פציעה של ילד באתר בניה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פציעה של ילד באתר בניה: תובענה לפיצוי בגין נזקי גוף המחלוקת על החבות ועל הנזק. רקע 1. לטענת התובע, ביום 27.5.02, שיחקו הוא ובת דודתו, שניהם ילידי 1991, בכדור, בגן משחקים ציבורי בבת - ים [להלן - "הגן"]. לפתע עף הכדור , עבר מעל גדר ונחת באתר בנייה צמוד [להלן - "גדר האתר" ו"האתר"]. במקרים אחרים וקודמים, טיפסו ילדים אחרים על גדר האתר על מנת לחלץ כדורים שעפו אל תוך האתר. התובע רצה אף הוא לחלץ את הכדור. אך גדר האתר שהגיעה לגובה של כשני מטרים חסמה ממנו את פתח הכניסה לאתר באמצעות לוחות מתכת ולמעשה מנעה ממנו כניסה רגלית מכיוון הגן. במקום לא היה שילוט האוסר טיפוס. התובע לא נואש, טיפס על מסגרת ברזל מרושתת וירוקה אשר הושענה על צידה החיצוני של גדר האתר [להלן - "המסגרת"] וקפץ אל תוך שטח האתר. מסתבר שבתוך האתר, בסמוך לצידה הפנימי של גדר האתר, היה מונח חפץ כלשהו. התובע נחת עליו ונפצע בברכו הימנית. בת דודתו "עשתה את כל העיקוף" מהגן אל תוך האתר, הגיעה אל התובע והזעיקה עזרה. הוא פונה לחדר מיון בבי"ח וולפסון, שם אובחן פצע חתך בצד הפנימי של הברך, ללא פגיעה במבנה, בעצבים או בכלי דם. הוא טופל שמרנית לניקוי ותפירת הפצע ושוחרר להמשך טיפול בקהילה. הרופאים המטפלים אישרו לו חופשת מחלה בת כ - 3 חודשים. להלן - "התאונה". הנתבעות 1 ו - 2 אינן מכחישות את התאונה, אלא את מידת הציפיות שלהן להיתכנות התרחשותה, מועד הגעת המסגרת אל גדר האתר, זיקתן לעבודות שבוצעו באתר, היעדרו של שילוט מתאים וכד' שאלות הנוגעות לאחריות המעורבים. צד שלישי 2 מכחיש את אירוע התאונה ואת אחריותו. צדדים שלישיים 3 ו - 4 , הוריו של התובע, מצטרפים לטענות התובע על התאונה ומכחישים אחריות המיוחסת להם על ידי הנתבעות 1 ו - 2. 2. הגן רשום בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 7124, חלקות 271 ו - 272. חלקה 271 הינה בבעלות קק"ל וחלקה 272 הינה בבעלות עיריית בת - ים [להלן - "העירייה"]. האתר שייך לעמותת עזר לדיור דחסידי באבוב, בשטחו בנוי מבנה המשמש לישיבה ותלמוד תורה [להלן - "העמותה"]. בזמנים הרלוונטיים ובמהלך חודש מאי 2002 בנתה העמותה תוספת למבנה באמצעות חברה קבלנית ירון ישעיהו בע"מ [להלן - "הקבלן"]. הקבלן היה זה שהקיף את השטח בגדר. 3. התובע תבע את העירייה, את המבטחת שלה ואת העמותה. העירייה מצידה התגוננה וכן הוציאה הודעות לצדדים שלישיים: לעמותה, לקבלן ולהוריו של התובע. העמותה לא התגוננה מפני ההליכים. המחלוקות 4. לאור הכחשת הקבלן, קיימת מחלוקת על עצם התרחשות התאונה. 5. אין חולק כי בעלים ומחזיק של מקרקעין בהם מצוי סיכון, חבים חובת זהירות מושגית כלפי המבקר בהם [ע"א 145/80, ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פד"י לז [1] 113, להלן - "הלכת ועקנין"]. המחלוקת כאן הינה עובדתית: לטענת התובע, העירייה הינה בעלים ומחזיקה בשטח הגן ואילו לטענת העירייה, לא הוכיח התובע, ששטח הגן הצמוד לגדר האתר כלול בתת חלקה 272 הרשומה בבעלותה בלשכת רישום המקרקעין. 6. אין חולק כי לעירייה חובת זהירות מושגית כלפי המבקר בשטחים ציבוריים הנתונים לשטח השיפוט המוניציפאלי שלה, גם אם אין לה זיקת בעלות אליהם [ע"א 862/80, עיריית חדרה נ' זוהר, פד"י לז [3] 757]. חובה זו נגזרה בין היתר, אך לא רק, מסמכויות ומתפקידי העירייה בפקודת העיריות [נוסח חדש]. המחלוקות נטועות בזירה הקונקרטית: לטענת התובע השענת המסגרת על גדר האתר יצרה סיכון, מפגע ו"פיתוי" כלפיו כילד קטן. העירייה יכולה הייתה וצריכה הייתה לצפות סיכון שיתפתה לטפס על המסגרת על מנת להגיע לראש הגדר ומשם לקפוץ אל תוך האתר. על כן מוטלת עליה חובה לנקוט באמצעים סבירים על מנת למנוע את התממשות הסיכון. העירייה אינה חולקת עקרונית על טענה זו, אלא לשיטתה, נקטה בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה בכך שדאגה לגידור המבנה בגדר שאינה מאפשרת כניסה אל האתר. אין להטיל עליה חובה להפקיד פקח על כל גדר ועל כל אתר. על כך משיב התובע שהיה על העירייה להסיר את המסגרת, להציב שילוט האוסר טיפוס על הגדר ולבצע בדיקות תקופתיות, מה שלא טענה ולא הוכיחה שעשתה. המחלוקת מתרכזת אם כך בטיבם של האמצעים הסבירים. 7. התובע טוען בנוסף להיפוך נטל ההוכחה שכן התקיימו נסיבות "הדבר מדבר בעדו" ו / או "דבר מסוכן" לפי סעיפים 41 ו - 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן - "הפקודה"]. לטענת העירייה לא ביסס התובע את התנאים להיפוך הנטל: הוא אינו יכול לטעון שלא ידע ולא הייתה לו יכולת לדעת מה הנסיבות שגרמו לנזק ולא הסביר מהו אותו "דבר מסוכן", גדר האתר או המסגרת. 8. במידה שתיקבע התרשלות של העירייה כלפי התובע, האם הוכיח הוא קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין התרחשות הנזק? לטענת התובע, התשובה חיובית. לטענת העירייה, התשובה שלילית, שכן התובע היה נחוש לחלץ את הכדור מהאתר בדרך המהירה והקצרה ביותר והיה מטפס על גדר האתר גם אלמלא השענת המסגרת במקום. 9. במידה שיימצא קשר סיבתי, האם יש לייחס לתובע ובנוסף, להוריו, אשם תורם כטענת העירייה או שמא לשלול אשם כזה, כטענת התובע וההורים. 10. במידה שתיקבע התרשלות של העירייה, לרבות קשר סיבתי האם זכאית היא להשתתפות מלאה או חלקית מהקבלן כמעוול יחד עמה ובמילים אחרות, מי ביניהם אחראי על הסרת המסגרת מגדר האתר? לטענת העירייה, חובה זו רובצת במגרשו של הקבלן, בעל הקרבה והזיקה המידית לאתר, אשר ידע בפועל, כדברי שפיגלר מטעמו, על אפשרות הטיפוס על גדר האתר. ואילו לטענת הקבלן, אין להטיל עליו חובות בעלים ומחזיק במקרקעין, שכן אין לו זיקה כזו כלפי האתר. הוא אינו חולק כי קמות לו חובות זהירות כקבלן, אך לטענתו נקט באמצעים סבירים בבניית הגדר ובביצוע סיורי בוקר סביבה. אין להטיל עליו חובה לצפות עקירת המסגרת, לסברתו, על ידי ילד, ממקום שאינו בשליטתו. לחילופין טוען הקבלן כי לא קמה לו חובה כלפי התובע משום שהאחרון הינו מסיג גבול או מסתכן מרצון. טענה זו נדחית כבר עתה בהיותה מנוגדת לדין ולפסיקה. 11. מחלוקות נוספות עוסקות בשיעור הנכות הרפואית, התפקודית ובראשי הנזק השונים. הראיות 12. מטעם התובע העידו הוא, בת דודתו לירון, אביו שצילם את הזירה לרבות הגדר והמסגרת שעדיין נשענה עליה, ימים ספורים לאחר התאונה וכן אימו. מטעם העירייה העידה שולה שמר, מנהלת גף תכנון באגף הנדסה בעירייה. מטעם הקבלן העיד גיורא שפיגלר, מנהל הפרוייקטים שלו. כמו כן הוגשו תיקי מוצגים ונסחי רישום מלשכת רישום המקרקעין. 13. כל אחד מהצדדים הצטייד כמקובל בחוות דעת רפואית מטעמו. חוות הדעת הוגשו ללא חקירה. ד"ר דוד יהודה, המומחה מטעם התובע, העמיד את נכותו הצמיתה על 19%, בגין קרע רחב של רקמות בברך וברך, מגבלות יישור ויציבות וצלקת רגישה ומכוערת. ד"ר קליר מטעם הנתבעות, שלל כל פגיעה, מגבלה ונכות. 14. לאור המחלוקות בין המומחים, מינה בית המשפט את ד"ר אמנון ישראלי כמומחה מטעמו. המומחה בדק את התובע ומסר חוות דעת ביום 15.3.07. המומחה אכזב את התובע והעריך כי נותרה לו נכות אסתטית - חלקית בלבד, בשיעור של 3% לפי 1/3 מהנכות בסעיף 75 [1] [ב] לתקנות הביטוח הלאומי [קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה] תשט"ז - 1956 [להלן - "התקנות"]. ב"כ התובע חקר את המומחה על חוות דעתו. דיון התרחשות התאונה - ממצאים עובדתיים 15. התובע ובת דודתו העידו על אופן התרחשות התאונה. אמנם עדות התובע הינה עדות של בעל דין אך בת דודתו אינה בעלת דין ועדותה מסייעת לעדות התובע. עדותה משתלבת עם נתוני הזירה, בפרט עם תמונות שצילמו הן אביו של התובע והן הקבלן בסמוך לאחר התאונה. הקבלן בסיכומיו מפנה ל"הבדלים" בין גרסאות שונות: התובע מסר בחדר מיון שנפל על עמוד בבית ספר; התובע הצהיר ששיחק עם חברים בעוד שהתברר ששיחק עם בת דודתו; התובע העיד כי לא ראה מה יש מעבר לגדר על אף שהיא מחוררת ולא ידע להשיב על כך; התובע העיד כי שיחק כדורסל אך במקום עליו הצביע בתמונות - לא היו סלים או שערים. לא מצאתי כי יש באלה כדי להשליך על גרעין העדויות: בין נפל על עמוד בבית ספר "שלו" ובין בבית הספר של העמותה, המנהלת ישיבה במקום, בין ששיחק עם חברים ולא רק עם בת דודתו, בין שבמקום נכחה גם אחותה הקטנה של בת דודתו ובין שלא, בין ששיחק בכדורסל והיו או לא היו סלים, בין שטרח להתבונן דרך החורים בגדר ובין שלא, שוכנעתי כי לתובע הייתה מוטיבציה חזקה להביא את הכדור, הוא לא התעניין בחברים, בסלים, בתכולת האתר ואף לא במקום נחיתתו בתום האתר. בגרעין שתי העדויות של התובע ושל בת דודתו - גרסה זהה. לא מצאתי ממש בפגמים שניסה הקבלן להטיל בבת דודתו של התובע, כגון השתמטות נטענת משירות סדיר בצה"ל וזוטות נוספות. מעבר לנדרש, התובע מסר בבית ספרו כי עלה על גדר ונפל על ברזל. איני רואה שוני של ממש בין גרסאות אלה, בפרט כשמדובר בילד בן 10.5. איני רואה שהתובע נמנע מהבאת עדים רלוונטיים נוספים. נמצא שהתאונה התרחשה כפי גרסת התובע. הבעלות בשטח הגן במקום התאונה 16. התובע יכול היה להוכיח על נקלה, לצידה של איזו מבין שתי תתי החלקות מוקמו גדר האתר והשער. הוא יכול היה לעשות מאמץ על מנת להוכיח שהמסגרת פורקה מגדר הגן, ושהינה רכוש העירייה או אמצעי הנתון לתחזוקתה. למעט שפיגלר, עד הקבלן, שהעיד על סברה שלו, על סמך הדמיון בין המסגרת לבין גדר הגן, והיעדר אחת המסגרות בה, לא הובאו ראיות על כך. הנטל בעניין זה מוטל על התובע והוא לא הרים אותו. התובע לא הוכיח בעלות והחזקה קניינית של העירייה בכל אלה. אך הוא כן הוכיח ולמעשה אין חולק, כי העירייה היא זו המתחזקת ומפעילה את הגן. חובות קונקרטיות המוטלות על העירייה 17. נפתח בנסיבות התאונה: בסעיף 9 לתצהירו, הצהיר התובע כי כאשר עבר את גדר האתר, לאחר שטיפס על המסגרת, נפל "על ברזל שהיה ברצפה" וכתוצאה מכך נפגע. בחקירתו הנגדית חידש ופירט כי בטרם קפץ אל הרצפה, קיבל חתך קטן מהסיומת של הגדר, מחוטים הבולטים מעל הפס [עמ' 8, ש' 24 - 27]. התובע לא חזר בסיכומיו על החידוש הזה. בהיעדר מחלוקת לגבי עצם התרחשות התאונה ועל הגורמים לה, אין לי אלא לקבוע שאלו אירעו כפי גרסת התובע בתצהירו. התובע העיד כי במהלך משחקים קודמים וכאשר עפו כדורים לעיתים קרובות אל תוך האתר, נכנס אחד המשחקים אל האתר על מנת להוציאו, באמצעות טיפוס על הגדר, ודרך אחד מ"השערים" שהושארו במקום. אמנם שוב, עדות יחידה של בעל דין, אך התבוננות בתמונות ונתוני הזירה, מחזקים את עדותו. 18. המסגרת כשלעצמה אינה מפגע, רשת הברזל שלה בנויה היטב ואף לא נטען אחרת. הסיכון שילד קטן נעדר מנגנוני בקרה עצמאיים ינסה לטפס עליה, קיים בין שהיא מותקנת ומחוברת ובין שהיא מפורקת ממקום זה ונשענת על מבנה אחר. סיכון כזה, קשה למנוע, אלא אם משתמשים בחומרים ובהתקנים המונעים טיפוס לחלוטין ואשר לא נטענו ולא הוכחו כאן. במובן זה, ניתן לכנות את המסגרת באופן גס - "סיכון רגיל". הגדר עצמה הינה גדר תקנית, משרתת את מטרתה, למנוע גישה אל האתר ואינה חורגת מ"סיכון רגיל". דווקא השילוב של המסגרת והגדר מייצר סיכון בלתי רגיל ופיתוי לילדים קטנים לנסות להתגבר על חסימת הגישה הרגילה לאתר באמצעות טיפוס על המסגרת. ציפיות טכנית 19. האם יש לייחס לעירייה, כמחזיקה, ציפיות טכנית [הלכת ועקנין]: האם יכולה הייתה לצפות [1] את סוג הנזק ו - [2] את תהליך הגרימה אשר יצר אותו בקווים כלליים? 20. אתר בנייה אינו מעבדה סטרילית ואינו משרד מרוהט ומסודר. מטבע הדברים מצויים בו חומרי בנייה וכלי עבודה מסוגים שונים, חלקם בצורה מסודרת וחלקם בתפזורת. עירייה סבירה יכולה הייתה לצפות את סוג הנזק, במידה שילד ייכנס לאתר וייפצע בהיתקלות עם אחד מאלה. 21. אשר לתהליך הגרימה, גם כאן התשובה הטכנית פשוטה. עירייה סבירה ובפרט העירייה כאן יודעת שבגן הסמוך לאתר משחקים ילדים, ביניהם רכים בשנים. בעצם הקמת הגן היא גם זו שהזמינה אותם לשחק בו. ועוד היא יודעת להקפיד עם הבעלים ועם הקבלן על גידור האתר על מנת למנוע נגישות אליו. משמע הסיכון של גישת ילדים רכים בשנים אל האתר הינה במסגרת ידיעתה בפועל של העירייה. העירייה גם יכולה לצפות ניסיונות של הילדים להיכנס לאתר, בין מסיבה של סקרנות ושובבות ובין מסיבה מעשית, כמו זו שהתממשה בתאונה כאן, ניסיון להביא כדור שעף מהגן אל האתר, תוך כדי משחק. בת דודתו של התובע העידה כי מיד לאחר התאונה, הגיעה אל התובע לאחר שעשתה "את כל העיקוף", היא לא טיפסה כמוהו על גדר האתר. מכאן, שקיימת נגישות לאתר, גם אם בדרך ארוכה ולא מיידית כמו הטיפוס על גדר האתר. טכנית, העירייה יכולה הייתה לצפות כי ילדים רכים יעדיפו את הדרך המהירה, הקצרה והמסוכנת ויטפסו על גדר האתר כדי להיכנס אליו. מכל מקום, היא לא הביאה עדות או ראיה לסתירת עדות התובע ובת דודתו בעניין זה [השוו - ע"א 1786/10, חנוכייב נ' עיריית חיפה ואח', ]. נמצא שלעירייה הייתה ציפיות טכנית. ציפיות נורמטיבית 22. שאלה אחרת היא האם יש לייחס לעירייה ציפיות נורמטיבית, במילים אחרות, האם צריכה העירייה לצפות את כל אלה? 23. דרך כלל כאשר מתקיימת ציפיות טכנית, מתקיימת גם ציפיות נורמטיבית, אלא אם כן קיימים שיקולים כבדי משקל שבמדיניות משפטית המביאים לשלילתה. שיקולים אלה אינם "צפים" באוויר והם מושפעים גם מחומר הראיות ומהממצאים העובדתיים. בענייננו, נמצא בשטח סיכון בלתי רגיל וזאת במהלך חודש מאי 2002, שלקראת סופו אירעה התאונה; העירייה לא הצביעה על מגבלות כוח אדם או תקציב, על היערכות חריגה או על היערכות בכלל, על מנת לפקח על הגן ועל הגדר הגובלת בו. העירייה לא הצביעה ולא ביסס שיקולי מדיניות משפטית השוללים ציפיות נורמטיבית. נמצא שלעירייה הייתה ציפיות נורמטיבית. אמצעים סבירים 24. כעת עובר הנטל אל העירייה להראות כי נקטה באמצעים סבירים על מנת למנוע את התרחשות התאונה והנזק. 25. היעדר שילוט האוסר על טיפוס: התובע הוכיח היעדר שילוט כזה. כך לפי עדותו וכך לפי עדות בת דודתו. העירייה לא הביאה גרסה נגדית. אך התובע לא הוכיח קשר סיבתי בין היעדר שילוט לבין הטיפוס שלו על השער ועל גדר האתר. התובע היה נחוש להביא את הכדור ה"סורר", לא טרח "לעשות את כל העיקוף" ולא הוכיח שקיומו של שלט היה מונע ממנו לממש את רצונו. ממילא אין טעם להמשיך ולדון באמצעי זה בנסיבות העניין. טענה זו נדחית. 26. אשר למסגרת עצמה - המסגרת לא הגיעה למקומה ברגע התאונה ואף לא בסמוך לכך. הילדים נהגו לטפס עליו במהלך חודש העבודות באתר על מנת להביא כדורים שעפו מהגן אל תוך האתר. עדת העירייה לא סתרה זאת. שפיגלר מטעם הקבלן הצהיר כי אינו רואה אחריות של הקבלן משום שהמסגרת אינה בבעלותו ובעדותו פירט סיורים יומיים שלו סביב הגדר, אך תכליתם הייתה לגלות פרצות בגדר [עמ' 26, ש' 23]. הוא לא טען שהשענת המסגרת הייתה בגדר אירוע פתאומי. נמצא שהתובע הוכיח כי המסגרת הושענה על הגדר במהלך עבודות הבנייה באתר. 27. סיור רגלי של פקח עירוני היה יכול לגלות זאת. העירייה אינה יכולה להסתפק לטעמי בהוצאת היתר בנייה, גם אם כלול בו, ככל שכלול בו, תנאי לגבי הקמת הגדר. עליה לדאוג לבדיקת מפגעים וסיכונים סביב הגדר, בפרט כשאלו מצויים ב"צד" שלה, בשטח הגן שבהחזקתה. העירייה לא עשתה זאת. העירייה לא הוכיחה כי נקטה באמצעים סבירים על מנת למנוע ההתרחשות המזיקה ואת הנזק. היפוך הנטל 28. לאור מסקנתי איני נדרשת לעסוק בהיפוך הנטל. לו נדרשתי הייתי דוחה את טענת התובע שכן הוא יודע גם יודע כיצד התרחשה התאונה [לעניין סעיף 41 לפקודה] והשער כמו גם גדר האתר אינם דברים מסוכנים כשלעצמם [סעיף 38 לפקודה]. קשר סיבתי 29. לטעמי התובע הוכיח קשר סיבתי מובהק בין התרשלות העירייה לבין ההתרחשות המזיקה והנזק. הסרת המסגרת מהגדר, הייתה מונעת ממנו ולפחות מכבידה עליו מאוד, את הטיפוס על הגדר ומאלצת אותו לפנות אל הדרך הארוכה, כפי שעשתה בת דודתו, השקולה ממנו, כשהגיעה למקום נפילתו בתוך האתר מיד לאחר התאונה. אשם תורם של התובע 30. התובע היה בעת התאונה ילד בן 10.5. הלכה היא כי אין לשלול קטגורית אשם תורם מצידו שכן גם הקטין חייב לשמור על בטחונו הוא [ע"א 2061/90, מרצ'לי נ' מדינת ישראל ואח', פד"י מז [1], 811, 821]. הלכה זו חלה על אף שקטין שגילו נמוך מ - 12, נמצא בפועל "מתחת לרדאר" של האחריות הנזיקית והפלילית, כעולה מסעיף 9 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ומסעיף 34 ו' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. כך גם מקובל בספרות [י. אנגלרד מתוך דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית בעריכת גד טדסקי, עמ' 243]. 31. בפועל, נקטה הפסיקה במבחן ביניים המשלב בין מימד אובייקטיבי - סבירות, לבין תכונות ונטיות סובייקטיביות טיפוסיות של קטינים, כגון כושר שיפוט מוגבל, היעדר ניסיון חיים, פזיזות, שובבות ונכונות והתפתות להתנסות במצבים אסורים ומסוכנים. על כן וככלל, נבחנה מידת הזהירות בה חב קטין כלפי עצמו מול התנהגות קטין סביר "ממוצע" בגילו [אנגלרד, שם, עמ' 244]. כך לגבי בני נוער בע"א 2061/90, מרצלי נ' מדינת ישראל, פד"י מז [1] 802, ע"א 715/79, דניאלי נ' אורט ישראל - נתניה ואח', ע"א 6111/03, שרוגו נ' בית הספר כנסת יהודה ועוד]. לעיתים נשלל אשם תורם בכלל, וגם כאשר הוטל, היה זה במשורה. 32. אשר לילדים רכים בשנים ומתחת לגיל האחריות של 12 שנים, הפסיקה מקמצת, אם בכלל בהטלת אשם תורם. בע"א 310/89, כהן [קטין] נ' לנטוש, עיריית לוד ואח', פד"י מו [1] 402 נדון מקרה של ילד בן 8 שטיפס בהפסקה על עץ בחצר בית הספר, נאחז על ידי ילד אחר וכתוצאה מכך נפל ונחבל. בית המשפט סירב לייחס לילד אשם תורם בנסיבות העניין. וכך בין היתר כתב השופט אור [בעמ' 408]: "..... על היעדר שיקול-דעת של ילדים בגיל צעיר להעריך סיכונים עמד בית המשפט בע"פ 131/56[4], באומרו, בעמ' 325, כדלקמן: "...אם נמצא במקום איזה שהוא מיתקן, מכונה, כלי-רכב או כל דבר אחר העשוי לשמש 'פיתוי' לילדים לעלות עליהם, או לטפל בהם... כי אז מחובתו של בעל המיתקן או המכונה לנקוט אמצעים סבירים כדי להבטיח מראש שלא יאונה לו, לילד, כל רע במקרה שיתפתה לנהוג בדרך האמורה... אפילו היה מסיג-גבול... הטעם הרציונלי, המשמש להלכה האמורה, הוא, כי אין בכוחם של ילדים בגיל רך להעריך כראוי, במקרים כאלה, את הסיכון שהם מקבלים על עצמם". ועוד מוסיף בית המשפט וקובע שם, בעמ' 329: "ביסוד ההלכה האמורה מונח כמובן הרעיון כי לגבי ילד בגיל רך מתווספת לענין של חוסר התפתחותו השכלית, תכונת השובבות האופינית לו, ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות ממנו כי בשעת מעשה ידע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המשחק...". וכן ראה: ע"א 361/59 [5], בעמ' 481; ע"א 849/80 [6], בעמ' 742-.743 בבואנו ליישם את ההלכות דלעיל על ענייננו, הנני סבור, שאין לייחס "אשם" תורם לילד בן פחות משמונה, אשר התפתה, כמנהג חלק מהילדים בני גילו, לטפס על העץ. "האשם" איננו בו, אלא באלה שאף-על-פי שהיה הדבר מחובתם, לא מנעו ממנו את העלייה על העץ...". 33. מאידך, בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר ואח' [פד"י מה [1] 589, 580] הטיל בית המשפט אשם תורם בשיעור משמעותי של 20%, על ילד בן 9.5 , ששיחק עם חברו בטיל על גג בית משותף, על אף שהוזהר שלא לעשות כן על ידי אביו של חברו. כתוצאה מהמשחק התפוצץ הטיל ורגלו של הילד נקטעה. השופט גולדברג ייחס חשיבות לאזהרה שהוזהר הילד ולהבנתו בפועל של אזהרה זו. הוא הותיר בצריך עיון את האפשרות לרדת לרזולוציות נוספות במבחן הביניים, על מנת להביא בחשבון גם נתונים סובייקטיביים אל הילד, כגון רמת התפתחות ואינטליגנציה גבוהה, כפי שהתגלו אצל הילד. אני סבורה כי רמת האשם התורם בעניין אייגר מוגבלת לנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ואינה משנה מהתפיסה המקובלת בפסיקה. 34. מן הכלל אל הפרט: התובע בן 9.5, אינו שונה מכל ילד אחר בגילו, אמנם בת דודתו העדיפה להימנע מטיפוס כאשר נחלצה לעזרתו ו"עשתה את כל העיקוף" אך אין בכך כדי להעיד על רמת התנהגות של ילדים בגילם. גם לו היו מוכחים אצל התובע כישורים שכליים גבוהים מאילו המצויים אצל ילד ממוצע בגילו, הרי אלה כשלעצמם אינם מתגברים על נטיות רגשיות והתנהגותיות כגון שובבות ונטיית הטיפוס והבדיקה של כל חפץ בסביבתם ה"מזמין" אותם לעשות כן. התובע לא סטה מהתנהגות סבירה של בני גילו. אין לייחס לתובע אשם תורם בדרגה כלשהי. אשם תורם של הורי התובע 35. מבחינה עיונית, אין להטיל על קטין "אשם תורם" של הוריו שכן הם אינם ה"עצמי", הם אינם הניזוק [השופט טירקל בע"א 4192/99 אברהם נ' ש. ר. ב. שירותי רפואה, ]. לכל היותר ניתן לטעון כלפיהם כי הינם מעוולים יחד עם העירייה שכן לא השגיחו על בנם בעת משחקו בגן. ואולם הלכה פסוקה היא כי הורים רשאים להניח כי גן ציבורי המיועד לילדים מסוגו של התובע הינו מקום בטוח עבורו, שליחתו לגן, לבדו, הינה דבר שביום יום ואין מקום להטיל עליהם אשם או אחריות כאשר מתגלה כי הגן אינו מקום בטוח, נושא סיכונים, שלא הוסרו ולא נמנעו על ידי האחראי לכך [ע"א 621+618/ 71, נחום נ' עיריית ראשון לציון, פד"י כו [2] 751 וע"א 587/73, שאולי נ' מזרחי, פד"י ל [1] 533, 537]. אף טענה זו נדחית. אחריות הקבלן - מעוול יחד עם העירייה? 36. הקבלן הינו גם מחזיק וגם מי שהקים את האתר. ככזה הוא בעל השליטה והזיקה הקרובים ביותר לגדר האתר. הוא גם זה שהקים אותה על מנת להקשות גישה אל האתר. לדברי שפיגלר [סעיף 7 לתצהירו] התקין הקבלן לאורך הגדר שלטי אזהרה. כל אחד מהצדדים הגיש תמונות צבע של הזירה, אך באף אחת מהן לא נראו שלטים כאלה. לא זה העיקר. העיקר הוא שעל אף העסקתו של מפקח בטיחות באתר ועל אף סיורי בוקר עליהם העיד שפיגלר ואשר נועדו לאתר פריצות דרך הגדר [עמ' 26, ש' 23], לא עשה הקבלן דבר על מנת להסיר את המסגרת או להרחיקה מהגדר. לדעתי הייתה זו חובתו, לעשות כן, גם אם המסגרת אינה בבעלותו. 37. הסיכון שגרם לתאונה, רובץ לפתחם של העירייה ושל הקבלן, גם אם בסופו של דבר התרחשה התאונה ב"צד" של הקבלן. לכל אחד ממרכיבי הסיכון, המסגרת מצד אחד והגדר מצד שני, זיקת החזקה ותחזוקה תואמת לעירייה ולקבלן. לא מצאתי נתון רלוונטי משמעותי, המביא להעדפת מידת אחריותו של אחד על פני השני. לכן - וביחסים בין העירייה לבין הקבלן, מתחלקת האחריות בחלקים שווים. הנזק הנכות הרפואית 38. מומחה בית המשפט, ד"ר ישראלי בדק את התובע ומסר חוות דעת ביום 15.3.07. הוא הפנה לתעודת חדר מיון השוללת פגיעות למעט פצע - חתך; טיפול מקומי בסמוך לאחר התאונה והיעדר טיפול רפואי בשנה האחרונה. בבדיקת התובע מצא יציבות תקינה, ללא מגבלה וללא אינדיקציות לפגיעה אורטופדית. כך גם העלו צילומי רנטגן. על כן שלל נכות אורטופדית. אשר לצלקת, הוא שלל רגישות שלה. אשר לאסתטיקה , אכן מדובר בצלקת ארוכה באורך של כ - 15 ס"מ, בחלק הפנימי של הרגל, אך מידת הכיעור שלה קלה בהיותה בהירה וחלקה. בסופו של יום, העריך כי לתובע נותרה נכות אסתטית בלבד בשיעור של 3%. בנוסף, העריך אובדן כושר מלא למשך 3 חודשים ונכות זמנית בשיעור של 10% בגין הצלקת, למשך שנה לאחר מכן. 39. ב"כ התובע חקר את המומחה על חוות דעתו. לדעתו לא נבדק התובע בעלייה ובירידה ממדרגות, לא נשאל על תפקודו ועל מידת השתתפותו בשיעורי ספורט ובפעילות ספורטיבית. על רקע נטיית הפסיקה למעט עד מאוד בהתערבות בקביעות רפואיות טהורות של מומחה בית המשפט ולאור כל הממצאים הרפואיים האובייקטיביים, לא מצאתי פגם כלשהו בשלילת נכות אורטופדית. כך גם באשר לנכות האסתטית. נכות זו הוענקה לאור גודלה של הצלקת, על אף מיקומה הנסתר, ועל אף צבעה הבהיר יחסית. אמת, "היופי הוא בעיני המתבונן" וייתכן כי לעיניו של התובע, מראה הצלקת מכוער וצבעה כהה ביחס לקביעת המומחה, אך אין בכל אלה כדי להצביע על טעות בהעמדת הנכות על 3%. לפיכך אין להתערב בקביעת המומחה והנכות הרפואית - אסתטית עומדת על 3%. הנכות התפקודית 40. נכות אסתטית ככלל אינה מותירה נכות תפקודית. בפרט כאן, כאשר ממוקמת היא בצד הפנימי של הברך ואין בה כשלעצמה כדי למנוע מהתובע כל פעילות פיסית או ספורטיבית. התובע נסחף להאדרת נזקיו ומגבלותיו עקב הצלקת [סעיפים 21 - 26 לתצהירו]. ניסיונו לקשור בין הצלקת לבין היעדר עבודה בחופשים, חשש מפני אי גיוסו לצה"ל, תלונות על מגבלות אורטופדיות, הסעות באמצעות אביו ובמוניות, הימנעות מעזרה בבית והסתגרות בבית - דינו להיכשל. כל אלה, ככל שקיימים, מעידים במקרה הטוב על התפנקות גרידא. לא נותרה לתובע נכות תפקודית. נזק מיוחד הפסדי השתכרות של ההורים 41. ההורים לא הגישו אסמכתאות ולא הוכיחו כי נגרמו להם הפסדים. הטענה נדחית. עזרת הזולת לעבר 42. התובע שהה בחופשת מחלה ובאי כושר מלא משך 3 חודשים לאחר התאונה. חלק מתקופה זו גלש לתוך החופש הגדול. התובע, שכזכור, היה אז בן 10.5, עבר בתקופה זו טיפולים רפואיים ונזקק לעזרת הוריו. לטעמי, מדובר בעזרה החורגת מהמקובל ביחסי משפחה תקינים. מצאתי לפסוק סכום גלובלי של 3,000 ₪. הוצאות לעבר 43. התובע לא הגיש אסמכתאות להוצאות. מרבית ההוצאות הרפואיות מכוסות במסגרת החקיקה הסוציאלית. יחד עם זאת, לאור צרכיו של התובע, ספק בעיני אם ההוצאות כוסו במלואן במסגרת זו, ובנוסף קיימות גם הוצאות בגין נסיעות וקשיי ניידות בתקופת אי הכושר. על כן מצאתי לפסוק סכום גלובלי של 2,000 ₪. נזק כללי הפסד השתכרות לעתיד 44. התובע לא ביסס היתכנות להפסד כזה בעתיד. הוצאות ושונות לעתיד 45. מצבו של התובע יציב, לא צפויה החמרה. הצלקת כשלעצמה החלימה ונותרה נכות אסתטית בלבד. התובע לא ביסס היתכנות להפסד כזה בעתיד. כאב וסבל 46. קשה להעריך את עוצמת סבלו וכאבו של התובע בעת התאונה ובתקופת ההחלמה. מצד אחד, הוא לא עבר טיפולים חודרניים, מצד שני, נאלץ להשלים בגילו הצעיר עם כאב וריתוק לבית משך כ - 3 חודשים. מצאתי לפסוק לו סכום של 40,000 ₪. סה"כ - 45,000 ₪. סוף דבר הנתבעות 1 ו - 2 יחד ולחוד תשלמנה לתובע סכום של 45,000 ₪ + שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 16,000 ₪ [להלן - "החוב הפסוק"]. צד שלישי [הקבלן] ישלם לנתבעות 1 ו - 2 מחצית מהחוב הפסוק. כמו כן ישלם הצד השלישי [הקבלן] לנתבעות 1 ו - 2 שכ"ט עו"ד והוצאות בגין ההודעה לצד שלישי בסכום של 8,000 ₪. כל הסכומים נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל קטיניםבניהאתר בניה