פרשנות מסמכי מכרז

במקרה של מספר פירושים סבירים יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את המכרז ומכשירה את ההצעה (ראו לדוגמא ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) (1999)).


פרשנות תכליתית של מסמכי המכרז ומתן משמעות לשונית המגשימה את התכלית (ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (לא פורסם, 12/4/09)) מביאה לטעמי למסקנה כי "מנהור לתחבורה", הן המנהרות בהן נוסעת הרכבת עצמה, מנהרות אופקיות המשמשות לנסיעת הרכבת, עבודות המבוצעות במקרה דנן על-ידי חברה אחרת (חופרי השרון).


מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פרשנות מסמכי מכרז:

כללי – הרקע העובדתי והמחלוקת



השאלה העומדת להכרעה בתיק זה הינה עמידתה של המשיבה 2 (להלן: "רמט") בתנאי הסף של מכרז 5/12 שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "מע"צ") לביצוע פרויקט 531, מקטע צפוני של דרך מספר 20 ומסילות חוף (להלן: "המכרז"), מכרז בו זכתה רמט.




העותרת (להלן: "לינום") מבקשת לפסול את זכייתה של רמט במכרז, ולהכריז עליה כזוכה במקומה וזאת עקב טענתה לאי עמידת רמט בתנאי הסף של הניסיון המקצועי הנדרש בתנאי הסף במכרז. בסעיף 7.16 לתנאי המכרז, בפרק של תנאי הסף, נדרש שהמציע יהיה:


"בעל ניסיון קבלני כדלהלן:
ביצוע פרוייקטים של תשתיות תחבורתיות [ההדגשה במקור – ק.ו] שהיקפם הכספי המצטבר במהלך השנים 2007-2011 היה לפחות 200,000,000 ₪ (מאתיים מיליון ₪, ללא מע"מ)"

כן נאמר בסעיף זה בהמשך:

"לצורך סעיף 7.1.6.1 זה:
"ביצע פרויקטים של תשתית תחבורתית" – משמע ביצע עבודות בהיקף הנדרש, בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה, מהסוג הבא:

  1. כבישים ו/או גישור ו/או מנהור לתחבורה ו/או מחלפים ו/או עבודות עפר, (למען הסר ספק לא כולל עבודות אחזקה ו/או שיקום ו/או ריבוד); ו/או
  2. מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה; ו/או
  3. עבודות תשתית למסילת רכבת (למען הסר ספק לא כולל תחנות רכבת) ; ו/או
  4. עבודות תשתית לנמלי ים, כגון עבודות רציפים, עבודות עפר, עבודות אספלט ו/או עבודות בטון לנמלי ים; ו/או

למען הסר ספק, מודגש בזאת, כי חוזים, לרבות בין היתר חוזי מסגרת, לביצוע עבודות אחזקה ו/או שיקום ו/או ריבוד, לא יהוו פרויקטים של תשתיות תחבורתיות לצורך סעיף 7.1.6.1 זה."



המחלוקת בין הצדדים התמקדה בעמידת רמט בתנאי סף זה, לגבי פרויקט תחנת רכבת האומה בירושלים, שהיה אחד הפרויקטים שעליו הסתמכה רמט לצורך עמידתה בתנאי הסף (52 מיליון ₪ מתוך ה-200 מיליון ₪ של פרויקטים שהייתה צריכה להציג שביצעה).




ביום 24/6/12 בדיון בועדת המכרזים נאמר כי תנאי הסף המקצועיים נבדקו על-ידי מנהל הפרויקט, שקבע כי הם מתקיימים בכל ההצעות, כאשר הן הצעת רמט והן הצעת לינום היו נמוכות בהרבה מהאומדן (כ-250 מיליון ₪). הצעת רמט הייתה כ-180 מיליון ₪ והצעת לינום כ-187 מיליון ₪. עקב הפער הגדול מהאומדן הוחלט בישיבה זו לזמן את רמט (כבעלת ההצעה הנמוכה ביותר והמועמדת לזכייה) לשימוע כדי לקבל הסברים לתמחור ההצעה, בטרם הכרזה עליה כזוכה, וחישוב התמורה הכספית.




בתאריך 4/7/12 התקיימה ישיבת הבהרות והשימוע לרמט, ואז, במהלך ישיבה זו, אמר מנהל הפרויקט מר האני ח"יר כך: "בהזמנה להציע הצעות הוחרגו תחנות הרכבת מהאפשרות להציגן

בתור ניסיון קבלני.
מעיון בהצעת רמט עולה, כי רמט הציג בניסיון קבלני ביצוע תחנת רכבת בסדר גודל של 52 מיליון ₪ שביצע בין השנים 2007-2011".



משהתבקשה התייחסות רמט לנושא – אי העמידה לכאורה בתנאי הסף, שעלה לראשונה בישיבת שימוע זו, (דבר שהיועצת המשפטית של ועדת המכרזים ציינה שזה לא תקין), השיב בעניין זה נציג רמט מר מנחם מאיר כך:

"אשיב קודם כל לנושא הניסיון הקבלני. הפרויקט של תחנת הרכבת בירושלים אינו תחנה סטנדרטית. מדובר בפרויקט מורכב של הנדסה אזרחית, הכולל עבודות קריאה כריה וחפירה, פיצוצים, יציקות. המבנה העילי עצמו הוא רק חלק קטן מהפרויקט, מרבית העבודה זה דברים של תשתיות פר אקסלנס. שימו לב, שהרכבת באותו מכרז הציגה דרישה לסיווג 300, שזה גישור וקונסטרוקציה, לא "בניה" כללי. זה שלמעלה יש מבנה זה נכון, אבל אנחנו עשינו את החלק של ההנדסה האזרחית ולא את המערכות והגמר. ההיקף הכספי שהצגנו הוא רק מה שאנחנו עשינו, כולו עבודות הנדסיות של הנדסה אזרחית. אנחנו הצגנו את הפרויקט לפי השם שנתנה לו הרכבת, והיא קראה לזה "תחנה" אבל מבחינה מהותית זו לא תחנה".

בסופה של הישיבה הוחלט כי רמט תעביר למע"צ חומרים המתארים את פרויקט תחנת הרכבת בירושלים לבדיקת עמידתה של רמט בתנאי הסף.



רמט אכן העבירה למע"צ את המסמכים הנ"ל ומנהל הפרויקט קבע כי שם הפרויקט "תחנת האומה" אינו משקף את העבודות האמיתיות שבוצעו על-ידי הקבלן, שהן עבודות תשתית תחבורתיות המתאימות לעבודות "גישור" ו/או "מנהור לתחבורה" ו/או "עבודות עפר" ושמתוך העבודות שפורטו שנעשו על-ידי רמט כ-52 מיליון ₪ אין להכיר בעבודות השלד של התחנה שהן בסך כ-5 מיליון ₪. דהיינו, יש להכיר בעבודות של תשתיות תחבורתיות של כ-47 מיליון ₪ מתוך ה-52 מיליון ₪, כך שסה"כ הפרויקטים שרמט הציגה עומדים על כ-239 מיליון ₪ (בלא הפרויקט הנ"ל הציגה רמט פרויקטים בשווי של כ-192 מיליון ₪, כך שלמעשה היו חסרים לה 8 מיליון ₪ כדי לחצות את תנאי הסף הנדרש של ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות ב-200 מיליון ₪).




בעקבות זאת, התכנסה ועדת המכרזים לדיון נוסף ביום 15/7/12 והחליטה לקבל את ההסברים של רמט והמלצת המנהל המקצועי של הפרויקט ולקבוע כי רמט עומדת בתנאי הסף של הניסיון המקצועי ועקב כך, הכריזה עליה כזוכה, ומכאן העתירה, והמחלוקת האם עומדת רמט בתנאי הסף אם לאו.




דיון
כללי



לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות ושמעתי את טיעוני הצדדים בפני, אני סבור כי דין העתירה להתקבל ויש לקבוע כי רמט לא עמדה בתנאי הסף במכרז, לפסול את הצעתה ולהחזיר את הדיון לועדת המכרזים לדיון בהמשך ההליכים במכרז, בהתחשב בתוצאת פסק הדין.
לכאורה, הדרך הקלה והקצרה בתיק זה היתה להכשיר את הצעת רמט, שכן, לכאורה, מדובר בקבלן גדול, היכול לבצע את הפרויקט, שהצעתו היתה זולה בכ-8 מיליון ₪ מהצעת לינום, שסך הכל היו חסרים לו 8 מיליון ₪ לעמידה בתנאי הסף של ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות ב-200 מיליון ₪ בתקופה הנדרשת.

אך לטעמי, דרך זו שנקטה בה מע"צ, אם הייתי נוקט בה, הייתה דרך מלאכותית, של הכשרה בדיעבד של הצעת מציע שלא עומד בתנאי סף, דרך הפוגעת בשיוויון ובתחרות בין מציעים ומציעים פוטנציאליים ופוגעת ויכולה לפגוע גם ביציבות של מכרזים דומים ודיני המכרזים וכלליהם באופן שהדרך הקצרה תתברר כדרך ארוכה, פתלתלה ומסוכנת, ואפרט.

פגמים בהתנהגות רמט ומע"צ



ראשית, נפל פגם הן בהתנהגות רמט והן בהתנהלות מע"צ במכרז.




מצידה של רמט, היא הייתה חייבת לפעול בשקיפות ובגילוי לב בהצעתה במכרז.מצופה היה מרמט, כאשר יש תנאי סף במכרז המחריג במפורש עבודות של תחנת רכבת (בניגוד לפרויקט דרור בו זכתה רמט בו לא היה תנאי כזה) ושגם לשיטתה של רמט לא כל העבודות שנעשו בפרויקט תחנת האומה בירושלים הינן עבודות של תשתית תחבורתית (כמו עבודות השלד), לציין מפורשות בהצעתה, שלמרות האמור בתנאי הסף במכרז היא מגישה פרויקט זה, שכן לטעמה הוא אינו "תחנת רכבת" אלא "תשתית תחבורתית" ו"מינהור תחבורתי" ולהסביר מדוע היא עומדת בתנאי הסף ו/או לפרק את הפרויקט לגורמים, כפי שעשתה בדיעבד, ולהגיד כמה מתוך עבודות הפרויקט עומדות בדרישות הסף (כמו שעושה היום וטוענת לגבי עבודות של "מינהור תחבורתית" במעל 8 מיליון ₪).

לחילופין, לכל הפחות היה עליה לבקש הבהרה מעורך המכרז לגבי פירוק של פרויקט לגורמים ו/או שינו או הבהרת תנאי הסף, דבר שלא נעשה.



כך, מצופה היה גם ממע"צ, שבדקה את תנאי הסף, שתעלה על הבעייתיות כבר בשלב בדיקת תנאי הסף ותקיים דיון בנושא העמידה בתנאי הסף בשלב זה, בטרם נפתחו ההצעות וסומן הזוכה הפוטנציאלי, שנתן את ההצעה הזולה ביותר. ואכן, מי שקובע כתנאי סף ומחריג עבודות של תחנות רכבת לא אמור להתעלם מפרויקט ששמו "תחנת רכבת האומה בירושלים", שמגישה רמט ולקבוע בלא בדיקה שהוא עומד בתנאי הסף אלא לבחון האם הוא עומד בתנאי הסף. והנה, בענייננו, נאמר על-ידי מנהל הפרויקט שכל ההצעות נבדקו ועומדות בתנאי הסף ורק לאחר שנפתחו ההצעות והתברר שהצעת רמט הינה הזולה ביותר, ורמט הוזמנה לשימוע ולהבהרות לגבי המחיר שנתנה ויכולתה לעמוד בביצוע הפרויקט במחיר זה, עלה לראשונה עניין עמידתה של רמט בתנאי הסף בישיבת השימוע, כשמנהל הפרויקט הצביע על כך כי רמט הציגה בניסיון הקבלני ביצוע פרויקט של תחנת רכבת האומה בסך 52 מיליון ₪.

ואכן, היועצת המשפטית ציינה שזה לא תקין שרק עתה זה הוצג בפני הועדה.
ברי, כי לא דומה דיון בדיעבד לאחר שישנה כבר כוונה להכריז על רמט כזוכה בהיותה ההצעה הזולה ביותר, והיא מוזמנת רק לשימוע לגבי התימחור של הצעתה (כמו במקרה דנן), לדיון מוקדם בטרם קביעת העמידה בתנאי הסף, בטרם פתיחת ההצעות ובטרם סומן הזוכה.



לטעמי, סיטואציה זו, הובילה לכך שנעשה ניסיון על-ידי מע"צ להכשיר בדיעבד את הצעת רמט תוך פירוק לגורמים של פרויקט תחנת האומה בניסיון למצוא "מן הגורן ומן היקב" עבודות שיכולים לראות אותן כ"תשתית תחבורתית".

דרך זו פוגעת הן בשיוויון ובתחרות והן ביציבות ובהירות דיני המכרזים ומכרזים עתידיים.

פרשנות המכרז – האם מדובר בתחנת רכבת ו/או פרויקט של תשתית תחבורתית



מע"צ ורמט מנסות להכשיר ולו את עבודות המינהור שעשתה רמט, העולות על 8 מיליון ₪, שזהו הסכום שחסר לרמט לחציית רף ה-200 מיליון ₪, וכן את עבודות העפר והדיפון, בטענה שמדובר בפתחי האוורור בחלק אינטגרלי ממנהרות לתחבורה, ולא בעבודות של "תחנת רכבת".

אני סבור שאין הדבר כך, וזו פרשנות מאולצת ומלאכותית.



תנאי הסף מפרט את הסוג של "פרויקטים של תשתיות תחבורתיות" ומונה: כבישים, גישור, מנהור לתחבורה, מחלפים, עבודות עפר, מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה, עבודות תשתית למסילת רכבת (ולא כולל תחנת רכבת) ועבודות תשתית לנמלי ים.

מדובר לטעמי, בעבודות המשמשות לתחבורה, לנסיעה של רכב או רכבת (או מטוס או כלי שיט). אינני סבור, שניתן לראות ב"מנהור לתחבורה" גם מנהרות לאוורור.
פרויקט "תחנת האומה" היה כפי שמצוין במכרז לגביו "הקמת שלד תחנת האומה וכריה אנכית של פירים עבור קו הרכבת המהיר לירושלים."
גם אם נפצל את הפרויקט לשניים, להקמת שלד תחנת רכבת (שאין מחלוקת שאינן עבודות לתשתית תחבורתית) ולכריה אנכית של פירים הרי, כריה אנכית של פירים, למנהרות איוורור, מעליות ודרגנועים לתחנת הרכבת אינה לטעמי "מנהור לתחבורה".



אומנם, לא כותרת הפרויקט "תחנת האומה" או כותרת המכרז "הקמת שלד "תחנת האומה" וכריה אנכית של פירים" היא הקובעת אלא מהותו, אך במקרה דנן המהות לא הייתה לטעמי, פרויקט לתשתית תחבורתית.

מהות של פרויקט ודרישה של פרויקט הינה ראיית הפרויקט כמכלול ולא פירוקו לגורמים, כפי שנעשה במקרה דנן.
ברי, כי אם היה מדובר בפרויקט משולב של ביצוע מסילות רכבת או מנהרות תחבורה לרכבת ביחד עם התחנה, היה צריך לשקול האם לבצע הפרדה כאמור, אך לא ניתן לעשות זאת בפרויקט שמהותו אינה תשתית תחבורתית לפי ההגדרות במכרז, וגם אם נפריד בין תחנת רכבת לכריה אנכית של פירים שני הנושאים אינם מהווים לטעמי, פרויקטים של תשתית תחבורתית.



גם אם נקבל את טענת מע"צ ורמט שההחרגה של "תחנת רכבת" הינה רק לגבי עבודות תשתית למסילת רכבת באופן שעבודות כבישים, גישור, מנהרות לתחבורה, מחלפים ועבודות עפר אינן מוחרגות, עדיין יש צורך להראות שמדובר בעבודות כאלו שהם של פרויקטים של תשתיות תחבורתיות ולטעמי, לא כך הוא.

דהיינו, גם אם ניתן לפרק פרויקט לגורמים, וספק רב בכך, במקרה דנן בהתחשב בהחרגת פרויקט של "תחנת רכבת" והתייחסות ל"פרויקטים" של תשתיות תחבורתית, אין הדבר מסייע לקבלת הצעת רמט, שכן לטעמי, לא מדובר בעבודות של תשתיות תחבורתיות מהסוג הנקוב וליתר דיוק, לא מדובר, כפי שנטען על-ידי רמט ומע"צ בעבודות של "מנהור לתחבורה" או "עבודות עפר" לביצוע פרויקטים של תשתית תחבורתית.
אמנם, במקרה של מספר פירושים סבירים יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את המכרז ומכשירה את ההצעה (ראו לדוגמא ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) (1999)). אך במקרה דנן אני סבור כי לא מדובר בפרשנות סבירה שניתן להכשירה אלא בפרשנות מלאכותית, שאם נקבלה יכולה להביא להידרדרות במדרון בעתיד.


פרשנות תכליתית של מסמכי המכרז ומתן משמעות לשונית המגשימה את התכלית (ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (לא פורסם, 12/4/09)) מביאה לטעמי למסקנה כי "מנהור לתחבורה", הן המנהרות בהן נוסעת הרכבת עצמה, מנהרות אופקיות המשמשות לנסיעת הרכבת, עבודות המבוצעות במקרה דנן על-ידי חברה אחרת (חופרי השרון).




העובדה שמנהרות האיוורור או פירי המעליות מתחברות למנהרת התחבורה לא הופכת אותן לעבודות מנהור לתחבורה.

באותה מידה, גם עבודות חשמל ו/או ניקוז או אחרות המתחברות למנהרות התחבורה בהן נוסעת הרכבת אינן עבודות "מנהור תחבורתי", הגם שגם הן הינן עבודות הכרחיות לפרויקט, שכן ברור שבלי חשמל או בלי ניקוז לא יוכלו להפעיל את נסיעת הרכבת.
כך, גם רמט עצמה לא טוענת כיום שעבודות המעלית והדרגנועים הן לתשתית תחבורתית, למרות שגם הן מהוות חלק אינטגרלי והכרחי מהפעלת המנהרות לתחבורה.



לפי שיטת רמט, קבלן שהיה מבצע רק עבודות של כריית פירים אנכיים, של מנהרות איוורור, כשיר לעשות עבודות כבישים (למרות שמדובר בעבודות ייחודיות של כריית פירים אנכיים).




גם אם כוונת מע"צ היתה, כפי שהיא טוענת, לסנן את המשתתפים במכרז באופן שיגשו למכרז בעלי סיווג קבלני מעל 100 היכולים לבצע עבודות הנדסה מורכבות, מן הראוי היה לנסח את תנאי הסף באופן בהיר, ברור וחד משמעי שיוציא לפועל כוונה זו ויבהיר זאת ב"רחל בתך הקטנה" (ומצופה שכך אכן ייעשה במכרזים עתידיים).

ברגע שהדבר לא נעשה כך, נוצר פתח לחוסר בהירות וערפול ולפגיעה במשתתפים פוטנציאליים, שהבינו את הסעיף כלשונו ובחרו שלא להשתתף במכרז כי סברו שהם לא עומדים בתנאי הסף שלו.



מכל מקום, כוונה זו גם אם הייתה, לא מומשה, שכן לטעמי, לא ניתן לקבל את פרשנות מע"צ ורמט כפרשנות סבירה ואפשרית אלא מדובר בפרשנות מלאכותית בבחינת "חוכמה בדיעבד" וניסיון להכשיר את זכיית רמט במכרז, שלא הייתה אמור לעבור בו את תנאי הסף (כפי שניסיון זה נעשה גם במכתב ב"כ מע"צ מ- 15/8/12 שניסה לטעון ש"תחנת רכבת" שהוחרגה משמעה רק בנייה של תחנת רכבת מעל לקרקע ולא מתחת לפני הקרקע).




עצם העובדה שרמט ומע"צ מנסות לחלץ כל פעם חלק אחר מהפרויקט של תחנת האומה כדי להכשירו כעומד בתנאי הסף, פעם מנהרות איוורור, פעם עבודות עפר, דיפון וכו', מצביעה על חוסר הבהירות היכולה לנבוע מהכרה בכך כדבר שיפגע כאמור בוודאות של ההתחרות במכרזים עתידיים וביציבות דיני המכרזים.


פגיעה ביציבות ובבהירות



הפירוק לגורמים של הצעת רמט, כדי לחלץ עבודות של לפחות 8 מיליון ₪, כדי לעמוד בתנאי סף של 200 מיליון ₪, וההפרדה לעבודות של ביצוע פרויקטים, "מינהור תחבורתי", "עבודות עפר" וכו', הינו מסוכן מאוד לטעמי ומהווה פתח ל"מדרון חלקלק" לגבי מכרזים עתידיים בפרט ודיני המכרזים בכלל.

ברגע שמשתתפים במכרז ידעו כי ניתן לפרק פרויקט לגורמים ולהכשיר רק חלק ממנו, הם יגישו הצעות למכרזים דומים ויבקשו להכשיר חלקים וחלקי חלקים מפרויקטים שונים בטענה למשל שמדובר ב"עבודות עפר" בשווי כך וכך מיליונים, שיש להכיר בהם מתוך פרויקט זה או אחר שיש לו קשר לתשתית תחבורתית.
דבר זה ייצור חוסר וודאות, ערפול וחוסר בהירות, ויביא לכך שכל פרויקט יפורק לגורמים ויצטרכו לבחון אותו לפני ולפנים, "גרגיר גרגיר", כאשר מדובר גם באמות מידה לא ברורות תמיד לקביעה כזו או אחרת והשקעות אדירות של משאבים, כספים וזמן לבדיקות הנ"ל.
כך גם, ניתן לפעול בכיוון ההפוך, באופן שמי שהציג פרויקט שלם שהוא אכן תחבורתי במהותו, יפרקו את הצעתו לגורמים ויגידו שחלק מהעבודות אינן עונות על הגדרת פרויקט לתשתית תחבורתית.



כפי שציינתי, אני סבור שבמקרה זה, יש לראות לנגד עינינו את יציבות דיני המכרזים ולא ליתן פרשנות מאולצת ומלאכותית שתביא אומנם לחסכון מה בכספים (למרות שיחסית הפער הכספי אינו גדול באחוזים ועומד על 8 מיליון ₪), אך שכרנו יצא בהפסדנו לגבי המדיניות לטווח ארוך.

כפי שנאמר על-ידי כבוד הנשיא ברק בע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 647 (1997) (להלן: "פס"ד ידע"):

"התוצאה הינה אפוא, שהחלטת המשיבה 1 (המדינה) לזכות את המשיבה 2 במכרז פגומה היא. מה המסקנה המתבקשת מכך? המסקנה הינה, כי אין כל אפשרות לתמוך בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, כי המשיבה 2 תוכר כזוכה במכרז. אמת, הצעתה של המשיבה 2 היא נמוכה בהרבה מהצעת העותרת. אוצר המדינה היה מרוויח מקבלת הצעתה של המשיבה 2. אך זהו רווח כספי קצר טווח. כנגדו יש להעמיד את הנזק להגינותם של המכרזים ולאמינותן של רשויות הציבור. זהו נזק חברתי ארוך טווח. עמדה על כך השופטת נתניהו, בציינה:
"המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו-2 עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים, ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז" (בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן ואח' [5], בעמ' 699).
אכן, דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים. דיני המכרזים עומדים על הצורך לקיים את תנאי המכרז ועל פסילתה של הצעה שאינה מקיימת אותם. בכך מעודדים קיומם של תנאי המכרז, ושוללים כל יוזמה להגיש הצעות שאינן מקיימות התנאים."

פגיעה בשוויון והתחרות



פרשנות ועדת המכרזים והכשרת רוב הפרויקט של תחנת רכבת האומה (47 מיליון מתוך 52 מיליון ₪) יכולה לפגוע במציעים פוטנציאליים שראו את תנאי המכרז והחליטו לא להשתתף בו כיוון שסברו שהם לא עומדים בתנאי הסף של דרישת הניסיון, שכן הם ביצעו פרויקט של הקמת תחנת רכבת שאינו עומד בתנאי הסף והם לא ידעו שניתן יהיה לפרק פרויקט זה לגורמים ולהכיר בחלקו (ואף חלקו הארי).

זוהי פגיעה רצינית לטעמי בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, השוויון והתחרות, שדי בו כדי להביא לפסילת ההחלטה לקבל ולהכשיר את פרויקט תחנת האומה לצורך עמידה בתנאי הסף.
כפי שנאמר על-ידי כבוד הנשיא ברק בפס"ד ידע, עמוד 646:

"המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על-פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעקרון השוויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים."

עקרונות יסוד בדיני מכרזים



כפי שנפסק בפסיקת בית המשפט העליון, יש להחמיר ולדקדק ולשמור שמירה קפדנית על כללים ברורים ואחידים, שהם ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות במכרז ולהגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, כאשר באין הקפדה יהיה המדרון חלקלק והפתח פתוח ליציאה לדרכים עקלקלות. (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (לא פורסם, 24/5/10), כבוד השופט רובינשטיין המפנה גם לדבריו בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27/2/06)).

פועל יוצא מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא הצורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו כדי שיוותר כר מועט לפרשנות יצירתית של תנאי המכרז.
וכדברי כבוד השופט פוגלמן בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (לא פורסם, 28/2/11):

"אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים (ראו עע"מ 5487/06סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, סעיף 7 ( 12.4.09) (להלן: עניין סופרמאטיק); בר"מ 8163/09 דחס מנוף ושירותים אשקלון (1979) בע"מ' נד משרד הביטחון ( 4.11.09); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' משרד החינוך ( 24.11.09)).
הצורך בבהירות ובהקפדה זוכה למשנה תוקף כשמדובר בתנאי סף במכרז. אופיים הבינארי של תנאים אלה, המעמידים את המציע במצב של "להיות או לחדול", מחייב הצגת תמונה ברורה של דרישות הסף של המכרז על-ידי עורכו. אי בהירות, עלולה להביא מציעים בכוח להימנע מלגשת למכרז בשל סברתם כי הם אינם מקיימים את תנאי הסף, ולחילופין להביא להשקעת יתר מטעם מציעים כדי לקיים תנאים שבדיעבד יתברר כי אינם נדרשים."

כבוד השופט רובינשטיין הוסיף גם הוא בפס"ד מתן על הצורך בהקפדה יתרה בקיום תנאי המכרז הן בשלב הכנת המכרז על-ידי הרשות שמחובתה שהמכרז יהא ברור ובהיר ולא משתמע לשתי פנים ומצריך פרושים ופלפולים והן בשלב הגשת ההצעות למכרז.



יישום העקרונות הנ"ל במקרה דנן, מביאנו לטעמי למסקנה חד משמעית של אי עמידת הצעת רמט בתנאי הסף ושיש להקפיד במקרה זה הן עם עורך המכרז (מע"צ) שלא פרסמה אף לשיטתה באופן בהיר וברור את תנאי המכרז, והן עם המציעים, ובמקרה זה רמט, שלא טרחה לציין שהיא מסתמכת על ניסיון על פרויקט של תחנת רכבת, גם אם לשיטתה יש לפרקו לגורמים ו/או להכיר בו במלואו.

בנסיבות אלו, וכדי למנוע גם פגיעה בעקרון השוויון והתחרות וליצור יציבות ואחידות במכרזים בכלל, אין מנוס לטעמי מפסילת הצעת רמט, שאינה עומדת בתנאי הסף, ולא ניתן להכשירה.

התוצאה



התוצאה הינה שאני מקבל את העתירה באופן שמבוטלת זכיית רמט במכרז.

בהתחשב בתוצאה, העניין יוחזר לבדיקה ובחינה והמשך דיון לועדת המכרזים.
המשיבות תשלמנה ללינום שכ"ט עו"ד בסך 11,600 ₪ (כל אחת).



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון