פיצול זכיה במכרז

תקנות חובת המכרזים תשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות המכרזים") מאפשרות לוועדת המכרזים לפצל את הזכייה במכרז בין מציעות או לבחור חלק מהצעה מסוימת בתנאי שניתנה הודעה על אפשרות כזאת במסמכי המכרז. במסמכי המכרז דנן כלולה רק אפשרות אחת של חלוקת השירות בין מציעות ביחס של 45/55 או 40/60. עיון בפרטי אומדן כמות השירותים המשוער לתקופת השרות הראשונה מגלה שלא ניתן לחלק את השירותים חלוקה אופקית על פי אחד משני היחסים הנ"ל (אפשרית רק חלוקה אנכית; הקצאת חלק מקווי האיסוף העירוני וההסעות לחברה אחת והיתרה לחברה השנייה). מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצול זכיה במכרז: הנסיבות ביום 17.10.10 פרסמה המשיבה, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: "בעלת המכרז" או: "חברת החשמל") מכרז למתן שירותי הסעת עובדים (להלן:" המכרז"). השירות מורכב משניים: 1) איסוף עובדים ברחבי מספר ערים (אשדוד, אשקלון, בת ים, ראשל"ץ וחולון) אל נקודת ריכוז (להלן: "האיסוף העירוני") ו-2) הסעת העובדים ממקומות הריכוז אל אתרי בז"ן (בתי זיקוק נפט) ותחנות הכוח בחיפה, אלון תבור ו-חגית (להלן: "הסעות בינעירוניות"). העותרת, מטיילי ירון בר בע"מ (להלן: "העותרת? או: "ירון בר") הגישה הצעה למכרז בסכום של 3.85 מיליון ש"ח). המשיבה אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (להלן: "אגד"), הגישה הצעה למכרז בסכום של 3.99 מילון ש"ח. הצעת ירון בר הייתה זולה מהצעת אגד בכ- 150,000 ש"ח. לאחר פתיחת ההצעות החליטה ועדת המכרזים לזמן את ירון בר ואת אגד לשימוע משום שהצעות המחיר נראו בלתי סבירות. שתי ההצעות נפלו באורח משמעותי מן האומדן של חברת החשמל. בהצעת ירון בר ניתן היה להבחין שמחירים נמוכים במיוחד בקטגוריית האיסוף העירוני ובמחירים גבוהים בקטגורית הסעות בינעירוניות. הבחנה כזאת בין קטגוריות לא נמצאה בהצעת אגד. השימוע נערך ביום 27.12.10. במהלכו התבקשו נציגי המציעות להסביר את פשר רמת המחירים הנמוכה. ירון בר התבקש להבהיר חשש ל"סבסוד צולב" ושתי החברות התבקשו להשיב אם הן נכונות לחלוקת הזכייה באופן שתינתן להן הזכות להפעיל את אחת משתי הקטגוריות ("חלוקה אופקית". נציגי שתי המציעות שללו את האפשרות לחלוקה אופקית של השירות. הם טענו שהגישו את הצעתם למכרז כהצעה אחודה שכל חלקיה משפיעים על תחשיבי המחיר שביסוד ההצעה. אגד הסבירה את מחיריה הנמוכים בתחרות הקשה בשוק שירותי ההסעה. חרף זה הביעה אגד את ביטחונה שנוכח איתנותה הפיננסית הכוללת ביכולתה לממש את השירות לאורך מלוא תקופתו במחיר המוצע. חברי ועדת המכרזים עיינו בהמלצות צוות השימוע וחוות דעת יועץ מקצועי. הם התרשמו מבעייתיות בהצעת ירון בר. הפער בין רמת המחיר הנמוכה מאד (67% פחות מן האומדן) ביחס לפריטי האיסוף העירוני לבין רמת המחיר הגבוהה מאד (28% יותר מן האומדן) בפריטי הסעות בינעירוניות המרוכזת מעורר חשש ל"סבסוד צולב". משמעותו של סבסוד כזה היא שבמקרה של צמצום בצרכים של הסעה מרוכזת לא תוכל הזוכה לקיים את השירות. לכך נלווה חשש שלשם מימוש השירות במחירי הפסד תקצץ ירון בר בתשלומי הזכויות הסוציאליות של המועסקים בידה ובשכרם. ההצעה מעוררת חשד ל"תכססנות" (היינו הורדת מחיר מוגזמת במגמה לזכות במכרז תוך ציפייה לכך שדווקא יגבר ניצול קווי הסעות בינעירוניות על חשבון קווי איסוף עירוניים). במקרה של הגברת ניצול קווי הסעות בינעירוניות וצמצום קווי האיסוף העירוני עשויות עלויות השירות המוטלות על בעלת המכרז להרקיע מעבר לאומדן עד כדי פגיעה בתכנון התקציבי של החברה. לגבי אגד הייתה התרשמות שונה. אמנם גם הצעת אגד נופלת מן האומדן אך רמת המחיר הנמוכה נפרשת על כל הקטגוריות. לכן אין חשש לא לסבסוד צולב ולא לתכססנות. לאגד איתנות פיננסית מוכחת (ידועה לבעלת המכרז לפי שאגד הפעילה את השירות קודם למכרז) כך שאין חשש לא למצב של "שוקת ריקה" שיצריך את קיצור תקופת השירות ולא לפגיעה בזכויות היסוד של העובדים. העובדה שהצעת ירון בר זולה מהצעת אגד הייתה לנגד עיני ועדת המכרזים. צוות השימוע והיועץ המקצועי הצביעו על כך שהפער בין ההצעות אינו גדול. ועדת המכרזים החליטה בראשית ינואר 2001 למסור את הזכייה במכרז לידי אגד. משך כחודש ימים עשתה ירון בר מאמץ לשכנע את גורמי חברת החשמל שהזכייה במכרז מגיעה לה וכן טרחה בקבלת החומר הרלוונטי ובעיון בו. מאחר שחברת החשמל נותרה איתנה בעמדתה, הוגשה העתירה דנן. עיקר טיעוני העותרת העותרת ערכה טענותיה בשני ראשים: האחד חותר מתחת לפני תקינות שיקול הדעת של ועדת המכרזים בהעדפת הצעת אגד; השני חותר מתחת ההתאמה של הצעת אגד לתנאי המכרז. שיקול הדעת המוטעה של ועדת המכרזים טענות העותרת מגולמות בשלושה טיעונים עיקריים: (1) המכרז נועד לשירות אחוד שאינו ניתן לחלוקה; (2) שימוע לא הוגן; (3) חובת העדפת ההצעה הזולה. מכרז לשירות אחוד שאינו ניתן לחלוקה השירות נושא המכרז הוא שירות משולב של איסוף העובדים מאזורים עירונים מסוימים (באמצעות מוניות או אוטובוסים זעירים) והסעתם אל אתרי חברת החשמל (באוטובוסים גדולים או בינוניים). לשון המכרז משלבת את שתי הקטגוריות האחת בשנייה ("שירות של הסעת עובדים...במקום ריכוז בערים...לרבות איסוף עירוני...אל אתרי החברה"). אכן הגדרת השירות במכרז תוחמת את היקפו לצרכי חברת החשמל ("הכל על פי הזמנות החברה לפי שיקול דעתה מעת לעת"), אולם אחד שהמסגרת רחבה ואחד שהיא מצטמצמת ההרחבה והצמצום חלים על שתי הקטגוריות המשתלבות. תקנות חובת המכרזים תשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות המכרזים") מאפשרות לוועדת המכרזים לפצל את הזכייה במכרז בין מציעות או לבחור חלק מהצעה מסוימת בתנאי שניתנה הודעה על אפשרות כזאת במסמכי המכרז. במסמכי המכרז דנן כלולה רק אפשרות אחת של חלוקת השירות בין מציעות ביחס של 45/55 או 40/60. עיון בפרטי אומדן כמות השירותים המשוער לתקופת השרות הראשונה מגלה שלא ניתן לחלק את השירותים חלוקה אופקית על פי אחד משני היחסים הנ"ל (אפשרית רק חלוקה אנכית; הקצאת חלק מקווי האיסוף העירוני וההסעות לחברה אחת והיתרה לחברה השנייה). חברת החשמל העלתה, בתגובתה לעתירה, אפשרות לחלוקת השירות כך שחברה אחת תבצע את כל קווי האיסוף העירוניים וכן הסעה לאתר אלון תבור (ביחד כ-56% מאומדן היקף השירות) והיתרה (44%) תבוצע בידי החברה השנייה. חלוקה זו קרובה לאחד משני היחסים שנקבעו במכרז. חברת החשמל אינה מציגה אפשרות לחוקה על פי היחס הנוסף שקבוע במכרז. יתר על כן, האפשרות המוצעת, עלה מן האומדן בלבד. אין לדעת מה יהיה היקף השרות בפועל והאם חלוקה אופקית על פי אחד משני היחסים המותרים תהיה אפשרית. הלכה למעשה, לאחר ששתי המציעות שללו את האפשרות לחלוקה אופקית של השירות, נבדקה הסוגיה עם היחידה שהזמינה את השירות וזו הבהירה שפיצול אופקי יוצר קושי. מכאן מתבקש שאפשרות הפיצול האופקי ירדה מן הפרק עובר לקבלת ההחלטה בידי ועדת המכרזים ולפיכך לא הייתה הוועדה רשאית לסמוך יתדות החלטתה בסירובה של העותרת לפיצול כזה. שימוע לא הוגן העותרת ואגד הוזמנו לשימוע שעילתו זהה לשתי המציעות ונעוצה בכך שכל אחת משתי ההצעות "נמוכה בשיעור ניכר מהאומדן העצמי של חברת החשמל". ההזמנה לשימוע הבהירה למציעות שהן יידרשו להסביר את אופן תמחור ההצעה ובסיס החישוב שלה. העותרת הציגה את אופן התמחור של הצעתה והסבירה כי מקורו בכך שיש לה יתרון יחסי בקווי האיסוף (ירון בר עוסקת בעיקר בהסעה במוניות). כמו כן ציינה העותרת את אמינותה ואת היקף השירותים הקיים שהיא מספקת לחברת החשמל (על פי זכייה במרבית מכרזי ההסעות של חברת החשמל). מנגד מצאה העותרת שאגד לא הסירה את אופן התמחור של הצעתה והסתפקה בציון העובדה שהתחרות בשוק גרמה להורדת המחיר. ההסבר שניתן מפי העותרת מצד אחד והעדר הסבר של אגד מצד שני לא הועילו כדי להעניק לעותרת את הזכייה במכרז. הדבר נומק בכך שהצעת העותרת משקפת "תכססנות" שאינה מותרת וכן חשש ל"סבסוד צולב". אלא שהחששות והחשדות הללו כלל לא נזכרו בהזמנה לשימוע [בניגוד לכלל הפסוק בעניין זה (למשל: בג"ץ 656/80 אבו רוי נ' שר הבריאות פ"ד לח(3) 185)]. החשדות אף לא הוטחו בעותרת במהלך השימוע. בכך נמנעה מן העותרת האפשרות להגיב לחששות הללו ולהניח את דעת ועדת המכרזים קודם לקבלת ההחלטה, שאין בחששות כל ממש. בנסיבות אלה איבד השימוע את משמעותו ואף את תקינותו [בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח נכסים בע"מ (להלן: "פס"ד עזריה"); יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב' (תשנ"ו) 793, 816). חובת העדפת ההצעה הזולה תקנות המכרזים מחייבות את ועדת המכרזים לבחור בהצעה הזולה ביותר זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שעליה לנקוב בהם (תקנה 21(ב) בתקנות המכרזים). ועדת המכרזים הייתה ערה למחויבות זו אך החליטה להעדיף הצעה יקרה. הוועדה נקבה בשלושה טעמים להצדקת העדפת הצעת אגד: (1) הצעת ירון בר אינה מאוזנת ואינה סבירה; (2) ההצעה עלולה לגרום לקשיים תפעוליים וכלכליים; (3) הצעה תכסיסנית. חוסר איזון ואי סבירות - ועדת המכרזים לא ביארה את פשרו של חוסר האיזון וחוסר הסבירות של הצעת ירון בר אך העותרת מניחה שהדבר נעוץ בפער הגדול שבין מחירי האיסוף העירוני לבין מחירי הסעות בינעירוניות. אין שחר לטענה זו. ירון בר היא חברה שבסיסה באשדוד היא מפעילה מספר תחנות מוניות ואוטובוסים זעירים ברחבי העיר. באמצעות צי מוניות זה מבצעת החברה הסעות ברחבי העיר ובדרום הארץ. בכך יתרונה היחסי על חברה (דוגמת אגד) שמתמחה בהיסעים למרחקים באמצעות אוטובוסים גדולים. תמחור הצעה על בסיס יתרון יחסי באחד ממרכיביה אינו בלתי חוקי. הצעת העותרת אינה בלתי סבירה. הגיונה הכלכלי נטוע בשיקולי העותרת. אכן מותר לבעלת המכרז לסרב להעניק את הזכייה למציע שמחיריו נראים נמוכים באופן בלתי סביר עד כדי חשש שלא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו. אולם גם הצעה כזאת עשויה להיות תקינה אם המציע הבהיר שיש לו עניין בקבלת הזכייה גם ללא תועלת כלכלית (כגון לשם חדירה לשוק מסוים או הרחבה מעגל הפעילות או מניעת השבתה מגבירת הפסדים של מערך פעילות מסוים) ובלבד שיניח את הדעת כי הוא מסוגל לקיים את השירות כהלכה (פס"ד עזריה; עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר נ' עיריית אשדוד). העוררת חולקת על הטענה שהצעתה "גרעונית" או "מפסידה". להיפך, זו הצעה שמיועדת לייצר רווח למפעילת השירות. רווח זה מותנה בכך שמלוא ההיקף המכרז יבוצע בידי העותרת או לכל היותר תתקיים חלוקה אנכית. חוסר סבירות מגולם דווקא באומדן של חברת החשמל ולא במחירים שבהם נקבה העותרת. הדבר מתברר מהשוואה שבין לוחות מחירים להסעות בינעירוניות במוניות שמתפרסמים מטעם משרד התחבורה. מחירי העותרת הולמים את מחירון משרד התחבורה הרבה יותר מאשר האומדן. ההצעה עלולה לגרום לקשיים תפעוליים וכלכליים - בנימוק זה מגולם חשש שאם בפועל יגדלו צרכי חברת החשמל בהסעות לאתרי החברה תיאלץ החברה לעמוד בעלויות גבוהות (שהרי העותרת תמחרה במחירים גבוהים את פריטי הסעות בינעירוניות) שיפגעו בתכנון התקציבי שלה. העותרת סבורה שטיעון זה אינו מצדיק סטייה מן הכלל המעניק את הזכייה להצעה הזולה, שכן מדובר בסברת כרס של בעלת המכרז שאין לה עיגון במציאות. מדובר בהתרחשות שאינה ודאית והמכרז לפי תוכנו אינו מניח אותה כלל ועיקר. אין שום יסוד לסברה שייתכן שחברת החשמל תחפוץ בהיקף הסעות רב ובהיקף איסוף עירוני מצומצם. הא בהא תליא. הגדלת היקפי ההסעות תצריך הגדלת היקפי האיסוף העירוני. הצעה תכסיסנית - "תכסיסנות" בהקשרו של מכרז אינה אלא ניצול שגגה מסוימת של בעל המכרז שלא העריך נכונה את משקלם היחסי של רכיבי השירות השונים שהמכרז דן בהם ובכך אפשר למציע לבצע "העמסת מחירים" בדרך של תמחור זול לפריט שלא יהיה בו שימוש רב ותמחור יקר לפריט שיהיה בו שימוש רב (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח נ' ועדת המכרזים עיריית עפולה) . לא זה הדבר בענייננו. חברת החשמל נקבה במכרז את אומדן היקפי ההפעלה של האיסוף העירוני ושל ההסעות. לא היה לה ביום השימוע או ביום קבלת ההחלטה ואף לא בעת הדיון בעתירה יסוד לסבור שאומדן היקפי השרות אינו ריאלי. נוסף לכך כיון שירון בר לא העניקה קודם למכרז את השרות המסוים נושא המכרז, לא הייתה לה ידיעה מיוחדת על שגגה באומדן של חברת החשמל. התמחור של ירון בר הוא "אמיתי" ולא "תכסיסני" פסלות הצעת אגד הנסיבות תנאי במכרז מחייבים את המציע לקיים בידו שליטה על מאגר מסוים של כלי רכב מסוגים שונים (מונית, אוטובוס ציבורי זעיר ואוטובוס ציבורי גדול). המציע מחויב בצירוף הצהרה בדבר קיום השליטה בכלי הרכב הנדרשים במועד הגשת ההצעה למכרז. עליו לצרף מסמכים ורישיונות רכב המעידים על שליטתו בכלי הרכב, לרבות הצגת הסכמי שכירות של כלי רכב וכיוצא באלה. מציע רשאי להפעיל את השירות באמצעות קבלן משנה. במקרה כזה על קבלן המשנה לעמוד בכל התנאים המוקדמים (להלן: "תנאי כלי הרכב"). כיון שרוב כלי הרכב שנכללו בהצעת אגד למכרז אינם בשליטתה הישירה צורפו להצעתה חוזי התקשרות בין בעלי כלי הרכב לחברת אגד תעבורה בע"מ (להלן: "אגד תעבורה"). כיון שאגד תעבורה היא אישיות משפטית נפרדת מאגד וכיון שההצעה למכרז לא הוגשה בשם אגד תעבורה, אין לומר שביום הגשת ההצעה עמדה אגד בדרישות הסף של שליטה בכלי רכב. נוכח זה פנה ביום 29.11.10 נציג חברת החשמל לאגד וביקש שזו תוכיח באמצעות מסמכים שכלי רכב מסוימים הרשומים על שם אגד תעבורה היו ברשות או בשליטת אגד ביום הגשת ההצעות למכרז וכן מסמכי המוכיחים שהסכמים שנחתמו לעניין מוניות עם אגד תעבורה היו בשליטת אגד ביום הגשת ההצעה. ביום 1.12.10 הגיבה אגד במכתב שלו צורף מכתב של סמנכ"ל הכספים באגד תעבורה נושא תאריך 1.11.10 המאשר שכל כלי הרכב שפורטו בהצעת אגד למכרז יועמדו לרשותה במסגרת המכרז (ירון בר ואגד הגישו את הצעותיהן ביום 3.11.10 שנקבע להיות המועד האחרון להגשת הצעות למכרז). טענות הפסול ירון בר גורסת שעל פי הנסיבות היה מקום לפסול את הצעת אגד משלושה טעמים. הטעם הראשון הוא שהמכרז מחייב עמידה בתנאי כלי הרכב ביום הגשת ההצעה למכרז (מכל מקום לא יאוחר מיום 3.11.10 שהוא המועד האחרון להגשת הצעות). מכתב ההשלמה ששלחה אגד מאוחר בחודש ימים מתום המועד להגשת הצעות. אכן מכתב המחויבות של אגד תעבורה שצורף למכתב ההשלמה נושא תאריך 1.11.10 אך העותרת סבורה שהאריך אינו משקף את המועד הנכון שבו נוצר המסמך. אילו היה המסמך קיים ביום 1.11.10 חזקה שאגד הייתה מצרפת אותו להצעתה. הרי המכתב ממוען לאגד ותכליתו לכאורה היא לשם הוכחת העמידה בתנאי כלי הרכב. אם כך - שואלת ירון בר - מדוע לא צורף המכתב למסמכי ההצעה ומשיבה אמריה לה, שהמסמך לא בא לעלום לפני יום 1.12.10. הטעם השני הוא שכיון שאגד נקטה מעשה הערמה (שילוב מסמך הנושא תאריך לא נכון במגמה לתקן את קלקלת ההצעה) כלפי ועדת המכרזים וכיון שמעשה זה מקנה לה יתרון על פני מציעה אחרת, אין מקום לקבל את ההצעה. הטעם השלישי הוא שגם אחרי צירוף מכתבה של אגד תעבורה, אגד אינה עומדת בתנאי הרכב. שכן אגד תעברה הציגה מסמכי התקשרות שלה עם בעלי מוניות ואוטובוסים זעירים אשר השכירו או נתנו זכות שימוש לאגד תעבורה בכלי רכבם. מתקיים אם כן יחס חוזי בין בעלי כלי הרכב לבין אגד תעבורה אך אין כל יחס חוזי בין הראשונים לבין אגד. התחייבותה של אגד תעבורה להעמיד את כלי הרכב לרשות אגד אינה התחייבת של בעלי הרכב. אלה לא חתמו על כל הסכם עם אגד. עיקר טיעוני חברת החשמל טיעוני חברת החשמל ניצבים על חצובה תלת רגלית: (1) החלטת ועדה המכרזים נשענת על נימוקים ראויים; (2) הצעת ירון בר בלתי סבירה ותכסיסנית; (3) לא נפל פגם בהצעת אגד. נאותות ההחלטה החלטת חברת החשמל להעדיף את הצעת אגד על פני הצעת ירון בר יסודה בכך שחברי ועדת המכרזים שוכנעו שהצעת ירון בר אינה סבירה ושנשקפת ממנה "תכסיסנות" שעלולה לגרום לכך ששכרה של חברת החשמל (בבחירת ההצעה הזולה) ייצא בהפסדה. ההחלטה ניצבת על אדני נאותות הן משום שהיא התקבלה בתהליך סדור המקיים את עקרונות הצדק הטבעי והן משום שיש לה עיגון בדין ובהוראות המכרז. תהליך נאות ועדת המכרזים קיבלה את החלטתה לאחר שנתנה לעותרת, כמו גם לאגד, הזדמנות כפולה; היא התירה למציעות הללו להשלים מסמכים שחסרו (בעניין זיקה לכלי רכב) שהיו בעלי זיקה לעמידה בתנאי סף של המכרז וכן זימנה את המציעות להליך של שימוע שבו יהיה עליהן "להציג את אופן תמחור [ההצעה] וכן את החישובים עליהם [התבססה המציעה] בעת עריכת ההצעה". במסגרת השימוע הועמדה ירון בר על אי סבירות מחירי הצעתה. היא התבקשה לתת לכך הסבר. מתן הסבר מניח את הדעת היה מסלק את החשש לסבסוד צולב מכוון או חשש לתכסיסנות. אלא שהעותרת לא הציגה הסבר מפורט שיש בו כדי שכנוע כפי שנדרשה לעשות. היא הסתפקה באמרות כלליות בדבר יתרונה יחסי בקווים מסוימים ותו לא. אין זה נכון שההחלטה נסמכת על נימוקים שלא נכללו במסגרת השימוע. הבקשה שהועברה לעותרת לפרט ולהסביר את פשר מחיריה ואת שיטת התמחור מגלמת בחובה את החששות האמורים. האפשרות שניתנה לאגד להשלים מסמכים מהותיים מעוגנת בכללי המכרז. אפשרות דומה ניתנה גם לעותרת ולפיכך לא נגרמה פגיעה כלשהי בשוויון שבין המציעות. העותרת העלתה סברת כרס שאגד נקטה מהלך של הערמה בכך שהציגה את מסמך משלים הנושא תאריך שאינו תאריך יצירת המסמך. לסברה זו אין כל ראיה. יתר על כן העותרת נהגה באורח דומה לאגד והציגה מסמך משלים מתאריך קודם לכאורה למועד הגשת ההצעה. על כגון זה אפשר לומר שהפוסל במומו פוסל. רכיב נוסף של "תקינות דיונית" נעוץ בכך שוועדת המכרזים קיבלה את החלטתה לאחר שעיינה בחוות דעת של גורם מקצועי בחברה ובחוות דעת היועצת המשפטית. הראשונה הצביעה על חוסר הסבירות של הצעת העותרת ועל הסיכונים הטמונים בה לחברה; השנייה ביססה את התוקף המשפטי של דחיית ההצעה הזולה בנסיבות האמורות. עיגון בהוראות המכרז ובדין מספר הוראות במכרז משקפות את זכותה של חברת החשמל שלא לקבל הצעה הנראית בעיניה בלתי סבירה. כך, למשל, מורה הוראת סעיף 28 למכרז: חברת החשמל תהיה רשאית שלא לקבל כל הצעה אשר המחיר הכלול בה נמוך או גבוה באופן מהותי או בלתי סביר מהמחיר שנקבע באומדן הפנימי של חברת החשמל, או מהמחיר שהוצע לחברת החשמל על ידי ספקים אחרים בהתקשרויות קודמות, או מהמחיר שנראה לחברת החשמל כמחיר הוגן וסביר עבור השירותים מהסוג שהוצע תקנות חובת המכרזים מתירות לבעלת המכרז להקנות את הזכייה למציע יקר מטעמים מיוחדים שיירשמו. הפסיקה הכירה באפשרות לפסול הצעה שאינה סבירה במיוחד כשמדובר ב"העמסת מחירים" או "סבסוד צולב" שנעשה כמהלך תכסיסי [בר"ם 1212/10 מטיילי ירון בר נ' חברת החשמל (להלן: "עניין ירון בר"); עע"ם 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל סלע (להלן: "עניין חופרי השרון"); בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל; שמואל הרציג, דיני מכרזים כרך ד' (2010) 283]. הצעת ירון בר בלתי סבירה ותכסיסנית חוסר הסבירות של הצעת ירון בר ניכרת על פני ההצעה. מחירי האיסוף העירוני נמוכים ב-67% מן האומדן העצמי של חברת החשמל; היינו המציעה מבקשת מחיר שהוא כדי 1/3 ממחיר האומדן. מחירי הקטגוריה הזאת כדי מחצית מן המחירים של אגד והרבה יותר מכך ממציעות אחרות. מנגד הצעת המחיר של העותרת בקטגוריית הסעות בינעירוניות עולה ב-28% על האומדן. אין לומר שהסבירות היא משאר המציעות והלאה. להיפך יש להניח כי הן הציעו מחירים ריאליים. מכאן ברור שהצעת העותרת אינה סבירה. חברת החשמל דוחה את טענת העותרת שהאומדן מוטעה ואינו סביר. הטענה נטענה בהסתמך על השוואה שאינה במקומה למחירי הסעות שבפיקוח משרד התיירות. זו השוואה בין שירותים שאינם שווים. הקושי העיקרי הנעוץ בהצעה שמחיריה אינם סבירים הוא שהיא עשויה לגרום לכך שחרף מחירה הנחזה להיות נמוך של ההצעה הזולה תיאלץ בעלת המכרז לשלם מחיר גבוה יותר מן ממחיר ההצעה היקרה לכאורה. הדבר פשוט. המחיר הנמוך של הצעת ירון בר נובע מתמחור נמוך במיוחד של האיסוף העירוני. אם בשלבי המימוש של המכרז יתברר צורך גדל והולך בהסעות בינעירוניות תוך צמצום צרכי האיסוף העירוני, תידרש חברת החשמל לתשלום כולל יקר וכך יגרם לה חסרון כיס שאותו יכלה למנוע אילו מראש קיבלה את ההצעה הסבירה והמאוזנת. חברת החשמל סבורה שהעותרת העריכה שבפועל יידרשו פחות הסעות של איסוף עירוני ויותר הסעות בינעירוניות מעבר למה שצוין באומדן הפנימי (המכרז מציין ממפורש שהאומדן אינו משקף בהכרח את המציאות. ירון בר שזכתה מכרזי שירות רבים של חברת החשמל יכלה כנראה לזהות את הפער שבין האומדן לבין האפשרויות הגלומות במציאות. על כן ערכה הצעה תכסיסנית. על כגון דא פסק בית המשפט העליון: תכסיסנות מסוג זה - Shifting (או כביטוי אחר שנזכר בפסיקה: 'העמסת מחירים') - משמעה, בין השאר, שילוב של הצעת מחירים גבוהים לחלן מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז... תמחור זה עלול להיעשות מתוך שהמציע התכססן צופה, או יודע, כי משקלם היחסי של הרכיבים 'היקרים', לעומת הרכיבים 'המוזלים' שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז בפועל, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר לצורך בחירת הזוכה במכרז. תכססנות זו תיעשה איפוא מתוך שהמציע נושא את עיניו לציון שהצעתו תתקבל, אגב ניצול לרעה של נוסחת השקלול לבחירת הזוכה: תכליתה להגדיל באופן מעושה את סיכויי המציע לזכות בציון מחיר גבוה משל מתחריו - מזה, תוך מיקסום התמורה שיזכה לה המציע בפועל מעורך המכרז, בעת ביצוע העבודות נשוא המכרז אם תזכה הצעתו - מזה. ככלל, התנהגות שכזו עלולה לעמוד בסתירה לשניים מן העקרונות הבסיסיים של דיני המכרזים: עקרון השוויון (כלפי כל המשתתפים בכח ובפועל במכרז) ועקרון היעילות הכלכלית (החל ביחס לעורך המכרז). ... יש בה משום התנהלות שלא בתום לב ובדרך מקובלת - במשמעותה ובנפקותה המשפטית [עניין מטיילי ירון בר מפי כב' חנן מלצר וכן ראו גם עע"ם 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר נ' רשות הנמלים מפי כב' השופטת איילה פרוקצ'יה]. זה בדיוק, לסברת חברת החשמל, מה שעשתה העותרת בהצעה דנן. היא העריכה, על פי ניסיון העבר את היחס שעשוי להתקיים בפועל בין ניצול קווי הסעה בינעירוניים לבין קווי איסוף עירוניים ובהתאם להערכתה הגישה הצעה המהווה "העמסת מחירים" פסולה. אין יסוד לטענת העותרת כי קיים קשר הדוק ובלתי נמנע בין היקפי האיסוף העירוני לבין ההסעות הבינעירוניות. חברת החשמל מציינת במפורש כי הצרכים משתנים ואין זה הכרחי שכנגד כל איסוף או מספר איסופים עירוניים יש צורך במספר מסוים קבוע של הסעות בינעירוניות. על כן אין ממש בטענת העותרת שנסמכה על היחס שבין קטגוריות ההסעה השונות כפי ביטויו באומדן הפנימי מתוך הנחה שככל שירבו או יקטנו היקפי ההסעות יישמר היחס שבין הקטגוריות. לא נפל פגם בהצעת אגד בעת הגשת ההצעות למכרז היה חסר מסוים בהצעתה של אגד. לפי תנאי המכרז רשאית חברת החשמל לאפשר למסיע לבצע השלמות בעניין מסמכים, אישורים, היתרים, רישיונות וכיו"ב. חברת החשמל פנתה לאגד בבקשה לבצע השלמה וקיבלה מכתב מאגד תעבורה המציין שברשותה של אגד תעבורה כלי הרכב הדרושים לפי המכרז ושהיא מעמידה כלים אלה לרשותה של אגד "ולטובת פעילות אגד למתן שירותי היסעים עבור חברת החשמל במכרז הנ"ל וככל שיידרש". חברת החשמל הסתפקה במסמך הזה כיוון שהוא מבטא לדעתה את זכותה של אגד להשתמש בכלי הרכב שלאגד תעבורה יש זיקה אליהם לצורכי מימוש המכרז. על כן אין לומר שאגד לא קיימה תנאי סף במכרז. עיקר טיעוני אגד אין צורך שאחזור על טיעונים של אגד שהם חופפים לטיעוני חברת החשמל. אציין אך את זאת שלעניין השלמת המסמכים שביצעה אגד, הדברים היו לפי דרישת חברת החשמל לשם הבהרה טכנית של הזיקה שבין אגד לכלי הרכב שהיא תשתמש בהם לביצוע המכרז. לשון אחר. מעיקרה צרפה אגד להצעתה את רשימות כלי הרכב ברישיונות הרכב הרלוונטיים ואת הסכמי ההתקשרות שבין בעלי כלי הרכב לבין אגד תעבורה. מבחינה זו לא נעשה כל שינוי במסגרת מהלכי ההשלמה. אגד לא שינתה את מערך כלי הרכב, לא הוסיפה ולא החסירה כלי רכב כלשהו. הנקודה שהייתה טעונה הבהרה היא מקור השליטה של אגד בכלי הרכב שלכאורה אינם שייכים לה ואין לה זיקה אליהם אלא הזיקה מרוכזת אצל אגד תעבורה. בהקשר זה באה ההשלמה שהיא בבחינת הבהרת המצוי ולא עריכת שינוי בו. מהלך כזה הוכר כמהלך לגיטימי בפסיקה (עת"מ 61131-10-10 היתאצ'י נ' חב' החשמל). דיון אבחן תחילה את טענות העותרת בעניין שיקול הדעת של וועדת המכרזים ולאחר מכן אדון במידת ההתאמה של הצעת אגד לתנאי המכרז. שיקול הדעת של וועדת המכרזים טענות העותרת מתמקדות מצד אחד בדרך קבלת ההחלטה של וועדת המכרזים ומצד שני בתכני ההחלטה שאינם ממלאים אחר הוראות הדין. תהליך קבלת ההחלטה חמש הצעות הוגשו לוועדה. הוועדה התמקדה בהצעת העותרת ובהצעת אגד ששתיהן זולות מיתר ההצעות בפער ניכר ואילו הפער ביניהן קטן. הוועדה הבחינה בכך ששתי ההצעות הללו זולות באופן ניכר מן האומדן הפנימי של חברת החשמל. בהצעת אגד ניתן היה להבחין באיזון פנימי ואילו בהצעת העותרת ניתן היה להבחין בחוסר איזון פנימי. הוועדה החליטה להזמין את שתי המציעות הללו לשימוע לשם קבלת הסבר בדבר דרכי ואופן תמחור ההצעות. העותרת משיגה על השימוע בהקשר לשתי נקודות. הנקודה האחת היא שעורכי השימוע ביקשו לברר אצל העותרת (כמו גם אצל אגד) אם היא מוכנה לבצע את המכרז בחלוקה אופקית בינה לבין אגד. העותרת מוכיחה כי המכרז יצא כמכרז אחוד שאינו ניתן לחלוקה לפחות לא לחלוקה אופקית. חברת החשמל גורסת שלפי תנאי המכרז ניתן לבצע גם חלוקה אופקית של ביצוע השרות נושא המכרז. אולם, בדיקה עם גורמים פנימיים של החברה העלתה שחלוקה כזאת אינה רלוונטית למכרז דנן. בנסיבות אלה ומכיוון שאי ההסכמה של העותרת לקבל על עצמה מימוש המכרז בחלוקה אופקית בינה לבין אגד לא שימשה נימוק לפסילת הצעת העותרת, אין צורך לדון בסוגיה הזו כל עיקר. נקודת ההשגה השנייה היא שהשימוע התמקד בהסברים לאופן גיבוש מחירי קטגוריות השרות השונות והעותרת לא נדרשה להגיב לטענה שהצעתה אינה מאוזנת ואינה סבירה וכי היא נגועה בתכסיסנות פסולה. אינני מקבל את הטענה. במסגרת השימוע התבקשה העותרת חזור ושנה להסביר את פשר מחיריה המופרזים לשני הכיוונים. מצד אחד הפרזה כלפי מטה במחירי כאיסוף העירוני ומצד שני הפרזה כלפי מעלה בעניין ההסעות הבינעירוניות. דרישת הסבר זו יוצאת בבירור מחוסר האיזון שבהצעה ומן החשש שמדובר במחירים שאינם ריאליים. העותרת נימקה את מחירי האיסוף העירוני והנמוכים ביתרון היחסי שיש לה כחברה המפעילה שלוש תחנות מוניות. היא לא נתנה כל הסבר, אף על פי שנדרשה לכך, מה מקנה לה היתרון הזה ומה משמעותו. אין הסבר לפשרו של אותו יתרון גם בכתב העתירה ובסיכומי העותרת. על כן מוצדקת הייתה הוועדה לשקול אם טענה של "יתרון יחסי" שנטענה בעלמא אינה מכסה על תכסיסנות פסולה. לדעתי לא היה כל צורך שהוועדה תטיח חשד באוזני נציגי העותרת לעניין אותה "תכסיסנות". זו נובעת מכך שהוועדה לא השתכנעה מן ההסבר שנתנה העותרת. שיקול דעת הוועדה עובדה שאין עליה עוררין היא שוועדת המכרזים העדיפה את ההצעה של אגד על פני הצעת העותרת אף על פי שהצעת אגד יקרה באחוזים ספורים מהצעת העותרת. תקנות המכרזים קובעות ככלל שיש להעדיף את ההצעה הזולה. הכלל הזה אינו מוחלט. התקנות מאפשרות מטעמים מיוחדים לבחור בהצעה יקרה. ובלבד שהטעמים צוינו בידי וועדת המכרזים. וועדת המכרזים הייתה ערה לפערי המחירים ולפיכך נימקה את ההחלטה לפסול את הצעת ירון בר "מן הטעם שאינה מאוזנת וסבירה, קיים חשש ממשי כי היא תגרום לקשיים תפעוליים וכלכליים בביצוע השרות וכן מתעורר חשש לכך שמדובר בהצעת תכסיסנית". חוסר איזון וחוסר סבירות שבהצעת ירון בר וחשש לתכסיסנות הם, אם כן, הנימוקים המיוחדים ששימשו את הוועדה בהחלטתה. עלי ליתן את הדעת לשתי שאלות; השאלה האחת היא האם חוסר איזון וחוסר סבירות וכן חשש לתכסיסנות הם בגדר "נסיבות מיוחדות וטעמים מיוחדים" המצדיקים סטייה מן הכלל של הבחירה בהצעה הזולה. השאלה השנייה היא האם בדין השתכנעה וועדת המכרזים מחוסר סבירות, חוסר איזון ותכסיסנות שפגמו בהצעת העותרת. תשובתי לשתי השאלות הללו חיובית. סוגיית "הצעה גרעונית" ומשמעויותיה נבחנו כמה וכמה פעמי בפסיקה לרבות בפסיקת בית המשפט העליון. הכל מסכימים שעצם היותה של הצעה גרעונית אינה בגדר הוכחה חלוטה לחוסר תקינות או פסלות. פשוט וברור שמציע במכרז מתכוון להפיק תועלת כלכלית מהצעתו. בדרך כלל תועלת כלכלית משמעותה רווח כספי. אך יש גם יוצאים מן הכלל. יש נסיבות שבמסגרתן "משתלם" למציע להציע הצעה גרעונית. בתי המשפט עמדו על נסיבות כאלה. למשל, ייתכן שמציע מסוים מעוניין להרחיב את תחום פעילות עסקו וכדי לחדור לשוק מסוים הוא מוכן להוכיח את כוחו גם במחיר הפסד כספי. הצעה כזאת כמוה כהשקעה כספית בעסק חדש שעד שהוא נושא רווחים הוא מצריך הוצאות. מצב נוסף מתקיים בנסיבות של מיתון במשק או מיתון בענף מסוים אשר מצריך את המציע להפעיל את עסקו גם במחירי הפסד כדי לשמר בידו כלים וכח אדם שיהיה זמין גם כאשר המיתון יפסק. לפעמים גם בלי מצב של מיתון, בין פעילות רווחית אחת לפעילות רווחית אחרת מתקיים פער זמנים שבמהלכו המשקיע מעדיף להשאיר את עסקו כעסק חי גם במחירי הפסד. אולם באין הסבר מן ההסברים הנ"ל או הסבר רציונאלי אחר מעוררת ה"גרעוניות" שבהצעה חששות בדבר תקינות תכליתה. שהרי מציע רציונאלי לא יציע מחירי הפסד סרי טעם. ההצעה שהציעה העותרת איננה גרעונית על פניה. יש בה חלק שנראה גרעוני באופן מובהק (איסוף עירוני) וחלק רווחי באופן מובהק (הסעות בינעירוניות). מצב כזה משקף חוסר איזון בהצעה וגם הוא מציב סימן שאלה. לעיתים ניתן להסביר את חוסר האיזון. הסבר הגיוני מקנה תקינות וסבירות להצעה. אולם, בהעדר הסבר מתקבל על הדעת עולה חשש ל"תכסיסנות". הצעה לא מאוזנת תחשב ל"תכסיסנית" בנסיבות שבהן ניתן לצפות ולראות כיצד משתמש מציע בחוסר האיזון כדי להוליך את בעל המכרז כסומא בארובה לבחור בהצעה שנראית על פניה זולה ומשתלמת בעוד שהמציאות עלולה להפוך אותה ליקרה ומפסידה. כדי לבאר את הדבר אפשר להשתמש בנסיבות העניין דנן. בהנחה שהאומדן הפנימי של היקפי ההצעות בקטגוריות השונות מתממש במציאות עשויה ההצעה הזולה לכאורה של העותרת להשתלם לחברת החשמל. אולם אם יתחולל שינוי בהיקף צורכי ההצעה בקטגוריות השונות עשויה ההצעה של העותרת להתברר כיקרה יותר מזו של אגד. מצב כזה מעורר חשש לתכסיסנות והוא מצריך הסבר שיניח את דעת בעלת המכרז שאין היא מניחה את כספה על קרן הצבי. אם כן ברמה המושגית נראה שהצעה בלתי מאוזנת או גרעונית שיש בה משום תכסיסנות במובן המבואר לעיל עשויה לשמש לבסיס לפסילת ההצעה או להעדפת הצעה אחרת על פניה. אכן התקנות מחייבות את בעל המכרז לבחור בהצעה הזולה. אין הן מחייבות את בעל המכרז לבחור בהצעה הזולה שתתברר להיות יקרה יחסית. ברמה הפרטנית, וועדת המכרזים הגיעה לכלל מסקנה, בהסתמך על חוות דעת מומחה מקצועי שהצעת העותרת על שום חוסר האיזון הבלתי מוסבר שבה היא בגדר הצעה תכסיסנית. באחת הפרשות פסק בית המשפט העליון כך: תכסיסנות מעצם טיבה וטיבעה הוא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות איננו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות כולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו "לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו: חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים" (ע"א 700/89 חב' החשמל לישראל נ' מליבו פ"ד מז[1] 667, 681)... מכל מקום כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על וועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי... ואת השפעתם ... על ההצעה בשלמותה. כמו כן על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות (עניין חופרי השרון). אני כמובן מסכים עם הגישה הזו והייתי מוסיף אך זאת שבית המשפט העליון באומרו שבדיקת ה"תכסיסים" נעשית על פי "חוכמת החיים" ועל פי "חוכמת השופט" כיוון מן הסתם לכך ש"חוכמת החיים" היא החוכמה האצורה אצל וועדת המכרזים על מכלול יועציה. הוועדה אמונה על התחום המסוים שבו עוסק המכרז היא אמורה להכיר את ה"תכסיסים" השייכים לתחום הזה ואת השלכותיהם. הוועדה ויועציה מכירים לפני ולפנים את האפשרויות "המשחק" במחירים הגלומות בתחום הספציפי שבו עוסק המכרז. הוועדה שהיא בעצם "בעלת המכרז" יודעת אל נכון מהו המנעד האפשרי של צורכי חברת החשמל בהיצעים לפי הקטגוריות השונות. הוועדה על כן גם יכולה להבין ולקבוע את מידת השכנוע והסבירות של ההסבר שניתן מפי מציע שהצעתו נראית לו מאוזנת ומעוררת קושי. "חוכמת השופט" מתמצית בשניים. ראשית, הוא יכול לבחון ולהתרשם מן התהליך שנקטה וועדת המכרזים מן הרצינות והעומק של הבחינה שהיא עשתה ומן ההישענות של הוועדה על חוות דעת מקצועית. השופט יכול כמובן לבדוק אם קוימו כללי הצדק הטבעי, אם נשמר עקרון השוויון ואם נהגו בהגינות כלפי מציע. שנית, השופט עשוי להתערב במקום שעל פני הדברים נראה לו ש"חוכמת החיים" היינו חוכמת המעשה של וועדת המכרזים לקתה "בעיוורון" מסוים. לשון אחר. במקום שבעל ההצעה שנפסלה מצליח להניח את דעת השופט בדבר אי סבירותה של החלטת וועדת המכרזים. בעניין דנן נראה לי בבירור שוועדת המכרזים נקטה בהליך שימוע ובהליך בחינה סבירים הוגנים ומעמיקים. עלי לתת לוועדה את משפט הבכורה בעניין התובנה שלה על פי חוכמתה את דלות וחוסר רצינות ההסברים שקיבלה מירון בר. אין לי יסוד לקבוע שנפל פגם של חוסר סבירות בגישת וועדת המכרזים. כיוון שכך עלי לפסוק שבדין החליטה הוועדה להעדיף הצעה יקרה במעט כדי לא להסתכן בחסרון כיס שעלול להיגרם כתוצאה מקבלת ההצעה הזולה שמחירה הקורץ עלול לטפוח לחברת החשמל על פניה. אוסיף רק את זאת שלתוצאה האמורה אפשר היה להגיע וסביר היה להגיע רק בנסיבות המיוחדות של העניין דנן שבמסגרתן פער המחירים בין ההצעה הזולה ליקרה יותר קטן מאוד. אילו היה פער גדול הדבר היה משנה לחלוטין את בסיס השיקולים של הוועדה. הצעת אגד תגובות חברת החשמל ואגד מניחות את הדעת שהצעת אגד עמדה בתנאי הסף של המכרז. מהלכי ההשלמה מעוגנים במכרז ונעשו כדין באורח שוויוני כלפי שתי המציעות. על כן אין סיבה לפסול את הצעת אגד. התוצאה סיכומם של דברים שהעתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות בסך 10,000 ש"ח.מכרז