עיכבון הסכמי

המושג "עיכבון הסכמי" מתייחס לזכות עכבון שעוצבה בהסכם, בין על ידי הרחבה של פרישתה של זכות עכבון סטטטוטורית ובין על ידי יצירה מקורית של הזכות. כוחם של הצדדים ליצור זכות עכבון יש מאין, מקום בו אין זכות שכזו נובעת מן הדין, נלמד מאופיים הדיספוזיטיבי של דיני החוזים (ראו רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, בעמ' 739). מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא עיכבון הסכמי: 1. זוהי בקשתו של עו"ד בתפקידו כמפרק (להלן: "המפרק") חברת בני'ס השקעות ותעשיות בע"מ (להלן: "החברה"), ליתן הוראות למדרשת רופין (להלן: "המדרשה"), לפיהן תעביר המדרשה לקופת הפירוק כספים בגין מימוש של מלאי המזון (להלן: "מלאי המזון") ושל פריטי הציוד המטבחי (להלן: "הציוד") של החברה, המוחזקים בידי המדרשה. מונחת בפני תגובתה של המדרשה לבקשה, וכן תגובתו של המפרק לתגובתה של המדרשה. איש מהצדדים לא ביקש לחקור את המצהירים, ועל כן אני עושה שימוש בסמכותי שעל פי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984. העובדות הצריכות לעניין 2. א. החברה חברה בע"מ, נוסדה לשם אספקת שירותי הסעדה ללקוחות מוסדיים. ב. ביום 22.3.87, חתמה והוציאה החברה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") איגרת חוב, בה שעבדה לטובתו, בשיעבוד שוטף, את המפעל ואת כל הנכסים והזכויות השייכים ואשר יהיו שייכים לה. השעבוד נרשם כדין אצל רשם החברות ביום 16.4.87. ג. ביום 1.8.94, התקשרו המדרשה, החברה, וחברה נוספת בשם נורקייט בע"מ (להלן: "נורקייט") בהסכם (להלן: "ההסכם"), בו התחייבו החברה ונורקייט לספק למדרשה שירותי הסעדה במשך שש שנים. ד. על פי הוראות ההסכם, מסרה החברה למדרשה ערבות בנקאית (להלן: "הערבות הבנקאית") של הבנק, צמודה למדד, בסך של 60,000 ש"ח. כמו כן, ציידה החברה את אתר ההסעדה במדרשה בפריטי ציוד השייכים לה. ה. עד לחודש נובמבר 1995, סיפקה החברה למדרשה שירותי הסעדה, כמתחייב מן ההסכם. במהלך חודש נובמבר, נקלעה החברה לקשיים כלכליים, בעטיים הפסיקה לספק למדרשה את שירותיה. ו. ביום 5.12.95, הוגשו כנגד החברה בקשת פירוק ובקשה למינוי מפרק זמני. בדיון שהתקיים בו ביום בפני כב' השופט טלגם, התמנה עו"ד בר-און כמפרק זמני לחברה. באותו יום ממש, שיגרה המדרשה לחברה הודעה על ביטול ההסכם, בגין הפרתו היסודית על ידי החברה (להלן: "הודעת הביטול"). באותה הודעה, נמסר כי המדרשה מפעילה את זכות העכבון המוקנית לה מכוח ההסכם, להבטחת יתרת הכספים המגיעים למדרשה מאת החברה. כמו כן, פנתה המדרשה לבנק בדרישה לתשלום מלוא סכום הערבות הבנקאית, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, כפי שנקבע בערבות. המדרשה קיבלה מן הבנק סכום של 69,022 ש"ח. ח. ביום 7.12.95, שגרה המדרשה למפרק הודעה, לפיה ביטלה את ההסכם, ערב תחילת הליכי הפירוק, בגין הפרות יסודיות של התחייבויות החברה. כן נאמר בהודעה, כי החברה נותרה חייבת למדרשה כספים, וכי המדרשה מפעילה זכותה לעכבון על כל ציוד החברה המוחזק בידיה, להבטחת יתרת התשלומים המגיעים למדרשה מהחברה. ט. ביום 25.12.95, ערך המפרק ספירת מלאי של פריטי המזון והציוד שנמצאו במתחם המדרשה והוחזקו על ידה. י. ביום 3.3.96, פנה המפרק למדרשה בדרישה כי תתיר לנציגיו ליטול את הציוד את מלאי המזון המוחזקים בידי המדרשה. פנייתו נענתה בהודעת המדרשה מיום 6.3.96, לפיה עדיין קיימות יתרות חוב של החברה למדרשה, ועל כן מעוכב הציוד, מכוח סעיף 18(ג) להסכם. יא. ביום 22.6.97 הודיעה המדרשה למפרק, כי בכוונתה להשיב חלק מהציוד של החברה, לגביו הפעילה את זכות העכבון. פנייה זו נענתה בהודעת המפרק מיום 24.6.97, בה ביקש לבדוק את מצב הציוד בטרם ינקוט פעולות לאיסופו. י. ביום 12.8.97, הודיע המפרק למדרשה, כי על פי ממצאי חקירה של נציגיו, עשתה המדרשה ועודנה עושה שימוש בציוד, בעצמה ובאמצעות אחרים. לדבריו, התחוור לו, כי המדרשה מוכנה להשיב רק את אותו חלק מן הציוד בו אינה עושה שימוש. המפרק הוסיף, כי לא ניתן למדרשה אישור לשימוש בציוד, ודרש לשחררו לידיו לאלתר, ובמכתב מיום 9.9.97, חזר המפרק על דרישה זו. יא. לאחר דין ודברים נוספים, הוגשה ביום 1.10.98 בקשה זו. טענות הצדדים המפרק: 3. טענת המפרק היא, כי המדרשה מימשה את מלאי המזון ואת פריטי הציוד של החברה. טענה זו מבוססת על שלושה טיעונים. הראשון, לפיו גרמה המדרשה לירידת ערך משמעותית בערך הציוד, כתוצאה משימוש בציוד ומהאצת הבלאי הנובע מהשימוש. השני, לפיו גרמה המדרשה נזקים לקופת הפירוק, בכך שמנעה מהמפרק לרכוש את מלאי המזון ואת הציוד, או לממשו במכירה לצדדים שלישיים. השלישי, לפיו הסתייעה המדרשה בהחזקת הציוד להשגת שירותי הסעדה חלופיים בעלות נמוכה יותר. על סמך טיעונים אלו, טוען המפרק, כי השימוש בציוד בלא תשלום דמי שימוש ראויים מהווה מימוש, העולה כדי עשיית עושר ולא במשפט. 4. המפרק דוחה את טענות המדרשה בדבר זכות עכבון העומדת לה מכוח הדין ומכוח ההסכם. כלפי זכות עכבון מכוח הדין, מעלה המפרק שלושה טיעונים. ראשית, טוען המפרק, כי הציוד מעולם לא היווה חלק מהתמורה החוזית על פי ההסכם, אלא נועד לשימוש החברה לשם אספקת השירותים להם התחייבה כלפי המדרשה. לטענת המפרק, משמעות הדבר היא, כי המדרשה מעולם לא קיבלה חזקה בציוד, ועל כן לא חלה על הציוד זכות העכבון הקבועה בסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות"). שנית, טוען המפרק, כי המדרשה לא הגישה לו מעולם תביעת חוב, עובדה המעידה כי המדרשה אינה רואה עצמה נושה של החברה. לטענת המפרק, המנעות מהגשת תביעת חוב בתוך פרק זמן סביר ממועד ההפרה הנטענת של החוזה, מונעת מהמדרשה להסתמך על זכות העכבון, שכן החזקתה בציוד אינה כדין, ומהווה הפעלת לחץ בלתי הוגן על המפרק. שלישית, טוען המפרק, כי שווי הציוד המוחזק עולה במידה ניכרת על חוב החברה כלפי המדרשה. אפילו קיים חוב של החברה למדרשה המקים זכות להחזקת הציוד, הרי שחוב זה הוא לכל היותר כמצוין בספרי המדרשה. לטענת המפרק, אין המדרשה יכולה לכלול בחוב העומד כנגד הזכות הנטענת גם חוב בגין פיצויים מוסכמים, מכוח ההסכם. 5. כלפי תוקף זכות העכבון מכוח ההסכם, מעלה המפרק שתי טענות. ראשית, טוען המפרק, כי השעבוד השוטף המוטל על הציוד לטובת הבנק גובר על זכות העכבון של המדרשה בציוד. כך, משום שמועד גיבושו של השעבוד הצף ארע לפני מועד הפעלת זכות העכבון ההסכמית. לדברי המפרק, התגבש השעבוד הצף עם כניסת החברה להליכי הפירוק, ביום 5.12.95. הודעת הביטול המצורפת לתגובת המדרשה נושאת אף היא את אותו תאריך, אולם לטענת המפרק, הודעה זו לא הגיעה מעולם למשרדי החברה. משום כך, על המדרשה להוכיח כי הודעה זו אכן שוגרה לחברה באותו מועד. בהעדר ראיות, יש לקבוע כי מעמד הבנק כנושה מובטח עדיף על מעמדה של המדרשה, שדינה כדין נושה רגיל. שנית, נטען, כי המדרשה ויתרה בהתנהגותה על זכות העכבון הנטענת, לפחות לגבי חלק מהציוד, משהודיעה על נכונותה להשיב חלק מהציוד (הודעת המדרשה מיום 22.6.97). משויתרה המדרשה באופן חלקי על זכות העכבון, מהווה המשך ההחזקה בציוד עיכוב בלתי חוקי ובלתי מוצדק. 7. המפרק דוחה את טענת המדרשה, לפיה אין להציג את שווי הציוד בהתאם לערך הכינון שלו, אלא בהתאם לערך המימוש שלו. לטענת המפרק, בהפעלת כוח העיכוב, נטלה המדרשה על עצמה סיכון, שמא יתברר כי אין ממש בטענותיה ובנסיבות העניין לא התגבשה זכות העכבון. משהתממש הסיכון, על המדרשה לשאת במלוא הנזק שגרמה לחברה ולקופת הפירוק. כן נטען, כי המדרשה חייבת בתשלום שווי הציוד ביום הטלת העכבון, ולא ביום הגשת הבקשה. 8. המפרק דוחה את טענת המדרשה, לפיה עשתה בציוד שימוש חלקי לזמן קצוב, על מנת למלא חובתה להקטין את הנזק הנגרם לה מהפרת ההסכם. לטענת המפרק, אפילו יוכרע כי למדרשה עומדת זכות העכבון, אין היא רשאית לעשות עסקה כלשהי בציוד המעוכב, להשתמש בו או להפיק ממנו הנאה עצמית, בלא הסכמת החברה או הסכמתו. לדבריו, אין מקום להעלאת טענה בדבר הקטנת הנזק, שמקורה בדיני החוזים, בדיון הנסוב סביב זכות העכבון. המדרשה: 9. המדרשה טוענת, כי עיכבה תחת ידיה את הציוד את מלאי המזון כדין, מכוח זכות עכבון שנקבעה בין הצדדים במפורש בסעיף 18.ג' להסכם, ומכוח זכות העכבון המעוגנת בסעיף 19 לחוק התרופות. בתגובה לטענה כאילו עשתה שימוש בלתי מורשה ובלתי חוקי בציוד, טוענת המדרשה, כי המפרק לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את מהות השימוש הנטען והיקפו, הבלאי הנגרם לכאורה לציוד, והירידה לכאורה בערך ערך הציוד. 10. בתגובה לטענת המפרק בעניין פקיעת זכות העכבון בגין המנעות מהגשת תביעת חוב, טוענת המדרשה, כי אין כל חובה להגיש תובענה כנגד החברה על מנת לקיים את זכות העכבון. כך, משום שבעל הזכות רשאי לממשה בכל דרך, ובכלל זה על דרך של הגנה מפני תובענה נגדית של הטוען לבעלות בציוד. 11. לעניין שווי הציוד, טוענת המדרשה, כי יש לחשבו על פי ערכו בעת מימוש, ולא כפי שחושב על ידי המפרק, על פי ערך הכינון. לטענת המדרשה, כבר ביום ההפרה היסודית של ההסכם, הוא מועד גיבוש זכות העכבון, היה הציוד משומש, שכן החברה עשתה בו שימוש במשך ששה-עשר חודש לפחות. יתרה מזאת, אין כל ראייה לכך שהציוד שהציבה החברה באתר ההסעדה של המדרשה היה חדש. על כן, מילוי אחר בקשת המפרק יגרום למימוש כפוי של הציוד, בו עומדת למדרשה זכות עכבון, שנועדה להגן עליה מפני נזקים הנובעים מהפרת חוזה בידי חברה. 12. לעניין היקף חובות החברה, טוענת המדרשה, כי משבוטל ההסכם בשל הפרתו, קמה למדרשה עילת תביעה לפיצויים עליהם הסכימו הצדדים מראש. לטענת המדרשה, גרמה לה הפרת ההסכם לנזקים העולים, לפחות, כדי סך החוב השוטף של החברה בצירוף הפיצויים המוסכמים. טענה זו נסמכת על לשון סעיף 14א' לחוק התרופות. דיון 13. עכבון הוא זכות לעכב נכס כערובה לחיוב, עד שיסולק החיוב. סעיף 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א - 1971, המגדיר את זכות העכבון, מפנה להוראות דין חיצוניות ולהסכם חוזי כמקורות להיווצרות הזכות: "(א) עכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב. (ה) ...כן יחולו הוראות סעיף זה על עכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לעניין הנדון." בעניין שלפנינו, טוענת המדרשה לזכות עכבון בציוד, מכוח הדין ומכוח ההסכם. זכות עכבון מכוח הדין 14. מערכת היחסים בין המדרשה לחברה היא מערכת יחסים חוזית בין מזמין לבין קבלן. בבקשה זו, טוען המזמין לזכות עכבון בנכס השייך לקבלן. על מצב זה לא חל סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד - 1974, המעניק לקבלן זכות עכבון על נכס המזמין. במרכז המחלוקת ניצבת, אפוא, שאלת תחולתו של סעיף 19 לחוק התרופות. סעיף זה קובע כדלקמן: "קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה." המעכב בידיו נכס השייך לאחר, בהסתמך על זכות העכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות, צריך להוכיח את היסודות הבאים: א. קשר נסיבתי בין קבלת ההחזקה בנכס המעוכב לבין הוראות החוזה. ב. פגיעה באינטרס כלכלי של הנושה-המעכב, עקב הפרת החוזה על ידי החייב. בעניין שלפנינו, אין כל מחלוקת סביב קיומו של היסוד השני, הוא הפגיעה באינטרס כלכלי של המדרשה, עקב הפרת ההסכם על ידי החברה. כאמור לעיל, הפסיקה החברה לספק למדרשה את שירותי ההסעדה, כמתחייב מן ההסכם. איש אינו חולק אף על כך שהמדרשה ביטלה את ההסכם כדין, ועל כך שבמועד ביטול ההסכם נותרה החברה חייבת למדרשה כספים, כפי שמעידים הרישומים בספרי הנהלת החשבונות של המדרשה. מכאן המסקנה, כי גורלה של הטענה בדבר זכות עכבון מכוח הדין טמון ביסוד הראשון, הוא הקשר הנסיבתי בין קבלת ההחזקה בנכס לבין הוראות ההסכם. הקשר הנסיבתי בין קבלת ההחזקה בציוד לבין הוראות החוזה 15. בעניין שלפנינו, הציבה החברה בעצמה את הציוד ואת מלאי המזון באתר ההסעדה של המדרשה, על מנת שתוכל למלא את התחייבויותיה החוזיות כלפי המדרשה. טוען המפרק, כי הצבת הציוד בשטח המדרשה אינה עולה כדי העברת הציוד לחזקת המדרשה. כך, משום שהציוד מעולם לא נועד להוות, ואף לא היווה בפועל, חלק מן התמורה החוזית, אותה התחייבה החברה לספק למדרשה. הציוד נועד לשמש את החברה, באספקת השירותים אותם התחייבה לספק. לטענת המפרק, נובע מכך, כי המדרשה כלל לא "קיבלה" את הציוד לחזקתה, ועל כן לא חלה בעניין הנידון זכות העכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות. ב"כ הכנ"ר סמכה ידיה על עמדת המפרק בסוגייה זו. לדבריה, עולה מן ההסכם כי הציוד הותקן במקום כחלק מחובת החברה להעניק את השירות אותו התחייבה להעניק בחוזה. טענה בעניין זה לא הועלתה בבקשת המפרק מיום 1.10.98, אלא בתגובת המפרק לתגובת המדרשה, מיום 24.12.98, ועל כן מן הראוי היה ראוי לדחותה, ולוא מן הטעם הזה בלבד. עם זאת, בשל חשיבותה העקרונית, אדון בה לגופה. 16. האופן בו קיבלה המדרשה את הציוד לידיה נלמד מן ההוראות הרלוונטיות בהסכם בין הצדדים, מיום 1.8.94. א. סעיף 4 להסכם, שכותרתו "התחייבויות הקבלן", מורה כדלקמן: "הקבלן מתחייב בזה: א. לספק ולמכור במסעדה ארוחות...וכן כל שירות אחר הכל כפי שייקבע על ידי המדרשה מזמן לזמן. ב. להקים על חשבונו, בשטח חדר האוכל, תוך תיאום והסכמה מראש של המדרשה, קפטריה חלבית אשר תכלול את נקודות המכירה הבאות: קונדיטוריה, גלידריה, פיצריה וחלבית... (ההדגשות שלי - ו.א.)" ב. סעיף 5 להסכם, שכותרתו "שמירת המבנה והציוד", מורה כך: "הקבלן מתחייב... ד. להתקין על חשבונו במסעדה מכונות להכנת קפה, אספרסו ותה, מכונות למשקאות קרים, מקררים וכן מכונות אוטומטיות למכירת סיגריות. ה. בכפוף לאמור בסעיף 16 ה' 3 להלן, לרכוש על חשבונו ולהעמיד לשירות המסעדה והקפטריה כל ציוד, כלי עבודה וכלים אחרים שיידרשו לניהול סדיר ותקין של המסעדה והקפטריה לרבות צלחות, סכו"ם, כוסות וקדרות... (ההדגשה שלי - ו.א.)" ג. סעיף 16 ה' להסכם קובע כדלקמן: "ה. ...מוסכם בין הצדדים והקבלן מתחייב לבצע במבנה את השינויים ו/או השיפורים המפורטים להלן: 1. הקבלן יחליף על חשבונו את הריהוט של המסעדה (כסאות ושולחנות) בכמות הנדרשת להפעלה...מובהר בזאת כי הריהוט הנמצא כיום במסעדה שייך למדרשה בלבד ועם החלפתו על ידי הקבלן ישוב לחזקתה הבלעדית של המדרשה... 3. הקבלן ירכוש מהמדרשה את כלי האוכל והקופות הרושמות במסעדה...וישלים על חשבונו את הכמויות הנדרשות על מנת לעמוד בתקן הנדרש, הן לתחילת הפעילות והן בכל מקרה של שבר ואובדן... 4. הקבלן יגרום על חשבונו לעיצוב וביצוע פסי חלוקה בשריים... 5. הקבלן יגרום על חשבונו לעיצוב הקפטריה... 6. הקבלן ירכוש תנור באגטים, תנור פיצה ומיתקן גלידה אשר יוצבו בקפטריה." 17. מלשון החוזה עולה בבירור, כי הציוד הוצב באתר ההסעדה של המדרשה על מנת לשרת את מטרות החברה ובכדי לאפשר לחברה למלא אחר התחייבויותיה החוזיות כלפי המדרשה. ניתן לקבוע בנקל, כי הצדדים לא התכוונו לכלול במסגרת התחייבויות החברה פעולה של הספקת ציוד מטבחי למדרשה. כוונתם היתה, כי החברה תעשה שימוש בציוד במסגרת מתן שירותיה, ובכך תעמידו, במישרין או בעקיפין, לרשות קהל לקוחות המסעדה והקפטריה, כל עוד החברה מספקת את שירותי ההסעדה במקום. ברי, כי הציוד נותר בבעלות מלאה של החברה, וכי למדרשה לא הוקנתה זכות כלשהי לעשות בו שימוש למטרותיה שלה. 18. הקביעה המתבקשת היא, כי הציוד לא נכלל בתמורה החוזית אותה התחייבה החברה לספק למדרשה. דעתי היא, כי בנסיבות אלו, אין ולא עומדת למדרשה זכות עכבון סטטוטורית בציוד השייך לחברה. דעה זו מבוססת על פרשנות מצמצמת להוראת סעיף 19 לחוק התרופות, המעניק לנפגע זכות עכבון רק בנכס שהוקנה לו "עקב החוזה", ונסמכת על הוראת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, האוסר על פגיעה בקניינו של אדם, במידה העולה על הנדרש. דעה זו תואמת את הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות כלפי זכות העכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות. בעניין זה, נכתבו הדברים הבאים: "..אין הצדק חברתי מיוחד ליתן זכות עכבון לנפגע בשל הפרת חוזה רק משום שהוא מחזיק בעת ההפרה בנכס שקיבל עקב החוזה, ולהעדיפו עקב כך על נפגע אחר שאינו מחזיק בנכס כאמור. אם קיים הצדק מיוחד ליתן את הזכות בידי נפגע מסוים בהתחשב באופייה של ההתקשרות החוזית ובשירות שהוא נתן למפר (החייב) ביחס לנכס, ראוי להבטיח את עניינו באכיפת החיוב בהוראת עכבון מיוחדת, דוגמת ההוראה המעניקה זכות עכבון לשלוח, לשומר או לקבלן; ואם לא קיים הצדק כזה, אין סיבה להעדיפו על כל נפגע אחר. כך בפרט כאשר מביאים בחשבון את כוחה של ערובת העכבון במצבים של חדלות פרעון של החייב להבטיח את אינטרס החיוב של הנושה." (נינה זלצמן, בספרה הנ"ל, עמ' 51 - 52). בהמשך נאמר: "...אם בכל זאת מבקשים להעמיד את הסעד העצמי של עכבון לרשותו של נפגע בשל הפרת חוזה, ראוי לפחות לפרש את ההוראה הנ"ל באופן שהזכות לעכב תוגבל רק למצבים שהנפגע יכול להצביע בהם על "זיקת החזקה" ממשית שלו לנכס, לאמור: שקיבל את הנכס עקב החוזה כתמורה חוזית, או כחלק מתמורה החוזית; או שקיבל את הנכס לצורך ביצוע עבודה בו או לשם מתן שירות בקשר אליו אותם התחייב ליתן למפר על פי החוזה." (שם). 19. בנסיבות העניין, לא עומדת למדרשה כל זיקת החזקה ממשית בציוד, מלבד העובדה שהציוד נותר בחצריה לאחר שפעילות החברה הופסקה, עקב הקשיים הכלכליים שהובילו לפירוק. המדרשה לא התכוונה מעולם לבצע פעולה כלשהי בציוד או בעזרתו, להשביחו או להעבירו לאחר. ההפך הוא הנכון; על פי החוזה, נועד הציוד לשמש את החברה, כקבלן, לספק שירותים למדרשה, כמזמין. סבורתני, כי הרחבת תחולתה של זכות העכבון מכוח חוק התרופות למקרים כגון אלו, עלולה להעניק עדיפות בלתי הוגנת ובלתי מוצדקת לנושים המחזיקים מקרית בנכס השייך לחייב, על פני נושים שאינם מחזיקים בנכס כלשהו, ואף להניע נושים לעשות דין לעצמם, על ידי תפיסת חזקה בנכסים השייכים לחייב. הדברים יפים במיוחד כשעסקינן בחייב פושט רגל ובחברה בפירוק, נטולי כוח ממשי למנוע השתלטות על נכסיהם. אשר על כן, בהעדר עילה המצדיקה את עיכוב הנכס, מלבד לכידתו הפיזית בידי המדרשה ואי סילוק החוב הנטען, אין לקבל את טענת המדרשה בדבר זכות עכבון סטטוטורית הנובעת מהפרת החוזה בידי החברה. זכות עכבון מכוח ההסכם 20. המושג "עכבון הסכמי" מתייחס לזכות עכבון שעוצבה בהסכם, בין על ידי הרחבה של פרישתה של זכות עכבון סטטטוטורית ובין על ידי יצירה מקורית של הזכות. כוחם של הצדדים ליצור זכות עכבון יש מאין, מקום בו אין זכות שכזו נובעת מן הדין, נלמד מאופיים הדיספוזיטיבי של דיני החוזים (ראו רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, בעמ' 739). בעניין שלפנינו, אין הדין מכיר בזכות עכבון העומדת למדרשה בציוד החברה המוחזק בידיה. אף על פי כן, אין בעובדה זו כדי לשלול, על פניה, את טענת המדרשה לזכות עכבון המעוגנת בהסכם בינה לבין החברה. 21. סעיף 18(ג) להסכם, קובע כך: "מובהר בזאת כי למדרשה זכות עכבון על הציוד השייך לקבלן בשטח המדרשה ו/או כל חלק הימנו - לפי בחירתה ובהתאם לשיקול דעתה המוחלט - וזאת להבטחה נוספת של כל התחייבות ו/או חובות הקבלן למדרשה עפ"י הסכם זה ו/או הנובעות ממנו." 22. תנאי הכרחי להגשמת תכלית הסעיף הוא, כי למדרשה תהא חזקה, במובנה המשפטי ובהתגלמותה הפיזית, בציוד המצוי בתחומה. דעתי היא, כי בכריתת ההסכם על תניותיו דלעיל, הביעה החברה את כוונתה ואת הסכמתה להעניק למדרשה חזקה, במובנה המשפטי, בציוד. דעה זו מבוססת על שני נימוקים. האחד, נימוק משפטי, על פיו חלה חזקה על צד המתקשר מרצונו בהסכם, בו מוענקת לצד שכנגד זכות משפטית הטומנת בחובה זכויות נוספות, כי נתכוון מכללא להעניק לצד שכנגד את מלוא הזכויות הכלולות בזכות העיקרית. הווה אומר, חזקה על החברה, כי בהסכמתה להעניק למדרשה זכות עכבון כערובה להבטחת התחייבויותיה החוזיות, התכוונה שיתקיימו כל התנאים המשפטיים בלעדיהם אין תוקף לזכות העכבון. השני, נימוק עובדתי, הנסמך על לשון החוזה, ממנו עולה כי חלק ניכר מן הציוד לא היה מצוי באתר ההסעדה עובר לכריתת ההסכם ותחילת ביצועו, אלא הובא לשם, על ידי החברה, בהתאם להוראות החוזה הנזכרות לעיל. הצבת הציוד בחצרי המדרשה, בכפוף להוראות החוזה ומתוך מודעות מלאה לזכות העכבון הנצמחת מהן, משקפת את נכונות החברה להעניק למדרשה חזקה בציוד. 23. משהוכרעה הסוגייה העוסקת בדרך קבלת הציוד לחזקת המדרשה, יש לדון בטיב החזקה של המדרשה בציוד. פרופ' נינה זלצמן מונה ארבע תכונות המאפיינות את החזקה הנדרשת לצורך קיום זכות עכבון. הראשונה, החזקה שראשיתה בהחזקה כדין. השניה, החזקה שאופייה "שליטה" בנכס. ה"שליטה" טומנת בחובה שני יסודות: היסוד הפיזי, שמשמעותו היכולת הפיסית של המחזיק לשלוט בנכס, והיסוד הנפשי, שעניינו המודעות והרצון של המחזיק לשלוט בנכס. השלישית, החזקה הנובעת באופן בלעדי מכוח עכבון. משמעותה של דרישה זו היא, כי הנושה מעכב תחת ידיו נכס שאילולא זכות העכבון, היה חייב במסירתו לחייב. הרביעית, החזקה רציפה של הנכס בידי הנושה או בידי אחר מטעמו, בלא שהנכס הושב לחייב (ראו פרופ' נ. זלצמן, עכבון (הוצאת רמות - אוניברסיטת תל אביב, תשמ"ח, עמ' 122 ואילך). 24. החזקתה של המדרשה בציוד עומדת בכל ארבע הדרישות. ראשית, תחילת ההחזקה בציוד בהחזקה כדין, מכוח הוראות החוזה. שנית, החזקת הציוד התאפיינה בשליטה פיזית מלאה ומודעת של המדרשה על הציוד, כפי שעולה מסעיפים 18(ג) - 18 (ד) להסכם: "(ג) מובהר בזאת כי למדרשה זכות עכבון על הציוד השייך לקבלן בשטח המדרשה...לפי בחירתה ושיקול דעתה המוחלט... (ד) נתנה המדרשה לקבלן הודעה על ביטול ההסכם...הרי שבכפוף לאמור בסעיף (ג) לעיל יהא הקבלן חייב להוציא מהמבנה - בתוך 7 ימים ממתן ההודעה את כל הציוד, ההתקנות (עד כמה שיתקין) והכלים השייכים לו וזאת על פי רשימה שתוגש לו על ידי המדרשה, ובתום התקופה האמורה לא יהיו הוא ועובדיו רשאים להיכנס למבנה (ההדגשה שלי - ו.א.)." שלישית, החזקת המדרשה בציוד נסמכת על זכות העכבון בלבד. עם ביטול ההסכם, חלה על המדרשה חובת השבה של הציוד שבבעלות החברה, המצוי בשליטתה ובתחומה. הצידוק להחזקה בציוד, בניגוד לחובת ההשבה, נובע אך ורק מזכות העכבון. רביעית, החזקתה של המדרשה רציפה, החל מיום הצבת הציוד באתר ההסעדה, המשך ביום ביטול ההסכם והפעלת זכות העכבון, וכלה במועד מתן החלטה זו. כך, משום שהציוד מעולם לא הוצא מתחומה ומשליטתה. מעמדה של זכות העכבון מול השעבוד הצף שלטובת הבנק 25. הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של עכבון מכוח הדין עדיף על מעמדו של בעל שעבוד רשום, אף אם נרשם לפני קיומו של עכבון מכוח הדין (ע"א 790/85 רשות שדות תעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185). בעניין שלפנינו, עסקינן בתחרות זכויות בין עכבון מכוח הסכם לבין שעבוד צף שלטובת הבנק. כאמור לעיל, קדם רישום השעבוד במרשם השעבודים ליצירת ההסכם בו עוגנה זכות העכבון של המדרשה. יצירת ההסכם קדמה לגיבוש השעבוד הצף, שארע עת ניתן צו למינוי מפרק זמני לחברה. מועד גיבוש השעבוד הצף, כך מסתבר, חופף למועד הפעלת זכות העכבון על ידי המדרשה. 26. על פי רוב, מוכרעת תחרות הזכויות על פי הכלל "ראשון בזמן - ראשון בזכות", אלא אם כן ויתר בעל הזכות הקודמת על עדיפותו. בהפעלת הכלל האמור, יש להתחשב במועדים הרלוונטיים, הם מועדי היווצרות הזכויות. בעניין שלפנינו, מדובר במועד יצירת ההסכם ובמועד גיבוש השעבוד הצף. כאמור לעיל, קדם מועד יצירת ההסכם למועד גיבוש השעבוד, ועל כן עדיפה זכות העכבון על השעבוד שלטובת הבנק. 27. ניתן להכריע בסוגייה זו גם על בסיס החזקה החלה על שעבוד צף, לפיה כלולה בו הסכמה מכללא ומראש לביצוע עסקאות בנכסי החברה, במהלך עסקיה הרגילים. על פי חזקה זו, אין בכוחו של בעל השעבוד המתיר את ביצוען של מלאכות שוטפות או שירותים המהווים תשתית לצמיחתה של זכות עכבון להתכחש לזכות שקמה לנושה, להבטחת תשלום הסכומים המגיעים לו מבעל הנכס, בנסיבות הקשורות עם אותה עסקה המתבצעת במהלך עסקיה הרגילים של החברה. על כך אמרה נ. זלצמן בספרה הנ"ל: "...אם הרשה בעל השעבוד את ביצוע המלאכה או השירות המהווים תשתית לצמיחתה של זכות עכבון על פי החוק, הוא לא יוכל להתכחש לזכות הסטטוטורית שקמה לנושה כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מבעל הנכס בשל אותה מלאכה או שירות. במצבים בהם ניתנת הסכמה מפורשת אין קושי, אך ניתן ללמוד על קיומה של הסכמה מכללא גם מנסיבותיו של מקרה. אומנם, לא די בעובדה שבעל השעבוד השאיר את ההחזקה בידי החייב ללמד על הסכמתו למסירת הנכס לבעל העכבון, אולם כאשר המלאכה דרושה באופן סביר לשם אחזקתו של הנכס או לתפעולו הרגיל, דוגמת ביצוע תיקונים בכלי רכב או בכלי עבודה הדרושים לצורך תחזוקתם הרגילה, יהיה ניתן להניח את הסכמתו של בעל השעבוד לביצועה, שכן אותה מלאכה משרתת גם את עניינו שלו, דהיינו, עליית ערך הבטוחה שלו. (נ. זלצמן, בספרה הנ"ל, עמ' 306). 28. הגישה האמורה לעיל מכירה בעדיפותו של ה"ראשון בזמן", ויחד עם זאת נותנת משמעות לסטייה אפשרית מן הכלל במצבי תחרות משתנים, ובהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה. בהיותה שעונה על עקרון ההסכמה, ניתן ליישמה כפתרון כללי, המתאים לבחינת כל מצב של תחרות בין זכות העכבון לבין זכות אחרת של צד שלישי. אין היא מוגבלת למצב תחרות ספציפי, בו מתעמתת זכות עכבון הסטטוטורית עם שעבוד שרישומו קודם לה בזמן. דעתי היא, כי ניתן להחיל את הגישה האמורה לעיל על העימות הנוכחי, בין זכות עכבון הסכמית לבין שעבוד צף, שהתגבש לאחר יצירת הזכות. מכוח החזקה החלה על הבנק, כבעל השעבוד הצף על הציוד, יש לראותו כמי שהסכים מראש לביצוע פעולות העשויות להביא להיווצרות זכות עכבון לטובת צדדים שלישיים, במהלך העסקים הרגיל של החברה. הסכמה זו כוללת אף עסקאות בהן מוקנית לצד שלישי זכות עכבון הסכמית, כערובה להבטחת התחייבויות החברה. במה דברים אמורים? עסקאות הנערכות במהלך העסקים הרגיל של החברה משמשות כמקור ראשי להכנסותיה, ובכך תורמות במישרין לסיכויי הבנק להיפרע מחובו. כבעל שעבוד צף על כלל נכסי החברה, מעוניין הבנק כי ייעשה שימוש יעיל ורווחי בנכסי החברה לשם הגדלת הכנסותיה. עניינו של הבנק מהווה בסיס להסכמה מכללא לכריתת עסקאות, בהן עשויה החברה להקנות לצדדים שלישיים זכויות, מותנות או בלתי מותנות, בנכסיה. יש לראות בכך הסכמה העולה בקנה אחד עם עניינו של הבנק להגדיל את יכולתה של החברה לפרוע את חובה. החיוב הנערב על ידי זכות העכבון 29. החיוב הכספי המובטח בזכות העכבון יכול שיהיה חיוב כספי ששיעורו קצוב, ואפשר שיהיה חיוב לתשלום סכומים בלתי קצובים, דוגמת פיצויים בשל הפרת חוזה. כך עולה מלשונו של סעיף 19 לחוק התרופות, הקובע כי העכבון עומד כנגד "תשלום הסכומים המגיעים לו (לנפגע - ו.א.) עקב הפרת החוזה" (ראו גם נ. זלצמן, בספרה הנ"ל, בעמ' 164). דברים אלו יפים אף לגבי עכבון מכוח הסכם, אשר אינו שונה מן העכבון הססטוטורי בנקודה זו, זולת אם התנו הצדדים אחרת. לא זאת אלא אף זאת; קיומה של מחלוקת בין הצדדים לעצם דרישתו של הנושה, או ביחס לשיעור החוב שהוא תובע, אינה גורעת מזכותו של הנושה לעכב את הנכס עד שתקויים דרישתו. בעניין זה, נפסק כדלקמן: "נשאלת השאלה, מה דינו של עכבון בגין חוב השנוי במחלוקת בין הצדדים. אכן, אין די בכך שהמשיבה טוענת להפרה ולנזקים באופן סתמי וערטילאי, אך מחלוקת על גובה הסכומים המגיעים לקבלן, או אף על עצם הזכאות של הקבלן לסכום כלשה אינה גורעת מזכותה לעכבון... העדר הסכמה בין הצדדים באשר לגובה החוב אינה מאיינת את זכותו של הקבלן לעכבון בגובה החוב שהוא טוען לו. במקרה כגון זה בית המשפט הוא שיידרש להכריע במחלוקת זו. תוצאה זו היא המתבקשת אף ממהותם של דברים ומהגיונם, שאם לא תאמר כן, כל פעם שיחפוץ צד להפעיל את זכותו לעכבון, יזדרז הצד שכנגד ויחלוק על קיומו של החוב הנטען ובדרך זו יביא לסיכולה של זכות העכבון. תוצאה שכזו מרוקנת את זכות העכבון מתוכנה." (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, בעמ' 738.) 30. זכות העכבון של המדרשה עומדת כנגד מלוא החוב הנטען. לחוב זה שני מרכיבים. האחד, יתרת החוב הרשומה בספרי הנהלת החשבונות של המדרשה, בסך של 88,592 ש"ח, נכון ליום הגשת תגובת המדרשה. השני, פיצויים מוסכמים, המגיעים למדרשה מכוח הפרת ההסכם על ידי החברה. יתרת החוב הרשומה בספרי המדרשה 31. המדרשה טוענת, כי לאחר מימוש הערבות הבנקאית שהפקידה בידה החברה, נותר חשבון החברה בספריה ביתרת חוב של 88,592 ש"ח, שמקורו בחוב השוטף של החברה כלפי המדרשה. לאור ביטול ההסכם, ממשיך החוב לתפוח ולהסב למדרשה נזק כספי. חוב זה אינו מוכחש על ידי המפרק, ועל כן יש להכלילו בחוב העומד כנגד זכות העכבון. פיצויים מוסכמים 32. בין הצדדים אין כל מחלוקת, כי החברה הפסיקה לספק למדרשה את השירותים, להם נתחייבה בהסכם. לטענת המדרשה, גרמה לה הפסקת השירותים נזק כספי ניכר, שנבע מהעדר יכולתה לספק שירותי הסעדה לציבור הסטודנטים הלומדים ומתגוררים בקמפוס. טענת המדרשה היא, כי ההפרה היסודית של ההסכם הביאה לגיבוש זכותה לפיצויים המוסכמים, שנקבעו בסעיף 19 להסכם: "...מוסכם בין הצדדים כי בכל מקרה של מעשה מצד הקבלן או מחדל מצדו, שיהוו הפרה יסודית של הסכם זה, יהא הקבלן חייב לשלם למדרשה - לפי דרישתה הראשונית - פיצוי מוסכם ומוערך מראש בסכום של 50,000$ של ארה"ב בשקלים חדשים לפי ערך הדולר ביום התשלום בפועל, ובלבד שקיבל לפני כן התראה על ההפרה כאמור בכתב, ולא תיקנה תוך 14 יום." 33. המפרק אינו חולק על הטענה כי ההסכם הופר, ונמנע מלהעלות טענות כנגד דרישת המדרשה לפצותה בסך הפיצויים עליהם הוסכם מראש. במצב זה, סבורתני, כי זכות העכבון של המדרשה בציוד עומדת אף כנגד סכום הפיצויים המוסכמים מראש, בסך 50,000$. הימנעות המדרשה מהגשת תביעת חוב למפרק 34. המפרק טוען, כי זכות העכבון של המדרשה פקעה, לכשנמנעה מלהגיש לו בתוך פרק זמן סביר תביעת חוב, או לפנות לבית המשפט בבקשה להתיר לה לפתוח בהליכי משפט כנגד החברה. המדרשה טוענת, בתגובתה, כי לא חלה עליה כל חובה להגיש תובענה כנגד החברה, שכן מימוש זכות העכבון יכול שייעשה על דרך העלאתה כטענת הגנה בתביעה להשבה או לתשלום פיצויים בגין החזקה שלא כדין. 35. האם מוטלת על המדרשה חובה להגיש כנגד החברה ו/או כנגד המפרק תביעת חוב או תובענה רגילה לפרעון החוב? ההלכה בסוגייה זו נקבעה ברע"א 430/89 מתתיהו ליפשיץ בע"מ נ' כוכב השומרון בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(4) 539. באותו עניין נדון ערעורה של חברת בנייה קבלנית על החלטת בית המשפט המחוזי, בה נדחתה תובענה למתן הצהרה, כי חברת הבנייה היא בעלת זכות עכבון בדירות שבנתה על מקרקעי החברה המשיבה. בית המשפט המחוזי ביסס את החלטת הדחייה על הנימוק שהתובענה אינה מגלה עילה, כל עוד לא נתבע החוב בפועל. בערעור נפסק, כי בעל דין התובע זכות עכבון אינו חייב להגיש תובענה כספית, שכן זכותו ניתנת למימוש גם על דרך הגנה מפני תביעה המופנית כלפיו: "השופט המלומד (בבית המשפט קמא - ו.א.) סמך את החלטתו, הקובעת שסעד כספי הוא נדבך בתביעת העכבון, על שתי אסמכתאות...אך בע"א 270/73 נקבע כהלכה רק שמי שתובע זכות עכבון חייב לפרש מהו הסכום הנדרש על ידיו, כדי שבמקרה של סכסוך על גובה הסכום יוכל בעל הדין שכנגד להציע מתן ערובה במקום העכבון, אך לא נאמר שם, שבעל זכות העכבון חייב להגיש תביעה כספית. באותו עניין הובעה סברה, שלו היה בעל העכבון נוקב בסכום החוב, יכול היה לשחרר את מטלטליו כנגד מתן הערובה, כאמור בסעיף 11(ג) לחוק המטלטלין, תשל"א - 1971, ובמקרה זה ייתכן שבעל העכבון היה נדרש להגיש תביעה תוך זמן קצוב שייקבע על ידי בית המשפט (ההדגשה במקור - ו.א.). בה"פ (ת"א) 743/81 (כתב נ' גולדשפט - ו.א.) אמנם נאמר, שבעל דין התובע זכות עכבון חייב להגיש תוך זמן סביר תביעה כספית; אך איני מסכים לקביעה זו; המקום היחיד בדין הישראלי שבו נדרשת הגשת תביעה כספית כתנאי לתוקפו של העכבון הוא בסעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961. הוראה כזו אינה מצויה בשאר הדינים שעליהם סומכת המבקשת את טענת העכבון..." (עמ' 541 לפסק הדין). בהמשך נאמר: "נכון שהגנתו של הנתבע תידחה אם לא יוכיח קיומו של חוב, אך למה להטיל עליו דווקא לתבוע את סעדו הכספי? הרי את זכותו יוכל לממש גם על דרך של הגנה מפני התביעה (ההדגשה במקור - ו.א..)." (עמ' 542 לפסק הדין). 36. מן האמור לעיל עולה, כי על המדרשה לא חלה חובה להגיש תובענה כנגד החברה ו/או כנגד המפרק, כתנאי למימוש זכות העכבון או להמשך תוקפה. הטלת חובה שכזו משמעותה שלילת היתרון העיקרי הגלום בזכות העכבון, כסעד של עזרה עצמית. זכות העכבון נועדה לאפשר לנושה להפעיל לחץ על החייב, ועל מי שבא בנעליו, בלא שהנושה יידרש ליזום התדיינות משפטית על מנת לאכוף תביעתו על החייב. הפעלתה מחייבת את החייב לסלק את חובו, ומעבירה את נטל ההתדיינות המשפטית אל שכם החייב, מקום בו הוא חולק על החיוב או שיעורו (ראו גם ע"א 735/88 צברי נ' נוימן ושות' חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מה(4) 337, בעמ' 341). השימוש בציוד המעוכב 37. על פי סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם - 1984, רשאי נושה מובטח "לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת". הלכה פסוקה היא, כי כאשר מדובר בערובת עכבון, מוקנית לנושה זכות החזקה בלבד, ואין הוא רשאי לעשות בנכס המעוכב עסקאות, להשתמש בו או להפיק ממנו הנאה אחרת לעצמו, אלא אם כן נתן הבעלים הסכמתו לכך. כך, בנבדל מזכות המשכון, המקנה לבעליה זכות להיפרע מן הנכס הממושכן אם לא קוים החיוב. יצוין, כי דברים אלו אינם אמורים לגבי שימוש שהוא בגדר פעולה הדרושה לשם שמירה על הנכס. ודוק; הפעולות המותרות הן אלה הנחוצות לשמירה על אינטרס הבעלים בנכס, ולא על האינטרס האישי של הנושה כבעל עכבון. במקרים בהם פועל הנושה לטובת אינטרס הבעלים בנכס, יהיה זכאי לשיפוי בגין ההוצאות הסבירות בהן נשא או בגינן התחייב. 38. מן האמור לעיל עולה, כי נושה המעכב נכס אינו זכאי להיפרע בגין חובו על ידי מימוש הנכס. במקרים בהם מתחייב מימוש ככורח הנובע מן הנסיבות או מאופיו של הנכס, אין הנושה רשאי להיפרע מן התמורה, אלא לעכבה בידיו בלבד. מכאן השאלה, האם יגרום שימוש שעשה הנושה בנכס המעוכב, בהעדר כורח הנובע מן הנסיבות או מאופיו של הנכס, לפקיעת זכות העכבון ? 39. המלומדת נ. זלצמן סבורה, כי "זכות העכבון מתירה לנושה רק לעכב את הנכס אצלו עד שיסולק החיוב, וכל פעולה בקשר לנכס שאינה מתיישבת עם הזכות או עם תנאי מימושה הוא שימוש שלא כדין בזכות, ועל תגרום לאובדנה (ההדגשות שלי - ו.א.)" (נ. זלצמן, בספרה הנ"ל, בעמ' 347). אפשרות אחת היא, כי מכירת הנכס תביא להפקעת זכות העכבון מידי הנושה, ותחייבו באחריות כלפי בעל הנכס בעוולה של גזל (שם, בעמ' 270). עמדה זו מבוססת על ההנחה, כי במכירת הנכס, הפגין הנושה את נכונותו להוציא את הנכס המעוכב מידיו. בכך נהג הנושה באופן שאינו מתיישב עם מימוש הזכות, והקים לחייב טענה בדבר וויתור על זכות העכבון. אפשרות אחרת היא, כי הנושה יתחייב כלפי החייב באחריות מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו ד' פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, (הוצאת אבירם, תשנ"ח) בעמ' 280). עמדה זו מבוססת על היקש מן ההסדר המעוגן בסעיפים 13 - 14 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967. 40. בהקשר זה, נזכר עקרון תום הלב כגורם שעשוי להצדיק את פקיעת הזכות (ראו על"א 18/85 מימון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, מחוז ירושלים, פ"ד מ(2) 517, בעמ' 525 - 526; רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, בעמ' 738). הביטוי הסטטוטורי של העקרון מצוי בסעיפים 11(ב) ו- (ג) לחוק המטלטלין, המחייבים את הנושה להתיר את החלפת הנכס המעוכב בערובת שוות-שווי, ולהשיב לחייב נכסים בשווי העולה על החיוב העומד כנגד הזכות. 41. במקרים מסוימים, אישרו בתי המשפט מימוש של הנכסים המעוכבים בידי הנושה. בע"א 5807/91 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' הוד אווז משחטה לאווזים והודים בע"מ ואח', תקדין-עליון 94(1) 1154, נדון עניינה של פעולת מכירה שביצע הבנק בניירות ערך שהוחזקו בחשבון ניירות הערך של החברה-המשיבה, במטרה להקטין את יתרת החובה שהצטברה בחשבון החוזר הדביטורי (חח"ד) של החברה. הבנק לא קיבל את הסכמת החברה לביצוע פעולת המכירה. משניתן צו לפירוק החברה ונתמנה לה מפרק, דרש הלה מן הבנק להשיב לקופת הפירוק את ניירות הערך שנמכרו בלא הסכמת החברה. בתגובתו, הסתמך הבנק על תניה ב"הסכם ותנאי עסק כלליים" שהחברה חתמה לבנק, על פיה הוקנתה לבנק זכות עכבון גם על כל ניירות הערך "שנמצאים ו/או יימצאו...לזכות...הלקוח בכל אופן ודרך..." והבנק רשאי "לעשות שימוש מלא בזכות...העכבון...הנ"ל... וזאת לסילוק הסכומים המגיעים או אשר יגיעו מאת הלקוח לבנק." בהכרעת הדין, קבע כב' הש' ד"ר שלמה לוין, כי "למעשה יש להעלות מסעיף 24 הנ"ל (בהסכם ותנאי עסק כלליים - ו.א.) אפילו הסכמה שניתנה לבנק ע"י החברה למכור את ניירות הערך למימוש חובו." 42. בעניין שלפנינו, טוען המפרק, כי המדרשה עשתה ועודנה עושה שימוש בציוד המוחזק בידיה. לטענת המפרק, עולה השימוש שעשתה המדרשה בציוד כדי עשיית עושר לא במשפט, ומעיד על חוסר תום ליבה של המדרשה. בתגובה, טוענת המדרשה, כי המפרק נמנע מציון פרטים מדויקים לגבי השימוש שנעשה בציוד, ובשל כלליות הטענות, אין ביכולתה של המדרשה להשיב לגופן של הטענות. בהמשך נטען, כי אילו נעשה שימוש בציוד, היה זה שימוש חלקי למשך זמן קצוב, שנעשה במסגרת קיום חובתה של המדרשה להקטין את הנזק שנגרם לה עקב הפסקת השירותים על ידי החברה. 43. סבורתני, כי הלשון הרפה בה השיבה המדרשה לטענות המפרק בעניין השימוש שנעשה בציוד מסגירה את המציאות בעניין זה. ראשית, אין בתגובת המדרשה משום סתירה או הכחשה נחרצת של טענות המפרק, הגם שנכונה הטענה כי בבקשת המפרק לא הובאו פרטים של ממש לגבי אופן השימוש בציוד. שנית, בנסיבות בהן מחזיקה המדרשה בציוד ברציפות ובאופן בלעדי מאז הוצב בתחומה, היה בכוחה ומחובתה למסור תיאור מפורט הנתמך בתצהיר בדבר קורות הציוד, במיוחד לגבי התקופה שחלפה מאז נקטעה אספקת שירותי ההסעדה על ידי החברה. דומה, כי בין השורות של תגובת המדרשה ניתן למעשה יותר מלקרוא הודאה בעובדות הנטענות על ידי המפרק, תוך ניסיון להדגיש את נסיבות המקרה ולהמעיט במידת השימוש שנעשה בציוד. לאור כל זאת, הגעתי לכלל מסקנה, כי המדרשה אכן עשתה שימוש בציוד. אציין, כי בהעדר תצהיר מפורט מטעם המדרשה, אין כל משמעות בעיני לכך שהשימוש עשוי היה להיות חלקי ובלתי רציף. 44. כאמור לעיל, טוען המפרק, כי השימוש האסור בציוד עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט, שגרם לפקיעת זכות העכבון שעמדה למדרשה בציוד. המדרשה טוענת, כי עשתה שימוש בציוד, כמתחייב מן החובה הסטטוטורית להקטין את הנזק שגרמה לה הפרת ההסכם. ב"כ הכנ"ר סבורה, כי יש להבחין בנסיבותיו של כל מקרה, תוך שימת לב לעקרון תום הלב כקריטריון לקיומה של זכות העכבון או לפקיעתה. לדעתה, לא הוכחה במקרה דנן חוסר תום לב המביא באופן אוטומטי לפקיעת זכות העכבון. לפיכך, ראוי לקבוע כי השימוש האסור בציוד מקים למפרק זכות תביעה נגדית, המאפשרת לו לקזז את הנזקים שנגרמו עקב השימוש בציוד מן החוב לו טוענת המדרשה. 45. טענת המדרשה בדבר שימוש בציוד במסגרת קיום החובה להקטנת הנזק, ראויה שתידחה על הסף, שכן אין היא עולה בקנה אחד עם אופייו ומהותו של הדין המיוחד החל בעניין זכות העכבון. סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, מטיל על הנפגע עקב הפרת חוזה חובה כללית לפעול למניעת נזקו או הקטנתו. חובה כללית זו אינה מתירה לנושה לפעול בניגוד להסדרים מיוחדים הקיימים בחוקים אחרים, כדוגמת פקודת הנזיקין, חוק עשיית עושר ולא במשפט, או חוק המטלטלין. הדין המיוחד החולש על עניינה של זכות העכבון אוסר על שימוש בנכס המעוכב, זולת אם אישר זאת החייב, מראש או משהופעלה הזכות. אשר על כן, החובה הכללית המוטלת על הנושה-הנפגע להקטין את נזקו נסוגה בפני האיסור על שימוש בנכס, בנסיבות בהן לא ניתן אישור של החייב. 46. סבורתני, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, לא הוכח חוסר תום לב קיצוני, אפילו תתקבל הטענה כי השימוש המודע שעשתה המדרשה בציוד עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט. במרבית המקרים בהם נעשה שימוש אסור בנכס בו מוקנית לנושה זכות החזקה בלבד, קמה לחייב בעל הזכויות בנכס עילת תביעה לכאורית בגין עשיית עושר. עם זאת, אין בכך משום ביסוס לטענה בדבר חוסר תום לב מצד הנושה. פועל יוצא הוא, כי עילת התביעה העומדת למפרק מכוח עשיית עושר ולא במשפט ניצבת כנגד תביעות החוב של המדרשה, האוחזת בציוד המגיע למפרק מכוח חובת ההשבה. שווי הציוד 47. בבקשתו, נמנע המפרק לנקוב בגובה הנזק שנגרם לציוד, עקב השימוש שעשתה בו המדרשה, ואת הנזק שנגרם לקופת הפירוק עקב העיכוב בסיום הליכי המימוש של נכסי החברה. הוא אף לא פרט את גובה ההתעשרות שנפלה בחיק המדרשה עקב השימוש בציוד בלא תשלום ראוי. המפרק מציין, כי שווי הציוד הוערך על ידי שמאי מטעמו בסך של 295,620 ש"ח (בערכי כינון), ואילו מלאי המזון רשום כשווה 2,350 ש"ח. המדרשה טוענת, כי אין לבחון את שווי הציוד באמת המידה של ציוד חדש, שכן בידי המפרק אין כל ראיות לכך שהציוד שהוצב באתר ההסעדה היה ציוד חדש. יתרה מזאת, מיום הצבתו ועד ליום התגבשות זכות העכבון, נעשה בציוד שימוש רב על ידי החברה. המדרשה מצביעה על ערך המימוש של הציוד כבסיס להצגת שווי הציוד. ערך המימוש של הציוד נקבע על ידי השמאי מטעם המפרק כעומד על סך 85,000 ש"ח. 48. על דיני הראיות בתחום הממונות חולש הכלל "המוציא מחברו - עליו הראייה". בעניין שלפנינו, טענה המדרשה לחוב קיים של החברה, בסך 88,592 ש"ח, נכון ליום הגשת תגובתה. כמו כן, טענה לחוב בסך 50,000$ מכוח הפיצויים המוסכמים מראש על פי ההסכם. במאמר מוסגר, יצוין כבר עתה, כי מתוקף מעמדה של המדרשה כנושה מובטח מכוח זכות העכבון, ממשיך החוב לצבור דמי ריבית והצמדה. תביעות החוב של המדרשה לא הוכחשו ולא נסתרו בבקשת המפרק או בתגובתו. המפרק, מצדו, זכאי מצידו לקיזוז בגובה עילת התביעה העומדת לו מכוח השימוש שעשתה המדרשה בציוד. אולם, המפרק לא הוכיח בראיות את מצבו של הציוד שהיה מוצב במדרשה ביום הפעלת זכות העכבון. סבורתני, כי יש בסיס לטענת המדרשה, לפיה בנסיבות העניין, היה עולה בידי המפרק לממש את הציוד במצבו דאז, לכל היותר. לפיכך, הערך הנכון על בסיסו יחושבו שיעור הנזק שנגרם לציוד וגובה ההתעשרות של המדרשה, הוא ערך המימוש של הציוד, בסך 85,000 ש"ח. שווי המזון 49. בעת הפרת ההסכם, החזיקה המדרשה במלאי המזון, המוקנה למפרק מכוח צו הפירוק. מלשון ההסכם עולה, כי זכות העכבון ההסכמית אינה חלה על המזון, ועל כן השימוש במזון נעשה שלא כדין. המפרק זכאי להשבת שווי המזון, בערכו במועד הפעלת זכות העכבון. סוף דבר 50. מן ההכרעה דלעיל מתבקש קיזוז כל החובות ההדדיים, בין המדרשה לבין המפרק. לביצוע הקיזוז, יגיש המפרק לבית המשפט, לב"כ הכנ"ר ולמדרשה, הערכת שמאי לגבי גובה הנזק שנגרם לציוד עקב השימוש ממועד הפעלת זכות העכבון ועד למועד מתן החלטה זו. הערכת השמאי תתייחס אף לגובה ההתעשרות שנגרמה למדרשה עקב השימוש בציוד בהשגת שירותי הסעדה. ערך הבסיס לביצוע הקיזוז יהיה ערך המימוש של הציוד ביום הפעלת זכות העכבון.חוזהזכות עיכבון