. בטענה נוספת שהעלתה קופת חולים, היא מבקשת לאתר, על דרך של הרמת מסך מדומה, את השוכר האמיתי, מי שעל-פיו אמור להיקבע שיעור דמי השכירות. זוהי באדרת אחרת הטענה של "הזדהות החזקות", שלעיל הובהר, כי אין בה תועלת לעניין קביעת שיעור דמי השכירות, להבדיל מהגנה מפני תובענה לפינוי הנכס. כך ביתר שאת הטענה להרמת מסך מדומה, שכן אין המדובר כאן בייחוס של פעולות או של מעמד, בין התאגיד לבין החברים בו (ע"א 417/79 מרכוס הנ"ל, פ"ד לז(2) 337; ע"א 645/78 טישאואר נ' מלמן, פ"ד לד(1) 375), או בין שני תאגידים באשכול של חברות או בתאגידים קרובים, לבחון את הקרבה בשליטה (רע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, דינים עליון, כרך נא, 447). ככלל, הדוקטרינה של הרמת מסך אינה רלוונטית לתאגיד "מדינת ישראל", שאין בו חברים החוסים בצל הפרגוד. אחריות פקידיו והפועלים מטעמו נובעת מהוראות הדין (למשל: סעיף 7 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; וסעיף 7ב לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב1952-). בהקשר לנושא הרמת המסך המדומה, נרשם בספרם של א' פלדמן וד"ר ה' בר-מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, מהד' רביעית, כרך ראשון, 112: "בהרמת מסך מדומה, המכונה לעתים 'הזזת מסך' או 'הצצה מעבר למסך', קיים אמנם ייחוס ישיר של הנורמה המשפטית שבמחלוקת לחברה. אולם, החלת נורמה משפטית זו על החברה נובעת מבחינת אופיים ותכונותיהם של היחידים המרכיבים את החברה. בחינה זו היא התופעה המוגדרת כ'הצצה', שהרי ברגיל אין להתייחס אל אישיות החברים, משום אישיותה הנפרדת של החברה". מן האמור נובע שאין כאן כלל עניין של הרמת מסך, כשם שאין כאן כל דבר מיוחד בייחוס הפעולות של התאגידים, שכן את אותו הייחוס בדיוק ניתן לערוך גם אם המדובר באנשים פרטיים, בשר ודם. אכן, בענייננו כבר נקבע הייחוס אל קופת החולים, ברציונל הדומה להרמת מסך מדומה, בכך שבית הדין הנכבד קבע, כי היא מחזיקה בנכס מאז שנת 50'. הדמיון הוא בכך, שבייחסי שכירות רגילה, אין לשאלת זהות המחזיק כל נפקא מינה, בכל הנוגע לקביעת שיעור דמי השכירות. משנקבע הממצא האמור, לא היה בכך כדי להועיל למערערות בטענותיהן, לאור העובדה שאין באמור כדי לשנות איזה מעמד במעגל החיצוני, מסכת היחסים בין המסדר לבין המדינה. 22. המערערות הלינו על-כך, שלא ניתן משקל מספיק להימנעות המשיב מלזמן לעדות את עורך הדין מרגריאן, מי שטיפל בנכס שנים רבות. ההלכה בנושא האמור הנה, שצד למשפט, הנמנע מלהציג ראיה אשר לפי תכתיב ההגיון והשכל הישר יכולה לתמוך בגרסתו, עושה כן משום החשש, שמא יהא בה לתמוך דווקא בגרסת הצד שמנגד (י' קדמי בספרו על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שני, 921-917 ובחוברת העדכון מתשנ"ה, בעמ' 183-182). ההנחה האמורה מבוססת על צפייה הגיונית, כפי שמצפים מצד סביר לנהוג בנסיבות העניין (ע"א 465/88 הבנק למימון בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658; ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 872 מול ה'-ו'). ככל הנחה, גם הנחה זו ניתנת לסתירה וכמדומה שבענייננו, לא ניתן להחילה באופן ממשי לרעת המשיב. לעיל כבר הובהר, כי הנטל בנושא דידן חל על המערערות, שאינן כופרות במוצג ת1/, חוזה החכירה המקורי. לפיכך מותר היה למשיב להימנע מלהביא ראיות מטעמו, שהרי אין הוא צריך לעשות את מלאכת הצד שמנגד. גם ההסבר הנוסף שניתן, הנוגע לגילו של הפרקליט עו"ד מר מרגריאן, יכול להוות הסבר מספיק, מדוע בנסיבות לא היה צורך להביאו. על עמדתו של הלה, לפחות עד לשנת 80', אנו יכולים ללמוד גם מכתב התביעה ת5/, שהוגש בשעתו לבית הדין לשכירות. למעלה מן הנדרש אפשר לציין, כי אפילו הנחנו את ההנחה במלוא עוצמתה כנגד המשיב, עדיין באיזון הכולל לא היה בכך כדי להטות את כפות המאזניים אל עבר המערערות, ואלו נוטות בבירור לעבר המשיב, הרבה מעל ומעבר לנדרש על-פי מאזן ההסתברות במשפט האזרחי. 23. המסקנה לפיה סעיף 52א לחוק אינו חל, מלמדת על הצורך לקבוע באופן קונקרטי את שיעור דמי השכירות, בהתאם למבחנים המפורטים בסעיף 52(ב) לחוק הגנת הדייר. בנושא זה מורה הפסיקה, כי חל עקרון התשואה, לפי בסיס שוויו של הנכס כפנוי, או לעתים על-פי עקרון ההשוואה, "דרך ההקבלה", לפי גובהם של דמי השכירות, כשיעורם לפי המשתלם בנכסים הדומים בתכונותיהם לנכס המושכר (ר"ע 241/85 זילברשטיין נ' מ"י, פ"ד לט(4) 589, 594-593; ע"א 363/89 זילברשטיין נ' מ"י, פ"ד מד(2) 814; רע"א 2986/92 הוכשטיין נ' צ'רפק, פ"ד מז(3) 170, 175-174). בית הדין קמא לא נזקק לבחון את השאלה, האם קיימת אפשרות, בנסיבות מיוחדות, לבחון את שיעור דמי השכירות במתכונת שונה, כפי הנרמז בערעור שלפנינו לאור שיעורם הנמוך במשך שנים על שנים - בבחינת נוהג שנוצר - שכן המדינה הסכימה לתשלום דמי השכירות, לפי קביעת השמאי מטעמה, תוך הסתייגות מנושאים אחרים הנוגעים להוצאות (הודעתה לבית הדין, מיום 11.3.98). בנסיבות אלו, משאושרה הקביעה בדבר אי תחולת סעיף 52א לחוק הגנת הדייר, אין עוד מקום לבחון את שאלת שיעור דמי השכירות הנגזרים מכך. 24. לא מצאנו גם מקום להתערב בחיוב המערערות בהוצאות המשיב, שנקבעו על-ידי בית הדין. בשיקול דעת כגון זה תטה ערכאת הערעור להתערב רק במקרים מיוחדים, שבהם ההחלטה לוקה בפגם או בטעות יסודיים (ע"א 166/87 חמני נ' אדטו-לוי, פ"ד מג(3) 104, 112 מול ב'-ג'; ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי הנ"ל, 544). ענייננו אינו נופל בגדר האמור. נהפוך הוא, הערכאה הקודמת פסקה את ההוצאות על הצד המתון, לאור שלל הנסיבות ובכלל זאת דרך ניהול ההליך לפניה. כיוצא בזה אין מקום להלנה על שיעור ההוצאות בפסק הדין, בנוסף לאלו שהוטלו בהחלטת הביניים, שבה נקבע כי התקרה לפי סעיף 52א לחוק הגנת הדייר אינה חלה. בהחלטה הקובעת את האחריות נקבעו הוצאות בשיעור 15,000.- ש"ח לחובת המדינה ו10,000.- ש"ח לחובת קופת החולים, ובפסק הדין חויבה כל אחת מהן להוסיף סך של 20,000.- ש"ח - הכל בצרוף מע"מ. ההוצאות בהחלטת ביניים, כהחלטה הקובעת תוצאה במישור האחריות, אינן ממצות את מלוא שיעור החיוב עד לנתינתה, שכן סכום ההוצאות הסופי אמור להיגזר, בין היתר, משווי הנושא ששיעורו אז טרם היה ידוע. בצדק חייב אפוא בית הדין בהוצאות ביניים בשלב ההחלטה, ולבסוף, משהתברר השווי שבו מדובר, קבע חיוב של סכום נוסף, המהווה יחד עם קודמו את שיעור ההוצאות הכולל בתיק. בפסק הדין נקבע חיוב דמי שכירות בשיעור של 448,050.-$ לשנה, לאמור - מעל ל37,000.-$ לחודש. לפיכך היה מותר ואף הכרחי, להתאים בתום ההליך את שיעור ההוצאות, לפי ראיה כוללת של התיק, אף אם בין החלטת הביניים המוקדמת לבין מועד נתינת פסק הדין, כמעט ולא נעשה דבר. סיום: 25. לאור כל האמור, אנו מחליטים לדחות את הערעור. בשים לב לטיבן ולהיקפן של הטענות שהועלו לפנינו ושווי הנושא - תשאנה המערערות במלוא הוצאות המשיב ובנוסף לכך תשא המערערת מס' 1 בשכר טרחת עורך-דינו, בסך של 40,000.- ש"ח בצרוף מע"מ, והמערערת מס' 2 בשכר-טרחת עורך-דינו, בסך של 20,000.- ש"ח בצרוף מע"מ. דייר מוגן (הגנת הדייר)שכירותדמי שכירות