מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא סיכונים בניתוח לתיקון שבר: מבוא 1. תביעה שעילתה רשלנות רפואית במהלך ניתוח לתיקון שבר בעצם הירך. 2. התובע, שלמה בנימיני (להלן: "התובע"), יליד 1945, נפל בלילה שבין 31.1.99 ו- 1.2.99, בביתו (להלן: "התאונה"). התובע פונה לבית חולים וולפסון בחולון (להלן:"בית החולים"), שם אובחן כסובל משבר בחלק המרוחק של עצם הירך השמאלית. במהלך אשפוזו בבית החולים, התובע עבר ניתוח לקיבוע פנימי של השבר על ידי מסמר תוך לישדי. התובע טוען כי הניתוח בוצע ברשלנות והותיר בו נכות וכי לא התקבלה הסכמתו מדעת לניתוח. 3. הנתבעת, מדינת ישראל - משרד הבריאות (להלן:"הנתבעת"), הינה הבעלים, המחזיקה והמפעילה של בית החולים ונושאת באחריות שילוחית למעשי ו/או מחדלי הצוות הרפואי. הנתבעת טוענת כי הניתוח בוצע כהלכה וכי דין תביעתו של התובע להידחות. חוות הדעת הרפואיות 4. התובע תמך תביעתו, בחוות דעתו של ד"ר איזק דאיזדה אשר ציין כי התובע נבדק במרפאתו, ביום 12.2.99, לאחר שחש בכאבים וכי צילומי רנטגן חדשים שבוצעו "הדגימו שבר תוך פירקי מרוסק כתוצאה מחדירה גסה של המסמר שהוכנס בניתוח לחלל הברך תוך כדי ריסוק המשטח הפמורלי באיזור הבין כונדילרי עם רסיסי עצם רבים מפוזרים בחלל הברך...". ביום 20.4.99, התובע עבר ניתוח ארטרוסקופי במהלכו נמצא נזק אוסטאו-כונדולרי וסינוביטיס קשה עם רסיסי עצם. ד"ר דאיזדה ציין בחוות דעתו כי "לפי כל הנתונים במהלך הניתוח המסמר באופן לא מתוכנן חדר לחלל הברך עם שברים מרוסקים במשטח הפרקי של עצם הירך ופיקה. אמנם המסמר קובע אחרי נסיגה מחלל הברך, רסיסי עצם רבים נשארו בחלל הברך. סיבוך זה לא אובחן ולא מתועד במכתב השחרור והכאבים הקשים שנבעו מהשברים בחלל הברך עם תגובה סינוביאלית דלקתית הביאו אותו לניתוח נוסף לתיקון הנזק והוצאת רסיסי עצם". ד"ר דאיזדה, הוסיף וציין כי השבר התאחה בצורה משביעת רצון אך "בגלל טכניקה לא טובה במהלך הניתוח המסמר חדר לחלל הברך (אירוע שאסור לקרות) וגרם לשברים במשטחים הפרקיים של הפמור והפיקה... יש לציין שבניתוחים מסוג זה יש להקפיד ולנקוט בכל האמצעים להתרחק מחלל המפרק של הברך בגלל הסיבוכים הנלווים הידועים כתוצאה מפגיעה במשטח הפירקי כפי שהופיעו במקרה זה". ד"ר דאיזדה העריך את נכותו של התובע, בשיעור של 36% וציין כי הנכות בכללותה נובעת מסיבוכים של הניתוח. 5. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של ד"ר אמנון ישראלי. ד"ר ישראלי הסביר כי ניתוח לקיבוע תוך לשדי של עצם הירך, ניתן לבצע בשתי שיטות; קיבוע אנטגרדי - כאשר המסמר מוחדר לתוך התעלה המדולרית של עצם הירך דרך חלקה המקורב וקיבוע רטרוגרדי - כאשר המסמר מוחדר לתוך התעלה המדולרית של עצם הירך, דרך חלקה המרוחק. בשיטת הקיבוע הרטרוגרדי, מוחדר המסמר דרך חלל הברך, כך שבאופן מכוון נעשה נקב בחלק הקדמי התחתון של המשטח הפירקי, דרכו מוכנס המסמר. השיטה האנטגרדית מועדפת כשמדובר בקיבוע שברים בשליש המקורב של עצם הירך והשיטה הרטרוגרדית מקובלת לקיבוע שברים בשליש המרוחק של עצם הירך. במקרה הנדון, הניתוח בוצע בשיטה הרטרוגרדית שכן השבר היה בשליש המרוחק של עצם הירך. ד"ר ישראלי הוסיף וציין כי "בוצע נקב מכוון בחלקו הקדמי התחתון של המשטח הפרקי הטרוכלארי בברך, שהינו חלק מהגישה הניתוחית ולא שבר לא מתוכנן כפי שטוען ד"ר דאיזדה. כך שהניתוח הנדון בוצע בהתאם לשיטה ניתוחית מקובלת, ללא כל עדות לטעות או רשלנות במהלכו. חדירה לא מתוכננת של המסמר לחלל הברך, היוצרת שברים במפרק הפירקי, יכולה לקרות במהלך מסמור אנטרגרדי של עצם הירך ולא בשיטה רטרוגרדית בה בוצע הניתוח הנדון" (ההדגשה במקור - ב.ט). ד"ר ישראלי העריך את נכותו הצמיתה של התובע, בשיעור של 10% וציין כי "נכות זו הינה תוצאת לוואי של הפציעה ודרך הטיפול הנאותה בשבר ואין לה כל קשר לרשלנות". 6. נוכח הפערים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, מונה פרופ' מאיר (אירי) ליברגל, מנהל המחלקה האורטופדית בבי"ח הדסה עין כרם, כמומחה רפואי מטעם בית המשפט. פרופ' ליברגל ציין בחוות דעתו כי "הטיפול במסמור רטרוגרדי לשברים אלה הינו טיפול מצוין המשחזר את המבנה הגרמי עם נזק כירורגי קטן ומאפשר בד"כ כפי שאכן התרחש שיקום טוב של הגף לאחר שבר בעייתי זה. הפגיעה במשטח הסחוסי הוא חלק מהטכניקה הניתוחית שכן בשיטה זו מכניסים את המסמור דרך הברך (כפי שמציין ד"ר ישראלי) ובכך ודאי אין רשלנות רפואית. לא ברורות לי כלל טענותיו של ד"ר דאיזדה, אם הטענה שהברך נפגעה מכניסה בלתי מתוכננת לחלל הברך בעת ביצוע הניתוח הרי שיש כאן חוסר הכנה (צ.ל. הבנה - ב.ט.) של הטיפול הניתוחי (כאמור ניתוח זה תוכנן לסוג שברים אלה). אם הטענה כי המנתחים לא שמו לב לשרידי עצם/רקמה בחלל המפרק, אפשרות זו תמיד קיימת אך אין בדבר רשלנות רפואית. בעיה זו יכולה להתרחש בחלק מהמקרים ואם מאתרים אותה ניתן כפי שנעשה לבצע ארטרוסקופיה לפתרון הבעיה. לסכום; מדובר בניתוח נכון לאינדיקציה הנדונה שבוצע בצורה טובה. אומנם נותרה מגבלה מסויימת בתפקוד ברך שמאל (לדעתי נכות בשיעור 15% לפי סעיף 35(1) בין ב' ל ג' לתקנות המוסד לביטוח לאומי), אך נכות זו היא מישנית לשבר ולא לטיפול. נכות זו צפויה לאחר כל סוג של טיפול ניתוחי בשבר כזה" 7. פרופ' ליברגל נחקר על חוות דעתו. בעדותו חזר פרופ' ליברגל וציין כי "...חווה"ד של המומחה שעמדה בפני, נאמר כי לפי כל הנתונים, המסמר באופן לא מתוכנן, חדר לחלל הברך. טענה זו היא חוסר הבנה מוחלט של הניתוח. הניתוח מיועד להיכנס דרך הברך ויתרה מזאת, אם יש אולי ספק לגבי החוסר הבנה, המשפט הבא עוד יותר מבהיר את העניין כי הוא כותב אמנם המסמר קובע אחרי נסיגה. ז"א שהוא חושב שהלכו קדימה מידי ונסוגו. זה הפוך לגמרי. הכיוונים הפוכים. מישהו פה נוסע באין כניסה" (עמ' 10 לפרוטוקול). פרופ' ליברגל הוסיף והסביר בעדותו כי הנזק למשטח הפירקי ורסיסי העצם בחלל הברך, הינם נזק יטרוגני, בגדר תוצאת לוואי של הניתוח, וכדבריו: "..זה חלק מהמחיר של הניתוח להציל את הרגל שהעצם בה נשברה. נכון, יכול להיות שיש שם נזק מסויים" ובהמשך: "יחד עם זאת, בניתוח הזה צריך להבין, כמו שאמרת, המנתח צריך להיות עדין וצריך להיות מודע שהוא עובר דרך סחוס וצריך לוודא, עד כמה שיכול, שלא נשארו גופים חופשיים בברך. יחד עם זאת, העיקרון של הניתוח הזה ואם אפשר לומר חוכמתו של הניתוח הזה שהוא נחשב ניתוח זער פולשני שהוא פוגע מעט ברקמה. זה היתרון. החסרון שאתה לא יכול לראות בשום אופן בעין את נקודת הכניסה. אתה עובד דרך גיד הפיקה או סמוך לו בחלל שמאפשר רק את כניסת המסמר. אולי אצבע. הוא לא מאפשר ראיה וסקירת חלל הברך..." (עמ' 13 לפרוטוקול). טענות הצדדים 8. התובע טוען כי הטיפול הרפואי שניתן לו, לוקה ברשלנות המתבטאת בהפרת חובת הזהירות המוטלת על הנתבעת במספר עיקרים, כדלקמן: הניתוח בוצע בידי רופאים שאינם בעלי כישורים מתאימים; החדרת המסמר בוצעה במקום הלא נכון; רופאי הנתבעת התרשלו בכך שגרמו לפיזור רסיסי עצם ובכך שלא איבחנו קיומם של רסיסי עצם בברך ולא ביצעו שטיפות של הברך בסוף הניתוח. התובע מוסיף וטוען כי לא ניתן לו הסבר על מהלך הניתוח והסיכונים הכרוכים בו ולא הוסברו לו אופציות ניתוחיות אפשריות, כמתחייב מהוראות סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"). 9. הנתבעת טוענת כי מרבית טענותיו של התובע, מהוות הרחבת חזית אסורה שכן לא נמצא להן רמז ותימוכין בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה והן לא נטענו בתביעה ולא הועלו עד לשלב ההוכחות, דהיינו עד לחקירתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' ליברגל. לגופו של עניין, טוענת הנתבעת כי קיבוע בשיטת המסמור הרטרוגרדי, היה הטיפול הנכון והמתאים בנסיבות העניין וכי הניתוח בוצע כהלכה ותוצאתו - קיבוע השבר בעמדה משביעת רצון, מעידה על כך. דיון מחוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' ליברגל, עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי חוות הדעת שהוגשה מטעם התובע בתמיכה לטענתו בדבר התרשלות בביצוע הניתוח, לוקה בחוסר הבנה מוחלט של הטכניקה הניתוחית. הטענה היחידה הנטענת בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה הינה כי "בגלל טכניקה לא טובה חדר המסמר לחלל הברך (אירוע שאסור לקרות) וגרם לשברים במשטחים הפרקיים של פמור ופיקה". משהובהר בחוות דעתו ועדותו של פרופ' ליברגל כי בניתוח בשיטה הרטרוגרדית, שהינה השיטה המקובלת והמועדפת לקיבוע שברים מסוג השבר שסבל התובע, מוחדר המסמר דרך הברך וכי הפגיעה במשטח הסחוסי, היא חלק מהטכניקה הניתוחית, חוות דעתו של ד"ר דאיזדה, נסתרת ונדחית על פניה. עוד עולה מחוות דעתו של פרופ' ליברגל כי "הניתוח את מטרתו השיג מצוין והתוצאה רחוקה מלהיות רשלנות" (עמ' 13 לפרוטוקול). 11. בנסיבות העניין, צודקת הנתבעת בטענתה כי טענותיו של התובע, כפי שפורטו בסיכומים מטעמו וככל שהן חורגות מהטענה הנטענת בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה, בדבר חדירת המסמר לחלל הברך בגלל טכניקה לא נכונה בביצוע הניתוח, מהוות הרחבת חזית אסורה ודינן להידחות. ב"כ הנתבעת התנגדה בפתח חקירתו הנגדית של פרופ' ליברגל, לקו חקירה המהווה הרחבת חזית. בהחלטתי מיום 4.1.12, קבעתי כי :"נרשמה התנגדות להרחבת חזית וזו לא תותר. הצדדים יטענו בעניין זה בסיכומים" (עמ' 9 לפרוטוקול). התנגדות זו, כמו גם ההחלטה האמורה, מתייחסת לכל החקירה של פרופ' ליברגל, ככל שיש בה משום הרחבת חזית ולא רק לשאלה אחת. עוד יש לציין כי עסקינן בתביעה שעילתה רשלנות רפואית. לפיכך, לא זו בלבד שטענות החורגות מהנטען בכתב התביעה, מהוות הרחבת חזית אסורה אלא שעל פי מצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984, על התובע לתמוך כל טענה שברפואה, בחוות דעת של מומחה רפואי. מקום בו הוגשה חוות דעת של מומחה רפואי וברצון התובע להעלות ולהוכיח תיזות אשר לא מצאו ביטוי בחוות הדעת שהוגשה מטעמו, עליו לבקש לתקן תביעתו על דרך של צירוף חוות דעת רפואית נוספת אשר תתמוך באותן טענות חדשות, ראה לעניין זה, בר"ע 6098/92 נטלי זכאי (קטינה) נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד מז(3)651 (1993). 12. בשים לב לדברים האמורים ביחס להרחבת חזית אסורה, אדון בטענות התובע על פי סידרן. הניתוח בוצע בידי רופאים שאינם בעלי כישורים מתאימים 13. התובע טוען כי לא שובצו לניתוח, רופאים בעלי כישורים מתאימים שכן ד"ר ליאוניד קצ'קר (להלן: "ד"ר קצ'קר"), אשר ביצע את הניתוח וד"ר אברבוך אשר סייע בידו, היו באותה עת, רופאים מתמחים ולא השתתף בניתוח רופא בכיר. 14. טענה זו אינה מוצאת תימוכין בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה אשר לא נטען בה ולו ברמז כי שיבוץ רופאים מתמחים, בשלב ההתמחות בו היה ד"ר קצ'קר, באותה עת, לניתוח מסוג זה שבוצע בתובע, אסורה או חורגת מנורמה של רפואה סבירה. 15. יתרה מכך, פרופ' ליברגל השיב בעדותו כי "...הסטנדרטים לביצוע של הניתוחים לא כוללים נוכחות רופא כונן בכל ניתוח. זה הסטנדרט שקיים במדינת ישראל..." (עמ' 11 לפרוטוקול). נכון הוא שפרופ' ליברגל הוסיף וציין כי במחלקה אותה הוא מנהל, נהוג כי רופא מומחה יהא נוכח בכל ניתוח אלא שכאמור וכפי שפרופ' ליברגל עצמו ציין בעדותו זה לא הסטנדרט המקובל והנוהג בבתי חולים בישראל. 16. ד"ר קצ'קר ציין בתצהירו כי בעת ביצוע הניתוח, היה בחלק השני של תקופת ההתמחות באורטופדיה וכי במועד זה היה לו נסיון רב בקיבוע פנימי של שברים בירך (סעיף 3 לתצהיר ד"ר קצ'קר). בחקירתו הנגדית הוסיף ד"ר קצ'קר והעיד כי במהלך התמחותו, ביצע כאלף ניתוחים לרבות ניתוחים לקיבוע שברים בירך שהינם ניתוחים שגרתיים אם כי ניתוחים בחלק הדיסטלי של הירך, נדירים יותר. ד"ר קצ'קר הוסיף והעיד כי מתוך מאות ניתוחים ביצע כעשרות ניתוחים מסוג הניתוח שבוצע לתובע (עמ' 34-35 לפרוטוקול המוקלט). ד"ר קצ'קר העיד כי בדרך כלל, בניתוחים המבוצעים בערב, יש כונן בהתראה טלפונית אשר מגיע במידת הצורך וכי כך נהוג במרבית בתי החולים בארץ (עמ' 34 לפרוטוקול). עדותו זו של ד"ר קצ'קר לא נסתרה ואף מוצאת תימוכין בעדותו של פרופ' ליברגל, לגבי הסטנדרט המקובל והנוהג בבתי החולים בישראל. 17. אין טענה כי המנתחים שביצעו את הניתוח, לא היו מורשים לבצעו על פי הדין או על פי נהלי משרד הבריאות ובית החולים. בנסיבות אלה והגם שפרופ' ליברגל העיד כי במחלקה אותה הוא מנהל, נוכח רופא מומחה, בכל ניתוח, אין בידי לקבוע כי זהו סטנדרט הרפואה המקובל בישראל אשר סטייה ממנו מהווה התרשלות שהרי פרופ' ליברגל ציין והעיד מפורשות כי "...הסטנדרטים לביצוע הניתוחים לא כוללים נוכחות רופא כונן בכל ניתוח. זה הסטנדרט שקיים במדינת ישראל" (עמ' 11 לפרוטוקול) ובהמשך: "אם הניתוח בוצע על ידי מישהו שעל פי סטנדרט רפואי לא מוכרים לו או לא מבוצעים על ידו, אני לא יכול לומר שזה בסדר אבל איני רואה שום הוכחה לדבר הזה. בארוע, בהשתלשלות המקרים, כפי שקרתה כאן, אין עדות שנעשה פה שום דבר לא סביר וברמה או סטנדרט רפואי טוב, לכן אני לא חושב שאני יכול, על סמך מה שעומד בפני, להגיד שנעשתה פה פעולה לא נכונה" (עמ' 14 לפרוטוקול). 18. אשר לטענה כי מדובר בשיטת ניתוח חדשה - פרופ' ליברגל העיד כי שיטת הקיבוע הרטרוגרדי, נכנסה לשימוש, בסוף שנות השמונים - תחילת שנות התשעים (עמ' 11 לפרוטוקול). בנסיבות אלה לא ניתן לומר, כטענת התובע, שמדובר היה בשיטת ניתוח חדשה. פרופ' ליברגל, הוסיף והעיד: "אמרתי שעל-פי מה שראיתי בצילומים ובבדיקה אני חושב שהניתוח נעשה בסדר גמור ובכל העדות שלי ובכל החקירה לא חשבתי שנעשה כאן ניתוח לא תקין. סוגית נוכחות מומחה, היא סוגיה שיש לי בה דעה נחרצת. אני לא חושב שהיא קשורה לדיון. אני מוכן להגיד שראיתי הרבה מומחים כולל מומחה בטראומה שמסיימים ניתוח עם תוצאה פחות טובה. הנושא של נוכחות מומחה הוא עניין לרגולטור, כלומר למשרד הבריאות" (עמ' 17 לפרוטוקול). 19. בנסיבות אלה, משבחוות הדעת שהוגשה מטעם התובע, לא נטענה כל טענה בדבר הצורך בנוכחות רופא מומחה, בניתוח הספציפי שבוצע לתובע ומשפרופ' ליברגל העיד כי הסטנדרט המקובל בישראל, על פי הדין ועל פי נוהלי משרד הבריאות, אינו דורש זאת, אין בידי לקבל הטענה כי הניתוח בוצע בידי רופאים שלא היו בעלי כישורים מתאימים לביצועו, מה גם שעל פי קביעתו של פרופ' ליברגל, הניתוח השיג תוצאות טובות ולא נמצא דבר לא תקין בביצועו. החדרת המסמר בוצעה במקום הלא נכון 20. ב"כ התובע חזר בו ולמעשה "נטש" את התיזה המפורטת בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה, בדבר החדרת המסמר "בטעות", לחלל הברך וטען כי בעוד שיש להחדיר את המסמר דרך מרכז התעלה לברך הרי שבניתוח הנדון, המסמר הוחדר דרך הקונדיל במשטח הפמורלי, לטרלית מהמקום בו נהוג להחדירו. טענה זו, לא נטענה במפורש בכתב התביעה ואינה מוצאת כל רמז או תימוכין, בחוות דעתו של ד"ר דאיזדה ובשל כך דינה להדחות בהיותה הרחבת חזית אסורה. 21. גם לגופו של עניין, דין הטענה להדחות, מחמת שלא הוכחה כנדרש. טענה זו של התובע, נסמכת על האמור במזכר רפואי מיום 26/5/08, החתום ע"י ד"ר בלומברג (נספח י"ב לתצהיר התובע), אשר ביצע את ניתוח הארטרוסקופיה להוצאת המסמר ובו נאמר: "המסמר הוחדר דרך LFC באזור החדרתו היה נמק סחוס דרגה 2-3". המסמך הרפואי האמור, אינו מהווה חוות דעת שברפואה ואינו יכול לשמש בסיס להוכחת טענות שברפואה. זאת ועוד, מדובר במסמך שנערך ביום 26/5/08, בעוד שניתוח הארטרוסקופיה בוצע ביום 13/5/08 ובסיכום האשפוז מיום 14/5/08 (נספח י' לתצהיר התובע), אין כל אזכור לטענה האמורה. לא זו אף זו, פרופ' ליברגל נשאל בחקירתו הנגדית באשר לנקודת החדרת המסמר והשיב: "... על פי הצילומים ועל פי הציר שהושג, זה הוכנס למקום הנכון. אני רוצה לומר שעיינתי בשתי חוות הדעת, מידת בדיקת האיכות, אם אפשר לומר, היא פונקציה כמובן של הטענות שעמדו בפני. חוות הדעת שהוצגה מטעמכם, טענה שבכלל לא הבינה איזה ניתוח בוצע ולא היתה שום טענה שזזו 5 מ"מ ימינה או שמאלה, אלא שניתחו באופן הפוך. לכן, אין בפני נתונים אבל מהתוצאה ומהבדיקות הארטרוסקופיות שנעשו, אני לא סבור שהיתה פה טעות גדולה, אם בכלל, באזור הכניסה... הכניסה היתה מול התעלה המודולרית, משום שאם אינך נכנס דרך התעלה המודולרית, בהכרח נוצר עיוות של העצם וזה לא המצב" (עמ' 8-9 לפרוטוקול). 22. פרופ' ליברגל הדגיש בעדותו כי טענה זו של החדרת המסמר לטרלית מהאזור שבו היה צריך להחדירו, לא עמדה בפניו בעת עריכת חוות דעתו שכן לא נזכרה בחוו"ד המומחה מטעם התובע ולא הוצגו בפניו צילומים או שיקופים, המעידים על כך ואין במזכר מיום 26/5/08, כדי להצביע על טעות במיקום הכנסת המסמר, וכדבריו: "לשאלה הזאת לא התייחסתי בחווה"ד כי לא היתה טענה כזו. על סמך מה שרשום בפני וגם על סמך מה שרשום ברשומה על ידי עוד רופאים אחרים, אני סבור שלא נעשתה בוודאי טעות גסה או אם אתה נכנס דרך הקונדיל הפמורלי אין סיכוי שתקבל תוצאה ניתוחית כמו שקיבלנו וכמו שנמצא פה. הטענה של המסמך שהראת לי, הוא לא מסמך שמראה צילום ארטוסקופי או צילום רנטגן כעדות אלא הרופא שכותב את המסמך, חושב שנקודת הכניסה היא משיקה יותר מדי ללטרל פמורל קונדיל. אני רוצה להסביר לך שכאשר למטופל יש ברך באופן טבעי במצב של וארוס ולכן במצב כזה הציר האנטומי של העצם עובר מעט יותר בצד הלטרלי ואם אתה נכנס בשיקוף, יכולה להיות שאתה מס' מילימטרים משיק במה שנקרא האינטרקונדילה נוץ', אזור הכניסה בין קונדיל לטרלי ומדיאלי, אתה משיק יותר בכניסה לקונדיל הלטרלי, הדבר הזה קורה לא מעט פעמים במהלך הניתוח הזה והוא בוודאי לא רשלנות. יכול להיות שהוא לא אופטימלי, אבל להבנתי המקצועית, הוא רחוק מלהיות רשלנות. אני חושב שרמת הדרישה של סטיה של מס' מ"מ, בתי המשפט יצטרכו כמעט כל ניתוח שני שנעשה במדינה, אפשר יהיה להביא צילום ולומר, למה לא הלכת טיפה ככה. אני לא רואה רשלנות מקצועית בניתוח הזה. בחירת הניתוח ללא ספק, היא נכונה" (עמ' 10 לפרוטוקול). 23. סיכומם של דברים, מעבר לעובדה שדין הטענה בדבר סטיה במקום החדרת המסמר להדחות מחמת היותה הרחבת חזית אסורה הרי שטענה זו אף לא הוכחה משלא נתמכה בחוות דעת רפואית ומשלא הוצגו בפני המומחה, פרופ' ליברגל, שיקופים או צילומי רנטגן המבססים אותה. התרשלות בגרימת פיזור רסיסי עצם בברך ו/או באי איבחון קיום רסיסי עצם ושטיפתם 24. גם טענה זו, אינה מוצאת תימוכין בחוות הדעת הרפואית שהוגשה מטעם התובע ומהווה הרחבת חזית אסורה. 25. למעלה מן הצורך אציין כי גם לגופם של דברים, דין הטענה להדחות. פרופ' ליברגל ציין בעדותו כי גרימת נזק לסחוס, במקום החדרת המסמר, הוא נזק יטרוגני המהווה חלק מ"המחיר" של הניתוח להצלת הרגל השבורה. פרופ' ליברגל הוסיף והסביר כי מדובר בניתוח זעיר פולשני שפוגע בצורה מינימלית ברקמה אך חסרונו בכך שלא ניתן לראות בעין את שדה הניתוח וגם בשיקוף לא ניתן לראות את רסיסי העצם. פרופ' ליברגל הוסיף והעיד כי בכל ניתוח מקובל לשטוף את שדה הניתוח אך לא ניתן לראות אם נשארו במקום רסיסי עצם שכן אין מדובר בשדה ניתוחי "פתוח" הגלוי לעיני המנתח. 26. פרופ' ליברגל עומת עם הטענה כי לא נרשם בדו"ח הניתוח שבוצעו שטיפות וציין כי הדבר ברור מאליו וכי "אני לא מכיר סטנדרט שאומר שצריך לכתוב את זה. זה ברור מאליו" (עמ' 14 לפרוטוקול). ב"כ התובע הקשה ושאל מדוע בדו"ח ניתוח הארטרוסקופיה מצויין כי נעשו שטיפות ופרופ' ליברגל השיב כי בניתוח ארטרוסקופיה, זו מהות ניתוח אך בניתוח שמטרתו קיבוע השבר על ידי מסמור, אין סטנדרט המחייב לרשום שבוצעו שטיפות כמקובל (עמ' 14 לפרוטוקול). ד"ר קצ'קר ציין אף הוא בעדותו: "... דבר ראשון אם יש חלק דברים רוטיניים שאנחנו לא רושמים, למשל לשים תחבושת, אתה ציינת פה על שטיפה, כל ניתוח מסתיים בשטיפה של הפצע לפני שתופרים אותו. אם עושים שטיפה מיוחדת בתוך המפרק, מפרק פתוח אז רושמים.... פה מדובר על חתך קטן מדי שעושים מינימום... אז תמיד עושים שטיפה של האזור, מנקים את האזור וסוגרים... אל תשכח שהפתיחה פה מינימלית לא פותחים ברך, זה לא כמו בניתוח של החלפת מפרק שיש חתך כזה והכל פתוח אתה עושה שטיפה ואתה רואה מה אתה עושה. פה הכוונה של הניתוח לעשות נזק מוחשי כמה שפחות, פתיחה מינימלית, התערבות מינימלית שהטראומה הניתוחית תהיה פחותה. פה מדובר על חתך של סנטימטרים בודדים לכן משיכה (צ"ל: מסיבה - ב.ט.) כזו אי אפשר לדעת אם נשאר איזה פירור קטן בתוך הירך..." (עמ' 35-36 לפרוטוקול המוקלט). 27. בנסיבות אלה ראיתי לקבוע כי גם לגופם של דברים, לא הוכח שהיוותרות רסיסי עצם בחלל הברך, מעידה על התרשלות בביצוע הניתוח או כי המנתחים התרשלו באי שטיפת מקום הניתוח בטרם תפירתו. 28. בהקשר זה אף לא ראיתי לקבל הטענה כי אי הבאתו לעדות של ד"ר אברבוך, שעזר וסייע לד"ר קצ'קר, בביצוע הניתוח, פועלת לחובת הנתבעת וצריכה להוביל למסקנה שלא הוכח שבוצעו שטיפות כמקובל בסיום הניתוח. הטענה בדבר אי ביצוע שטיפות כמקובל, עלתה לראשונה, במסגרת החקירה הנגדית ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה. היא הנותנת כי לא היה בידי הנתבעת לדעת שטענה זו תעלה ולהיערך כדבעי להוכחתה. "הדבר מדבר בעדו" 29. התובע מוסיף וטוען כי בנסיבות העניין חל הכלל הראייתי "הדבר מעיד על עצמו". לשיטת התובע סביר יותר להניח שהחדרת המסמר בוצעה בצורה גסה שגרמה לפיזור רסיסי עצם ולפיכך, לטענתו, הנטל עובר לפתחה של הנתבעת להוכיח כי המסמר הוחדר בצורה עדינה כך שרסיסי העצם לא נגרמו בשל רשלנות בהחדרת המסמר. אין בידי לקבל טענה זו. 30. סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". שלושה תנאים מצטברים, נדרשים לצורך תחולת הכלל הראייתי, "הדבר מעיד על עצמו" ואלו הם: א. לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו, יכולת לדעת, מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; ב. הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; ג. אירוע המקרה, מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. 31. בענייננו, מתקיימים שני התנאים הראשונים לתחולת הכלל אלא שהתובע לא עמד בנטל להוכיח התקיימות התנאי השלישי, ויודגש כי הנטל להוכיח שסביר יותר להניח שהתרשלות היא שגרמה לנזק, מוטל על התובע, ראה לענין זה; ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד (2) 229 (1970); ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898 (2001); ע"א 8151/98 שטיינברג נ' אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1)539 (2001) (להלן: "פרשת שטיינברג"). בע"א 4152/03 ענדאליב ואח' נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.2.05), נפסק בענין זה, על ידי כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) כי: "כלל "הדבר מעיד על עצמו" מהווה חריג לדרישת ההוכחה האינדיבידואלית, בכך שהוא מאפשר לתובע להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות סטטיסטיות גרידא - ראיות המלמדות כי במרבית המקרים, נזק מן הסוג שארע נגרם בשל התרשלות כלשהי... אלא שגם הראיות הכלליות אינן זוכות לאמון א-פריורי, והן נדרשות לעמוד באמות-המידה הרגילות של מהימנות ומשקל". ב"פרשת שטרנברג" אף נפסק כי אין די בכך שמדובר בנזק שהסתברות אירועו נמוכה, כדי למלא את היסוד השלישי, לתחולת הכלל בדבר העברת נטל הראיה שכן: "..לעיתים קיומם של סיכונים בלתי נמנעים כתוצאה מהטיפול, גם אם הסיכוי להתממשותם נמוך, עשוי להתיישב גם עם אפשרות שאינה מלמדת על רשלנות", (שם בעמ' 564). בענייננו, לא הוצבה תשתית ראייתית המלמדת כי ההסתברות לגרימת הנזק כתוצאה מהתרשלות, עולה על ההסתברות להעדרה. ההיפך הוא הנכון. פרופ' ליברגל העיד מפורשות כי היוותרות רסיסי עצם אחרי הניתוח, הינו סיבוך ידוע ומוכר (עמ' 11 לפרוטוקול) ובגדר ה"מחיר" של ביצוע הניתוח להצלת הרגל השבורה (עמ' 12 לפרוטוקול) ואף חזר וציין מספר פעמים בעדותו כי הניתוח השיג תוצאה טובה ואין כל עדות או ראיה המעידה על ביצוע בלתי תקין של הניתוח. בנסיבות אלה, אין לומר כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה ודין הטענה בדבר תחולת הכלל הראייתי, "הדבר מדבר בעדו", להידחות. 32. מהמקובץ עולה כי נטל הראיה להוכחת הטענה כי הניתוח בוצע ברשלנות היה ונותר על התובע. בנסיבות העניין, התובע לא עמד בנטל להוכיח טענתו כי הנכות שנותרה לאחר הניתוח, נגרמה כתוצאה מהתרשלות בביצוע הניתוח ולא בשל אופי הפגיעה והתוצאות הטבעיות של השבר בעצם הירך והניתוח שנדרש לקיבועו, אשר על פי חוות דעת פרופ' ליברגל, בוצע על פי הפרקטיקה המקובלת והשיג תוצאות טובות. הסכמה מדעת 33. התובע טוען כי לא ניתן לו הסבר על האופציות הניתוחיות השונות ועל סיבוכי הניתוח לרבות הסיבוך של היוותרות רסיסי עצם בברך. לטענת התובע שיטת הניתוח שנבחרה על ידי הרופאים, ללא התייעצות עימו, לא היתה בעלת עדיפות מוחלטת באותה עת שכן מדובר היה בשיטת ניתוח חדשה יחסית ולא הוצגו בפניו החלופות האחרות לרבות שיטת הקיבוע באמצעות פלטה או קיבוע חיצוני וגבס. התובע מוסיף וטוען כי ד"ר זינגר, אשר נתן את ההסבר לפני הניתוח והחתים אותו על טופס ההסכמה, לא היה הרופא המתאים ליתן הסבר על מהות הניתוח וסיכוניו שכן החל את התמחותו, כשבועיים לפני הניתוח. נ 34. יצוין כי הטענה בדבר העדר הסבר על אופציות ניתוחיות אחרות, מהווה הרחבת חזית שכן בכתב התביעה נטען רק כי לא הוסבר לתובע שקיימת אפשרות שהמסמר יחדור אל תוך הברך (סעיפים 2 ו-20 לכתב התביעה) ולא נטען כי התובע לא קיבל הסבר על אופציות ניתוחיות חלופיות. טענה זו הועלתה לראשונה, בתצהירו של התובע בו נאמר: "לא הסבירו לי ולאישתי שקיימת אפשרות שהמסמר יחדור לי לתוך הברך (שלא נפגעה בתאונה) ולא הסבירו לי שקיימת חלופה ניתוחית אחרת ונאמר לי שעלי לעבור ניתוח שבו יוחדר מסמר לתוך עצם הירך שלי" (סעיף 7 לתצהיר התובע). 35. מטעם הנתבעת העיד ד"ר זינגר אשר ציין בתצהירו כי עובר לניתוח, נתן לתובע הסבר מפורט אודות הניתוח, סיכוניו וסיכוייו ועל הגישה הניתוחית דרך פנים הברך שהינה חלק בלתי נפרד מניתוח לקיבוע רטרוגרדי וכן על האפשרות לכאבים בברך לאחר הניתוח (סעיף 4.4 לתצהיר ד"ר זינגר). התובע חתם בפני ד"ר זינגר, על טופס הסכמה לניתוח, בו הוא מאשר קבלת הסבר על סיכויי הניתוח וסיכוניו (נספח ד' לתצהיר ד"ר זינגר). 36. הלכה היא כי אין די ב"הסכמה פורמלית", לקבלת טיפול רפואי. על מנת שהסכמתו של מטופל, תחשב כ"הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, מהות הטיפול, הסיכונים הכרוכים בו וטיפולים אלטרנטיביים אפשריים. חובה זו והיקפה, מעוגנות כיום, בחוק זכויות החולה שהוראותיו, משקפות כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו, ראה לענין זה: ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 5.3.12, להלן:"פרשת קדוש"), ע"א 6153/97, שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746 (2002); ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: "פרשת דעקה"); ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא (2) 171 (1997) וע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז (2) 497 (1993). הפרתה של החובה לספק למטופל את המידע הדרוש, לצורך קבלת החלטה מושכלת, האם לבחור בהליך רפואי, זה או אחר, עשויה, היא לכשעצמה, להעמיד למטופל, זכות לפיצויים, בעילה של רשלנות. 37. בנסיבות העניין, סבורה אני כי הטענה להעדר הסכמה מדעת, לא הוכחה. במישור העובדתי, אין בידי לקבל טענת התובע כי לא ניתן לו הסבר על מהות הניתוח וסיכוניו. הגירסה הנטענת בתצהירו של התובע כי לא הוסבר לו שיש אפשרות שהמסמר יחדור לברך, כשזו מהות הניתוח לקיבוע רטרוגרדי של השבר בעצם הירך, אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת. נראה כי טענה זו נטענה בעקבות חוות דעתו של ד"ר דאיזדה בה נטען כי המסמר הוחדר בטעות לחלל הברך. מעדותו של התובע בחקירה נגדית עולה כי אינו זוכר את פרטי ההסבר שקיבל. על אף שלא זכר את פרטי ההסבר, העיד התובע כי "כל מה שאני זוכר, שאמרתי להם תשמרו לי על הברך שלי שבגלל שאת הברך אני צריך..." ובהמשך:"..אמרתי להם תשמרו לי שהמסמר לא יכנס לברך שלי" (עמ' 12 לפרוטוקול המוקלט) - עדות זו של התובע, אינה סבירה ואינה הגיונית שכן אם לא ניתן לו הסבר שהמסמר מוכנס דרך הברך - מדוע שיבקש כי ישמרו על הברך? - לתובע פתרונים. עוד אציין בהקשר זה כי עדותו של התובע, בכל הנוגע למגבלותיו ונזקיו, כשמדובר בנכות בשיעור של 15% ובמי שעבד בהוראה ובהנהלת חשבונות, התאפיינה בהפרזה והגזמה ובכך יש כדי לפגום באמינות העדות בכללותה. 38. במישור הנורמטיבי, אין בידי לקבל הטענה כי ד"ר זינגר לא היה כשיר ליתן לתובע הסבר בדבר מהות הניתוח, בהתחשב בכך שהתחיל התמחותו כשבועיים לפני הניתוח. ד"ר זינגר העיד כי לפני תחילת ההתמחות עשה סטאז', בין היתר במחלקה האורטופדית ואין בפני כל תשתית ראייתית המבססת הטענה כי מתמחה בתחילת התמחותו, אינו כשיר ליתן לחולה הסבר בדבר הניתוח המוצע לו, סיכוייו וסיכוניו. 39. כן לא ראיתי לקבל הטענה כי לא הוסברו לתובע אופציות ניתוחיות אפשריות. בכתב התביעה ובחוות הדעת מטעם התובע, לא נטען כי היה צריך להציע לתובע ניתוח בגישה שונה מקיבוע פנימי באמצעות מיסמור, כך שהטענה בדבר אופציות ניתוחיות שונות מהווה הרחבת חזית אסורה. יתרה מכך, פרופ' ליברגל ציין מפורשות בחוות דעתו כי "מדובר בניתוח נכון לאינדיקציה הנדונה שבוצע בצורה טובה". בחקירתו הנגדית, שב פרופ' ליברגל וציין כי שיטת הקיבוע הרטרוגרדי, היתה השיטה העדיפה לקיבוע שבר בחלק הדיסטלי של עצם הירך. אין בידי לקבל טענת התובע בסיכומיו כי החלופה של קיבוע באמצעות פלטה היתה עדיפה במעט שכן פרופ' ליברגל ציין שהאלטרנטיבה של קיבוע באמצעות פלטה מסוג הפלטות החדשות הקיימות היום, עשויה להיות עדיפה אך שיטה זו נושאת סיכון גדול יותר לאי חיבור ודיסקציה יותר גדולה ומכל מקום, מדובר בפלטות שקיימות היום ולא היו קיימות בעת הרלבנטית (עמ' 15 לפרוטוקול). לגבי אפשרות לקיבוע באמצעות פלטה, בעת הרלבנטית, ציין פרופ' ליברגל כי מדובר בניתוח יותר קשה מהניתוח שבוצע לתובע וכי הסיכון לאי איחוי או איחוי לא נכון, גדול בו לעין שיעור (עמ' 18 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, כשאופציית הקיבוע באמצעות פלטה כרוכה בניתוח קשה יותר ובסיכונים גדולים יותר, לא היה צורך להציג בפני התבוע את האפשרות האמורה שלא היתה בגדר האופציה הטיפולית המיטבית או המקובלת לקיבוע השבר הרלבנטי. 40. יתרה מכך, גם לו הייתי מקבלת טענתו של התובע בדבר העדר הסבר נאות בדבר הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוח הרי שלא היה בכך כדי לבסס תביעה בגין התרשלות בטיפול רפואי, בשל העדר הסכמה מדעת. על התובע בעילה של רשלנות רפואית בגין העדר "הסכמה מדעת", להוכיח, בין היתר, את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען, כלומר, עליו להוכיח כי אם היה מקבל את המידע המלא אודות הטיפול הרפואי, לא היה נותן את הסכמתו, לטיפול שבוצע. בחינת הקשר הסיבתי האמור, דהיינו, הערכת ההסתברות שהנפגע היה מסרב לטיפול או בוחר בדרך טיפול אחרת, נעשית על בסיס מבחן אובייקטיבי, על פי אמות מידה של "החולה הסביר" ובהתייחס לנסיבותיו הסובייקטיביות של הנפגע, דהיינו, מתוך ניסיון להעריך מה היתה העדפתו ובחירתו של הנפגע הספציפי, כחולה סביר ובהתחשב בנסיבותיו האישיות, מצבו הנפשי והעדפותיו, בטרם הטיפול ובטרם היוודע, דבר אירוע הנזק. מדובר בהערכהEX ANTE , להבדיל מהערכה בדיעבד-EX POST , ראה לעניין זה פסקי הדין ב"פרשת קדוש" ו"פרשת דעקה". בענייננו, לאור עדותו של פרופ' ליברגל כי שיטת המסמור הרטרוגרדי, היתה שיטת הניתוח העדיפה לקיבוע השבר ממנו סבל התובע וכי ניתוח קיבוע באמצעות פלטה נושא עימו סיכון גדול יותר לאי איחוי או איחוי לא נכון, סביר יותר להניח כי התובע היה בוחר בניתוח בשיטה הרטרוגרדית שאינה כרוכה בחתך ניתוחי גדול וכרוכה בסיכונים פחותים, והיה נותן הסכמתו לניתוח שבוצע בו. לאור המסקנה האמורה, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי, בין ההתרשלות הנטענת בהפרת חובת הגילוי וההסבר הנאות, לגבי הסיכונים הכרוכים בניתוח שבוצע (טענה שלא הוכחה לכשעצמה), לבין הנזק שנגרם. בנסיבות אלה, דין הטענה להתרשלות במתן טיפול רפואי בשל העדר "הסכמה מדעת", להידחות. פגיעה באוטונומיה 41. הטענה לפגיעה באוטונומיה, לא נטענה בכתב התביעה והינה בגדר הרחבת חזית אסורה כך שדינה להידחות. מעבר לנדרש ונוכח הדברים האמורים באשר להיות ניתוח הקיבוע בשיטה הרטרוגרדית, בגדר הטיפול הרפואי העדיף והמקובל בעת הרלוונטית, לקיבוע מסוג השבר ממנו סבל התובע, אין בידי לקבוע כי היה על הרופאים המטפלים להציע לתובע אופציות ניתוחיות אחרות, שבאותה עת היו כרוכות בסיכונים גבוהים יותר ובסיכויי הצלחה נמוכים יותר. במצב זה, גם לגופם של דברים, לא הוכחה פגיעה באוטונומיה של התובע בשל שלילת האפשרות ליתן הסכמה מדעת ולבחור בין אופציות טיפוליות שונות. גובה הנזק 42. היה וטעיתי במסקנתי כי דין התביעה להידחות מחמת שלא הוכחה התרשלות כלשהי בביצוע הניתוח, ראיתי לדון בקצרה בשאלת גובה הנזק. פרופ' ליברגל העריך את נכותו של התובע בשיעור של 15%, בגין מגבלה בתפקוד ברך שמאל אך ציין בחוות דעתו כי נכות זו הינה משנית לשבר וצפויה לאחר כל טיפול ניתוחי בשבר מסוג זה. בחקירתו הנגדית, שב פרופ' ליברגל וציין כי נכותו של התובע נובעת ממצבו הבסיסי, דהיינו מהשבר שסבל כתוצאה מהתאונה ואינה נובעת מהניתוח וגם כאשר נשאל בנוגע להחמרה במצב כתוצאה מהניתוח השיב: "אני חושב שמצבו הבסיסי, כלומר הנכות הבסיסית שלו, יכול להיות אחראי על חלק מהדברים עם תרומה של השבר. אני לא חושב שזה תרומה של הניתוח. זה לא קשור לרסיסים שהוצאו חודשיים לאחר מכן" (עמ' 16 לפרוטוקול). פרופ' ליברגל התבקש להתייחס לתלונת התובע בדבר נפילות חוזרות והשיב כי הנפילות החוזרות עליהן מתלונן התובע, דורשות בירור אך הן בוודאי לא תוצאה של ניתוח לקוי (עמ' 18 לפרוטוקול). נראה על כן כי הנכות ממנה סובל התובע, הינה תוצאה טבעית ואינהרנטית לפגיעה אותה סבל כתוצאה מהתאונה והשבר שנגרם בעקבותיה וכי נכות זו צפויה גם לאחר ניתוח מוצלח, כפועל יוצא ממהות הפגיעה ואופי השבר. בנסיבות אלה, דין התביעה להידחות גם מחמת העדר קשר סיבתי בין נכותו של התובע לבין אופן ביצוע הניתוח. סוף דבר 43. מהטעמים המפורטים דין התביעה להידחות. בנסיבות העניין, משהתביעה הוגשה על בסיס חוות דעת הלוקה בחוסר הבנה של השיטה הניתוחית ומשהתובע עמד על המשך ההליכים לאחר קבלת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ובשוקלי את ההוצאות שנדרשו לניהול התביעה מחד ומאידך בהתחשב במצבו של התובע, ראיתי לחייב את התובע בהוצאות הנתבעת, בסך כולל של 35,000 ₪. הסכום האמור ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.ניתוחרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנותשבר