הלכה פסוקה היא כי על הטוען טענת ייצוג בלתי הולם בהליך ערעור פלילי להוכיח קיומו של עיוות דין ואין די בהעלאת טענות בעלמא. המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה נקבע כמבחן סיבתי-תוצאתי לפיו יש להראות כי אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה (ראו: ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160, 166-165 (1998); ע"פ 677/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל ( 22.3.2007)). זהו מבחן אובייקטיבי במסגרתו נבחן "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשאת שווא" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 46 (2000)). אין די בסברה של עורך דין פלוני, המייצג נאשם בערעור, כי עורך דין אלמוני, שניהל את ההליך בבית המשפט דלמטה, חדל מחדל, שגה, או לא מיצה עד תום טענות הגנה למיניהן (שם, בעמ' 45). אכן, "מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה אינם בהכרח כאלה" (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט א' א' לוי ( 3.7.2007), ולעיתים מדובר בלא יותר מחוכמה שלאחר מעשה. יתרה מכך, אף אין זה תפקידו של בית משפט של ערעור לבחון בדיעבד מה היתה הדרך הטובה ביותר מבחינתו של הנאשם לניהול משפטו. על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית (ראו ע"פ 747/86 אייזמן נ' מדינת ישראל, מב(3) 447, 457 (1988)). ב-ע"פ 10153/07 אשרף בן נזמי קייסי נגד מדינת ישראל (מיום 30.7.12),נקבע בפיסקה 36: "ניהול הגנתו של נאשם בפלילים אינו מדע מדוייק, ואין לקבל את ההנחה כי לכל דילמה מקצועית תשובה אובייקטיבית אחת נכונה, אף אם ישנה כזו במקרים מסויימים, אזי חשיפתה באופן רטרואקטיבי - בבחינת חוכמה שלאחר מעשה - אינה מלמדת בהכרח על קיומו של כשל בייצוג, העולה כדי עיוות דין המצדיק את זיכוי הנאשם או את החזרת התיק לדיון נוסף בפני הערכאה הדיונית....". אין מקום לבחון את המהלכים בדיעבד בבחינת חכמה לאחר מעשה וכפי שנכתב ב-ע"פ 10153/07, עניין קייסי: "אף אין זה תפקידו של בית משפט של ערעור לבחון בדיעבד מה היתה הדרך הטובה ביותר מבחינתו לניהול משפטו. על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית...." (שם, בפיסקה 22). עורך דיןמשפט פליליטענת כשל בייצוגייצוג