מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חזרה מהצעה בכינוס נכסים: 1. בפני תביעה כספית, נזיקית להשבה ופיצויים בעקבות חזרת התובעים מהצעה לרכישת נכס ברח' הירדן 12/3 בקרית שמונה (להלן: "הנכס"), במסגרת הליכי כינוס למימוש הנכס. בזמנים הרלוונטיים, שימש הנתבע 2 (להלן גם: "הכונס"), ככונס נכסים במסגרת תיק הוצל"פ 1308997098 (להלן: "תיק ההוצל"פ"), לשם מימוש שיעבוד שרבץ על הנכס לטובת הנתבע 1 כערובה לחובות החייב. 2. לטענת התובעים כמפורט בכתב התביעה - נודע להם באמצעות מתווך דירות בשם אלמליח, כי הנכס מוצע למכירה והם התקשרו עם עו"ד אלברק, כבא כוחם, לצורך רכישת הנכס. התובעים הוסיפו כי הובהר להם על ידי עו"ד אלברק שמחירו של הנכס עומד על 1,050,000 ₪ (אולם יתכן כי יצליח להוריד את המחיר ובמקרה כזה, יוותר ההפרש בידיו). לטענת התובעים, התבקשו ע"י עו"ד אלברק להעביר לידיו מקדמה, ואולם לאחר העברת הכספים, התברר להם כי הנכס שהוצג בפניהם היה נכס אחר הסמוך לנכס ואולם הנכס עצמו הרוס ואינו ראוי למגורים. לטענת התובעים בעקבות זאת, החליטו לחזור בהם מהעסקה ואולם כשביקשו מעו"ד אלברק כי יחזיר להם את כספי המקדמה הובהר להם כי הכסף כבר הועבר לכונס. התובעים טענו כי מעולם לא חתמו על חוזה לרכישת הנכס ולא הגישו הצעה רשמית לרכישתו ולפיכך, כספי המקדמה אינם מהווים לטענתם, ערבות לרכישת הנכס. התובעים הוסיפו כי סכום המקדמה אף אינו מהווה 10% מסך הצעתם שעמדה, לשיטת הכונס, על 840,000 ₪. התובעים הוסיפו כי התברר להם שהליך הרכישה לא נערך ע"י הכונס בהתאם להוראות הדין: לא נערכה מכירה פומבית, העסקה לא הועברה לאישור רשם ההוצל"פ והכונס אף לא פנה לרשם ההוצל"פ לקבלת הוראות כיצד לנהוג בכספי המקדמה ששילמו. התובעים טענו כי הכונס הטעה אותם לגבי מצב הנכס ואף לא יידע אותם בדבר התנהלותו המאיימת והפוגעת של החייב, אשר איים עליו והטריד אותו עד כדי הגשת תלונות במשטרה בגין איומים עליו ועל רוכשים פוטנציאליים. התובעים הדגישו כי מיום מתן צו הפינוי לנכס, פעל החייב למניעת מכירת הנכס באמצעות: הצבת שלטים כי הנכס אינו למכירה, ריתוך גדר סביב הנכס וחסימת הגישה אליו, ניסיון לפלוש אל הנכס, הצתת הכניסה והגדר שלו והנכס אף נפגע ע"י רכב כבד וחלקו נהרס כליל. התובעים טענו כי רוכש מן הישוב לא היה מתקשר בעסקה אילו היה בקיא בפרטים כאמור ומשהכונס לא יידע אותם בעניין, חרג לטענתם, מחובתו ככונס. לאור האמור, תבעו התובעים את השבת כספי המקדמה ששילמו בסך 80,000 ₪ וכן פיצוי בגין הנזקים ועוגמת הנפש שנגרמו להם, לטענתם, בסך 50,000 ₪. 3. הנתבעים טענו כי דין התביעה להידחות. הנתבעים הפנו לכך שבמכרז שפורסם למכירת הנכס, לא צוינה התמורה המתבקשת על הנכס וכי צוין בה במפורש כי על כל המעוניין ברכישת הנכס, להגיש הצעה בכתב בצירוף ערבות בנקאית בסכום של 10%, וכי: "הערבות הבנקאית תחולט במידה והזוכה לא ישלם את תמורת המכר ו/או יחזור בו מהצעתו". הנתבעים טענו כי עו"ד אלברק הודיע להם כי לאחר פניית התובעים אליו בטענה שראו נכס שונה, הודיעו לו התובעים כי, למרות הטעות, הם מעוניינים בהשלמת העסקה. הנתבעים טענו כי ניהלו את ההליכים לביצוע העסקה מול עו"ד אלברק שייצג את התובעים, הגיש בשמם הצעה לרכישת הנכס בסכום של 800,000 ₪ ואף העביר מקדמה ע"ס 80,000 ₪ לחשבון הכונס. הנתבעים טענו כי התובעים ידעו על העסקה, היו מעורבים בהליך ההצעה ואף חתמו על הסכם המכר בפני עו"ד אלברק. הנתבעים הוסיפו כי בכל מקרה, לא הייתה לנתבעים סיבה להניח שההצעה נמסרה שלא בידיעתם של התובעים. הנתבעים טענו כי בהמשך אישר הנתבע 1 את מכירת הנכס תמורת סך של 840,000 ₪ ולכן שיפרו התובעים את הצעתם לסכום זה. הנתבעים הוסיפו כי בעקבות הסכמת התובעים לשיפור הצעתם, נשלחה לחייב הצעה לפדות את הנכס בסכום כאמור ואף הועברה טיוטת הסכם מכר לעו"ד אלברק, אשר ביצע בה מס' תיקונים והודיע כי התובעים חתמו על ההסכם. לטענת הנתבעים, בהתאם להודעת התובעים, החליטו התובעים לבטל את העסקה עקב קשיים בגיוס הכספים הדרושים לביצוע והשלמת העסקה ולא עקב הטענות להטעיה שהועלו בתביעה זו. הנתבעים טענו כי זכיית התובעים וקבלת הצעתם לרכישת הנכס, מצדיקה חילוט הערבות לאחר שחזרו בהם מהצעתם. לטענת הנתבעים אין בעובדה שבאותו שלב טרם אושרה העסקה ע"י רשם ההוצל"פ כדי לבטל זכות זו של הנתבע 1 לחילוט הערבות. הנתבעים הוסיפו כי התובעים הכירו את החייב והתנהלותו של החייב אף הייתה מתוקשרת. למרות זאת הגישו התובעים הצעה לרכישת הנכס והוא אף נרכש בסופו של דבר ע"י מציע אחר בסכום של 650,000 ₪. הנתבעים הוסיפו כי הנזקים שנגרמו לנכס לפני שחזרו בהם התובעים מהצעתם היו נזקים ברי תיקון, כגון הצתת דלת הכניסה. לטענת הנתבעים הנזקים המשמעותיים לנכס נגרמו רק לאחר חזרת התובעים מההצעה. לפיכך, טענו הנתבעים, כי לא הנזקים היו הסיבה לחזרת התובעים מהצעתם. לאור האמור, טענו הנתבעים כי התובעים לא זכאים להשבת הכספים אשר חולטו כדין ואף לא זכאים לפיצוי בגין הנזקים הנטענים. הנתבעים טענו כי התובעים הם שגרמו לנתבעים לנזקים בשל חזרתם מההצעה, בכך שגרמו להוצאות נוספות לעריכת שמאות נוספת וכן למכירת הנכס, בסופו של דבר, בסכום נמוך משוויו. הנתבעים הפנו גם להחלטת רשם ההוצל"פ מיום 9.3.11, אשר דחתה את בקשת התובעים להשבת הכספים שחולטו. בהחלטה אף נקבע כי הכונס אינו אחראי בנסיבות העניין, לאחר חתימת הסכם המכר לכל הפסד או נזק לנכס הנמכר. לטענת הנתבעים המדובר בהחלטה המהווה השתק פלוגתא ביחס לחובתו של הכונס. 4. מטעם התובעים העידו התובעים עצמם וכן עו"ד אלברק. מטעם הנתבעים העיד הנתבע 2. דיון: 5. לאחר שעיינתי בכל המסמכים שבפני, התרשמתי באופן בלתי אמצעי מעדויות הצדדים ושקלתי את טענותיהם, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. בראשית הדברים אציין, כי לא מצאתי רלוונטיות בטענת התובעים בסיכומיהם כאילו לא הוגש תצהיר מטעם נתבע 1, או כאילו נתבע 2 פעל בניגוד עניינים בהליך זה. לתיק הוגש יפוי כח מטעם נתבע 1, על פיו הוא מיוצג על ידי משרד נתבע 2. הנתבע 2 אמנם שימש ככונס נכסים ובתפקידו זה, היה שליחו של רשם ההוצל"פ, אולם הוא גם ב"כ הנתבע 1 ובהסכמתו, ייצג משרדו את הנתבע 1. תצהיר נתבע 2 המתאר את השתלשלות העניינים הוגש גם בשמו של נתבע 1. הצעת עו"ד אלברק לרכישת הנכס (ת/6) נמסרה בשם התובעים, אשר בהתאם ליפוי הכח (ת/1) והסכם שכ"ט (ת/2), יפו את כוחו של עו"ד אלברק לייצגם ולעשות הנדרש לצורך רכישת הנכס. טענת התובעים בסעיף 15 לסיכומיהם, כאילו מעולם לא הגישו הצעה רשמית לרכישת הנכס, וכי הכספים שהעבירו לעו"ד אלברק לצורך העברתם לכונס, לא היו בגדר ערבות לרכישת הנכס, לא רק שהוכחשה בעדות אלברק, אלא אף סותרת את העובדה שחתמו על ייפוי הכח, ובכך הסמיכו את עו"ד אלברק לפעול בשמם. ראה בעניין זה סעיף 12 להלן ביחס למשמעות המשפטית של מינוי עו"ד אלברק כשלוחם של התובעים (הגם כפי שיפורט, ב"כ התובעים נמנע מלחקור את עו"ד אלברק בשאלה האם לא הבהיר לתובעים כי מדובר בבית שבכינוס נכסים). כבר בתחילה אציין, כי ניסיון ב"כ התובעים בעת חקירתו את הנתבע 2 להצביע על שוני בין מס' הגוש המופיע במודעת המכרז ובהסכם עם התובעים, לבין מס' הגוש המופיע באתר המינהל, או בהסכם עם רוכש הנכס בסופו של דבר, אין בה ממש: עיון בשמאות הנכס (ת/3), בסעיף 4: "פרטי המקרקעין" ובסעיף 7: "תיאור הזכויות", מעלה כי המדובר בנכס שבעבר סומן כגוש 13145 חלקה 3 (כפי שמופיע במודעה ובהסכם שנוסח לצורך התקשרות עם התובעים), ואולם כיום, מספרו 13196 חלה 76. לפיכך, בין אם במסמכים מסוימים תואר הנכס במספרו הישן ובין אם במסמכים אחרים תואר במספרו החדש, המדובר באותו נכס, לגביו הגישו התובעים הצעתם באמצעות עו"ד אלברק. 6. טענות התובעים בקשר לסיבת חזרתם מן ההצעה, לא נמצאו מהימנות בעיני וגרסתם בחקירתם היתה שונה מזו שהופיעה בכתב התביעה ובתצהיריהם. עיון בכתב התביעה ובתצהירי התובעים מעלה כי הסיבה שנטענה על ידם שם לחזרתם מההצעה הייתה כי הוצג לפניהם נכס אחר וכי הנכס המוצע הרוס ואינו ראוי למגורים. טענות התובעים לאיומים עליהם מצד החייב או לנזקים שגרם לנכס, לא הועלו על ידם בכתב התביעה ובתצהיר, כסיבה לחזרה מההצעה, אלא הוספו בהמשך ובדיעבד כחלק מטענתם להתנהלות לא תקינה של הכונס. כך לדוגמא ראה בסעיף 10 לתצהיר התובעים: "אני ובעלי / אשתי, העברנו לעו"ד אלברק את כספי המקדמה ואולם, לאחר מכן הובא לידיעתנו כי הוצג בפנינו נכס אחר מזה המוצע לרכישה ולמעשה, הנכס המוצע הרוס ואינו ראוי למגורים כפי שיפורט בהמשך". (ובאופן דומה בסעיפים 12-13 לכתב התביעה), בהמשך בסעיף 11 לתצהיר התובעים המפנה לסעיף 10 באמירה: "אשר על כן, אני ובעלי / אני ואשתי, החלטנו לחזור בנו מביצוע העסקה...". כלומר, התובעים לא הזכירו כלל כסיבת חזרתם מן ההצעה את איומי החייב. זאת ועוד, בסעיף 14 לתצהירי התובעים מציינים התובעים במפורש, כי המחדלים הינם של עו"ד אלברק: "עקב מחדליו והתנהלותו הלקויה של עו"ד אלברק בטיפול הצעת הרכישה ומשהבנו כי הוטעינו, החלטנו אני ובעלי / ואשתי, לסיים את התקשרותינו עימו ופנינו לבא כוחנו הנוכחי עו"ד אהוד רז על מנת שהלה יפעל להשבת המקדמה שניתנה". דא עקא בענין הטעות ביחס לנכס אותו ראו התובעים, הובהר ע"י עו"ד אלברק כי לאחר שהתובעים שקלו את המצב, החליטו למרות זאת להמשיך בהליכים לרכישת הנכס. ראה עדות עו"ד אלברק וכן ת/3: "באותו רגע הודעתי לעו"ד זר לעצור את הכל מחמת טעות ולא קיבלתי תשובה שלילית ממנו. אלא שמשפחת מרציאנו עשתה הערכת מצב חוזר וב-20.9 קיבלתי מהם הודעה כתובה להמשיך עם הליכי המכרז וכך עשיתי". (עמ' 7 שרוות 21-23). עדות זו תואמת גם את עדות נתבע 2, אשר אישר כי באיזה שהוא שלב עו"ד אלברק ביקש להשהות את ההצעה עקב בלבול בנכסים. הנתבע 2 העיד כי במקרה כזה היו הנתבעים מסכימים להחזיר את המקדמה. אולם, בהמשך חזר עו"ד אלברק והודיע כי התובעים ראו את הדירה שבכינוס ומבקשים להמשיך בהליך (עמ' 25 שורות 11-13). בניגוד לגרסתם בכתב התביעה ובתצהיר כאמור, ואולי מפני שעו"ד אלברק העיד לפני התובעים והם שמעו את עדותו, הרי שבחקירתם חזרו בהם התובעים מטענה זו והכחישו כל קשר בין חזרתם מההצעה, לטעות בזיהוי הנכס - סיבה אותה ציינו במפורש בתביעתם ובתצהירהם, כסיבה לחזרה מההצעה. ראה בחקירת התובעת עמ' 14 שורות 29-30, כשנשאל האם הסיבה לחזרה מן ההצעה היא כי ראתה נכס אחר: "ממש לא. הסיבה היחידה היא שאויימנו..." ובהמשך הודתה, כי גם אחרי שהבינה שאין המדובר בבית שהיתה בו עם המתווך, הסכימה לרכוש את הבית בעמ' 15 שורות 10-12. כן ראה באופן דומה עדות התובע בה הסביר כי הסיבה שבגינה חזרו בהם מהרצון לרכוש את הבית היא איומים מצד החייב (עמ' 21 שורה 15). 7. זאת ועוד, מעדות עו"ד אלברק וכן ממסמכים ת/11, ת/12 עולה כי למעשה, סיבת חזרת התובעים מההצעה היתה קושי בגיוס הסכום הדרוש לעסקה, או טענות כנגד עו"ד אלברק בדבר אילוץ לחתום על מסמכים בניגוד לחוק (ובענין זה הרי קיימת מחלוקת בין התובעים לעו"ד אלברק לעניין הסכם שכ"ט שנחתם בינהם). במסמך ת/12 הודיעו הנתבעים מפורשות: "למצער וכפי שהודענו לך בעבר, נתקלנו בבעיות לגיוס הסכום הדרוש לביצוע העסקה וכפי שהובהר לנו ע"י בעבר ככל שכך פני הדברים, העסקה נתנת לביטול". גם ממסמך ת/11 עולה כי העברת החוזה חתום התעכבה בגין המתנת התובעים לאישור העסקה מהבנק. הדבר תואם את עדויות עו"ד אלברק וכן את עדות התובעת עצמה ביחס לקושי לגייס את הסכום לאחר שהסתבר כי תמורת המכר נמוכה מהסכום של 1,050,000 ₪. ראה בעמ' 7 שורות 1-3 וכן בעמ' 11 שורות 1-3, עדות עו"ד אלברק על כי התובעים תכננו לקבל משכנתא ברמה גבוהה של 80% - 90% מערך הנכס (שלבסוף כאמור, הועמד על כ- 200,000 ₪ פחות מהסכום שהוצג להם בתחילה ע"י עו"ד אלברק). כן ראה עדות עו"ד אלברק על כי אישורי המשכנתא התעכבו והרעיון שהעלתה התובעת בעקבות כך - כי אח התובע הוא שירכוש את הנכס (עמ' 8 שורות 4-8). העובדה שאין חולק כי בשלב כלשהוא אכן עלתה בין התובעת לעו"ד אלברק ואח התובע, האפשרות כי האח ירכוש את הנכס, מצביעה על כך כי היתה בעיה כלשהיא ברכישת הנכס ע"י התובעים - בעיה אשר אינה קשורה לנכס עצמו, או לכדאיות רכישתו (שכן אחרת, מדוע "יסבכו" את האח...), אלא תואמת את האמור על ידם גם במסמך ת/12 - קושי לגייס את התמורה. למעשה למרות הכחשת התובעת את הקושי הנטען לגייס את סכום התמורה (עמ' 16 שורות 19-20), הרי שמייד בהמשך עדותה, מודה התובעת למעשה כי הסיבה שהביאה עמה את גיסה אברהם לפגישה אצל עו"ד אלברק הייתה אכן לצורך כך שירכוש את הבית בגלל הקושי של התובעים לגייס את הסכום הדרוש. דבריה אלו של התובעת תואמים את עדות עו"ד אלברק כמפורט לעיל: "כשאברהם היה, עו"ד אלברק אמר לי שאני משלמת מליון וחמישים על הבית אבל בפועל זה רק 840,000, אמרתי לו, אם זה 840,000 ₪ מאיפה אני אגייס את הכסף. אז הוא הציע שאני אביא מישהוא, הוא אמר שיש פתרונות לכל דבר, לכן הבאתי את גיסי... אבל אח"כ זה לא יצא לפועל כי לגיסי יש בית" (עמ' 16 שורות 26-28). טענת התובעים לאיומים או לנזקים שנגרמו לנכס לא צויינו בתצהיר התובעים, כסיבה בגינה חזרו בהם מכוונתם לרכוש את הנכס, אלא צויינו רק לעניין הפרת חובות הכונס, לטענתם, ליידע אותם בדבר התנהלות החייב (סעיף 24 לתצהיר התובעים). מן העדויות שוכנעתי כי המדובר בטענה שהועלתה בדיעבד. לא זו הייתה הסיבה לביטול ההתקשרות, אלא הסיבה הייתה כאמור קושי בגיוס הכסף - המשכנתא, כפי שהודתה התובעת בעדותה, קושי בגינו נעשה אף ניסיון, שלא צלח, לצרף את גיסה כצד לעסקה. לפיכך, גם אם התנהלות החייב חרגה מהמקובל וגם אם לתובעים טענות כנגד הכונס (ובעניין זה אקדים את המאוחר ואציין כי לא שוכנעתי שהכונס התרשל בתפקידו), הרי משלא זו היתה הסיבה לחזרת התובעים מן ההצעה, ממילא לא ניתן לבחון את זכות התובעים לחזרה מן ההצעה בהתייחס לטענות אלו. אמנם, לפניית עו"ד אלברק מיום 19.10.10 (יומיים לאחר הודעת התובעים על הפסקת ההתקשרות מהסיבה הכלכלית), צורף תצהיר התובעת (ת/14) בו נטען כי החייב הזהיר את הוריה שלא תרכוש את הנכס וכי אף על התובעים עצמם איים החייב, בין היתר כי "אף אחד לא יגיע לבית" וש"יהרוג כל מי שיכנס". דא עקא, לא ברור כיצד התובעת "נזכרה" בטענות חמורות שכאלה, יומיים בלבד לאחר שהתובעים שלחו את מכתב הביטול ת/12, בו לא נזכרו ולו ברמז טענות לאיומים. בנוסף, התובעת עצמה חזרה בה מן הדברים האמורים בתצהיר ת/14 וראה הודעתה בעניין ב-ת/15. טענת התובעים בסיכומיהם כאילו רק מס' ימים לאחר שהתברר להם כי הוצג בפניהם נכס שונה, העלו את טענותיהם לעניין איומים לא רק שאינה נכונה, שכן נושא האיומים הועלה לראשונה רק ביום 19.10.10 (ראה ת/14), אלא כאמור גם מתעלמת מהסיבות לחזרתם מההצעה כפי שהוזכרו במכתב התובעים מיום 17.10.10 (ת/12). זאת ועוד, ע"פ עדות התובעת, מלכתחילה ידעו התובעים על העובדה שאין המדובר בחייב רגיל: "הסיבה היחידה היא שאוימנו. האמת היא שהזהירו אותנו לפני, אבל המשכנו" (עמ' 14 שורה 31. הדגשה שלי ר.א). בהתאם לעדות זו, אינני מוצאת להאמין לתובעת, כאילו גילו שקמרי הוא החייב רק לאחר שהגיע לבית אביה (עמ' 15 שורה 26-27) וכאילו לא ידעו שהנכס הינו של קמרי. סתירה נוספת בטענות הנתבעת התגלתה, עת בניגוד לאמור בתצהיר ת/14, כאילו החייב פנה גם אליהם באיומים באופן ישיר קודם ליום 19.10.10 ("ביום ראשון האחרון" - סעיף 6 באותו תצהיר), הרי שבחקירתה הכחישה התובעת כי החייב דיבר איתה (עמ' 16 שורות 6-7). בהמשך טענה התובעת כי היתה להם שיחה עימו רק זמן רב לאחר ביטול העסקה: "היתה לנו שיחה ממש מאוחרת אבל אחרי שכבר בוטלה העסקה" (עמ' 16 שורה 10). 9. טענת התובעת בחקירתה, כי לא ציינה במכתב הביטול הראשון (ת/12), את האיומים הנטענים כיוון שפחדה שעו"ד אלברק יילך למשטרה, אינה מעוררת אמון, שעה שיומיים בלבד לאחר מכן, כבר נזכרות הטענות (ת/14). מסקנה סבירה יותר הינה כי בין לבין קיבלו התובעים ייעוץ, אשר על פיו סברו כי העלאת טענה זו, לאיומים, תאפשר חזרה מההצעה ללא חילוט הערבות (ראה מכתב בא כח התובעים שצורף כנספח ג' לנ/1, על פיו החל לייצגם ביום 17.10.10). ראה גם עדות התובעת על פיה כשהחלה לקבל ייצוג מבא כוחה הנוכחי, היה לה יותר ביטחון אל מול איומים (והפעם איום עו"ד אלברק) כי לא תקבל את הכסף (עמ' 17 שורות 23-25). זאת ועוד, הנתבעת הודתה כי הקליטה את עו"ד אלברק (ראה עמ' 18 שורות 3-11). למרות זאת, ולמרות שמההקלטות ניתן לכאורה לשמוע את הדברים שנאמרו מפי התובעים בזמן אמת, לרבות לעניין הסיבה לחזרתם מההצעה והאם הסיבה אכן היתה איומי החייב כטענתם, בחרו התובעים שלא להגיש הקלטות אלו. החזקה הראייתית בדבר הימנעות הנתבע מהבאת ראיה רלוונטית, הקובעת, כי אם בעל דין נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שבהישג ידו, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היא הייתה פועלת נגדו, ויש בהימנעותו כדי לאשש את גרסת הצד שכנגד. "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם מנמע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר - ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת כנגדו (602ז')". ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ. טלקאר חברה בע"מ מ"ד (4) 595. 10. לעניין הטענה כי החייב הזיק לנכס, אציין כי גם טענה זו לא הועלתה ע"י התובעים לא בהודעתם (ת/12) מיום 17.10.10 ולא בתצהיר התובעים ת/14 מיום 19.10.10. גם לגופם של דברים לא הוכח כי החייב גרם לנכס נזקים משמעותיים עד אותו מועד. אדגיש כי אפילו, בחקירתם לא טענו התובעים כי סיבת חזרתם מההצעה היתה נזקים לנכס, אלא רק האיומים מצד החייב (ראה עמ' 14 שורה 31, עמ' 21 שורות 15-16). 11. לאור האמור, אינני מוצאת להאמין לטענות התובעים כאילו סיבת חזרתם מההצעה הייתה איומי החייב או נזקים לנכס, אלא התובעים חזרו בהם מההצעה מטעמים אחרים, אם מחמת קושי כלכלי ואם מחמת סכסוך עם עו"ד אלברק. לפיכך, לא הציגו התובעים עילה אשר הצדיקה ביטול הצעתם ובהתאם לתנאי המכרז, בדין, חולטו כספי הערבות. בהודעת המכרז - הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס נרשם בסעיף 4 במפורש: "כל המעונין ברכישת הדירה יגיש לח"מ הצעה בכתב, בצירוף ערבות בנקאית צמודת מדד, בלתי מותנית ל-45 יום לפקודת הח"מ בסכום של 10% מגובה ההצעה וזאת עד ליום 20.9.10. הערבות הבנקאית תחולט במידה והזוכה לא ישלם תמורת המכר ו/או יחזור בו מהצעתו" (הדגשה שלי ר.א). בטופס ההצעה לרכישת הנכס, שהוגש ע"י התובעים באמצעות עו"ד אלברק וזאת לאור יפוי הכח על פיו ייצגם בהליכים לרכישת הנכס, אישרו התובעים בפסקה השניה (באמצעות עו"ד אלברק) כי קראו את ההזמנה ותנאיה ובהמשך הצהירו מפורשות: "הנני/ו מצרף/פים בזה להצעה שיק ע"ס 10% מסכום ההצעה, דהיינו 80,000 ₪ (שמונים אלף ₪) הסכום המופקד יחוטל (צריך להיות יחולט) במידה ואחזור בי מן ההצעה". בניגוד לטענת התובעים, הסכום שהועבר לנתבעים עמד בדיוק ע"ס 10% מערך ההצעה, אשר בעת שהוצעה בכתב עמדה על סך של 800,000 ₪. הסך הנ"ל היה סכום ההצעה, גם אם לאחר מכן ובהתאם לעדות עו"ד אלברק והכונס, שופרה ההצעה, במו"מ בע"פ, לסכום של 840,000 ₪. טענת התובעים בסיכומיהם, כאילו הכספים הועברו ישירות לחשבונו של החייב לא הוכחה והיא נוגדת את עדות הנתבע 2, על פיה הופקדו הכספים תחילה בחשבון הפקדונות (נאמנות) של הנתבע 2. גם העובדה שהמדובר בהפקדת כספים במזומן ולא בהפקדת ערבות בנקאית, אין בה כדי לשנות ממהות הפקדה זו אשר עמדה בדיוק על 10% מסכום ההצעה, ואשר על פי אישורם של התובעים (באמצעות חתימתו של בא כוחם), ידעו כי מדובר בערבות אשר תחולט, אם יחזרו בהם מההצעה. בענין זה מצאתי ממש בטענות הנתבעים ,כי אין כל נפקות משפטית בין הפקדת ערבות בנקאית מהסוג הנדרש להפקדת מזומן. הפקדת ערבות בנקאית בלתי מותנית משמעותה למעשה הינה הפקדת שווה כסף זאת כיון שמדובר בהתחייבות בלתי מותנית של הבנק לשלם את כספי הערבות. כידוע הוא כי כאשר נדרשת ערבות בנקאית, רשאי המפקיד אשר ברשותו מזומן, להפקיד מזומן כערבות ובכך לחסוך את עמלת הוצאת הערבות הבנקאית. מנגד מי שאין ברשותו הפקדת הסכום במזומן, יכול להפקיד את הערבות הבלתי מותנית מטעם הבנק אשר מתחייב בשמו לשלם במידת הצורך את הסכום במזומן. התובעים חזרו בהם מהצעתם ולפיכך, היתה עילה לחילוט הערבות. למעלה מן הצורך אוסיף כי על פי עדות אלברק שלא נסתרה, לא רק שמדובר בחזרה מהצעה, אלא אף כבר הוחלפו טיוטות ההסכם ונחתם ההסכם על ידי הגיס בהתאם להוראות התובעת. יצוין, כי גם בעניין זה בחרו התובעים שלא להעיד את גיסם - אברהם, ויש בכך כדי לעמוד כנגד גרסתם. 12. התובעת לא ידעה לנקוב במועד בו הבינה כי המדובר בבית שבכינוס נכסים ואולם הודתה כי יפוי הכח שניתן לעו"ד אלברק, ניתן על מנת שייצג אותם ברכישת הבית (עמ' 14 שורות 4-5). אדגיש כי עו"ד אלברק לא נשאל בחקירתו האם לא הבהיר לתובעים כי המדובר בבית שבכינוס נכסים ולא נחקר כלל האם לא הבהיר לתובעים כי הכספים ששילמו הינם ערבות להצעתם. לפיכך, לא הוכחה הטענה, המשתמעת, כאילו התובעים לא העבירו את הסך של 80,000 ₪ ככספי ערבות. ממילא יצויין כי גם אם עו"ד אלברק הטעה את התובעים בעניין (ואף נושא זה לא הוכח, שכן עו"ד אלברק כלל לא נתבע במסגרת תביעה זו ואף כאמור כלל לא נשאל בעניין), הרי שאין בכך כדי להקים לתובעים אפשרות לסגת מהצעתם מול הנתבעים, שכן לא נטען, ולא הוכח כי הנתבעים ידעו, או יכלו לדעת, על התנהלות עו"ד אלברק. אין המדובר בעילה לביטול הסכם (ובעניין זה הצעת התובעים הינה קיבול של ההזמנה לקבלת הצעות), אלא לכל היותר המדובר בטענה שאילו הייתה נטענת, הייתה רלוונטית למערכת היחסים בין התובעים לעו"ד אלברק. על פי סעיף 9 לחוק השליחות, במקרה ששלוח מפר את חובת הנאמנות שלו כלפי השולח (ובין חובות אלה, כמפורט בסעיף 8 לחוק, מופיעה גם חובת השלוח ליידע את השולח וליתן לו דין וחשבון על פעילותו), יהיה זכאי השולח לתרופות בגין הפרת חוזה כנגד השלוח ואולם, ביחס לביטול הפעולה, כלפי צד ג', הרי זו אפשרית רק אם ההפרה הייתה על דעת אותו צד ג': "(א) הפר השלוח אחת החובות המוטלות עליו לפי סעיף 8, זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה. (ב) פעולה שהשלוח עשה כלפי צד שלישי עקב הפרת חובה כאמור וההפרה הייתה על דעת הצד השלישי, זכאי השולח, נוסף על התרופות האמורות בסעיף (א), לבטל את הפעולה וכן לתבוע מן הצד השלישי את הפיצויים המגיעים לו מן השלוח". מכלל ההן נלמד הלאו: במצב שצד ג' לא ידע כי השלוח הפר את חובת הנאמנות, אין לשולח (במקרה דנן לתובעים), זכות לבטל את הפעולה והתרופה היחידה שקמה לו היא האפשרות להיפרע מהשלוח. וראה דעת פרופ' ברק בספרו "חוק השליחות", על פיה תוצאה זו היא סבירה, שכן אילו הייתה ניתנת לשולח הזכות לבטל את הפעולה כלפי צד ג', היה הדבר מוביל לפגיעה באחרון שכלל לא ידע על הפרת החובה: "הפרת חובה הקבועה בסעיף 8 לחוק מזכה את השולח כלפי השלוח לאכיפה, לפיצויים ולביטול השליחות. אין ההפרה מזכה את השולח לבטל את הפעולה המשפטית שנעשתה כלפי הצד השלישי עקב הפרת החובה... זו היא תוצאה סבירה, שכן ביטול הפעולה נושא השליחות פוגע בצד שלישי. אין הצדקה לפגוע בו כאשר הוא לא ידע כלל על הפרת החובה" (כרך ב' עמ' 1097-1098) (ההדגשה שלי ר.א). (אמנם בהמשך נאמר: "אם ההפרה של חובת הנאמנות גרמה לכך שהפעולה בוצעה ללא הרשאה, אין היא מחייבת ומזכה את השולח. כאן אין צורך בביטול הפעולה שכן, ממילא אין היא מחייבת". אולם במקרה דנן חתמו התובעים על יפוי כח אשר הקנה לעו"ד אלברק הרשאה מפורשת להעברת הנכס על שמם וייצוגם בעסקה לרכישת הנכס). 13. בהתאם למפורט לעיל, לא מצאתי שהתובעים הוכיחו כי עמדה להם עילה ע"פ חוק, לבטל את הצעתם לרכישת הנכס. לצורך הוכחת עילה לביטול מחמת הטעיה ע"פ סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"), היה על התובעים להוכיח כי הציעו את הצעתם עקב טעות שהטעה אותם הכונס. לצורך הוכחת עילה לביטול מחמת טעות ע"פ סעיף 14 לחוק החוזים, היה על התובעים להוכיח כי הציעו הצעתם עקב טעות, שאלמלא אותה טעות, לא היו מציעים הצעתם וכי הכונס ידע על טעות זו, או היה עליו לדעת עליה. ככל שמדובר בטעות הנובעת ממעשיו של עו"ד אלברק, או כתוצאה מקושי כלכלי לגיוס כספי התמורה, הרי שלא הוכח כי המדובר בהטעיה מצד הכונס ואף אין המדובר בטעות עליה היה צריך הכונס לדעת. אדגיש כי כפי שפורט לעיל, טענות התובעים ביחס להתנהלות הכונס בכך שלא סיפר להם על התנהגות החייב, או על נזקים שגרם לנכס לא היוו הסיבות לחזרתם מההצעה. לפיכך, ממילא אין בטענות אלו יסוד לטענת הטעות או ההטעיה. 14. גם בבחינת התנהלות הכונס מההיבט הנזקי ביחס לשאלה האם הוכחה רשלנותו או הפרת חובתו כלפי התובעים, לא מצאתי כי הוכיחו התובעים עילה לפיצוי. אמנם גם על כונס נכסים חלה חובת זהירות למניעת נזק ובמסגרת זו קמה לכונס נכסים חובת זהירות כללית וקונקרטית גם כלפי מציעים פוטנציאליים. יחד עם זאת, על מנת לזכות לפיצוי וכחלק מהוכחת עוולת הרשלנות, על התובעים היה להוכיח הן את הפרת חובת הזהירות והן את הקשר הסיבתי לנזקים הנתבעים. ביחס לעסקאות מכר מסוג זה כבר נאמר ע"י ביהמ"ש: "עסקאות מכר 'As Is', ובשמן המלא 'As Is - Where Is', נקשרות במצבים של חדלות פירעון, כאשר בעל תפקיד כלשהו, עורך דין או רואה חשבון למשל, ממונה על ידי בית המשפט או ההוצאה לפועל (כנאמן או כונס דרך כלל) לטיפול בנכסי החייב ומכירתם, הן לשם צמצום חובותיו של החייב והן לשם הסדרת תביעותיהם של נושיו. בעל התפקיד הממונה מצוי בתחום הממכר, על פי רוב, פחות מן הרוכש הפוטנציאלי המעוניין בהשלמתה של עסקת המכר (ובעיקר אמורים הדברים באשר לנכסיהן של חברות חדלות פירעון), כך שמתפקידו של הרוכש לחקור עסקת המכר, על כלל היבטיה, בטרם יתקשר בה. אי לכך, מעבירה תניית מכר 'As Is - Where Is' לרוכש הפוטנציאלי מירב הסיכונים (ולא כללם, כטענת הנתבעים) ומחייבת הרוכש בבדיקה מקיפה ויסודית של נשוא המכר, על כלל מאפייניו, בטרם יהפוך לרוכש ממש (פש"ר (ת"א) 2001/02, כלים שלובים ייצור ושיווק כלי בית וכלי מטבח בע"מ נ. בניהו לאבל ורו"ח חנן רבי (לא פורסם), פש"ר (ת"א) 1202/02, תדיר-גן (מתכת) בע"מ נ. רו"ח אלי שפלר בתפקידו כנאמן להסדר הנושים בחברה, (לא פורסם), ת"א (י-ם) 3283/01 זולברג נ. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל סעיפים 75-80 לפסה"ד. לא הוכח כי בעת שהתובעים הציעו הצעתם, הכונס ידע שהחייב מאיים על מציעים פוטנציאליים, אם כי אכן הכונס הודה שידע שמדובר בחייב בעייתי (ראה עמ' 23 שורות 19-20). אמנם בבקשת הכונס כפי שהוגשה לתיק ההוצל"פ - ת/20, צויין ע"י הכונס, כי החייב מאיים על מציעים פוטנציאליים, אלא שלא הוכח כי בקשה זו הוגשה לפני שהתובעים הגישו הצעתם ולא הוכח כי באותו מועד ידע הכונס על האיומים הנ"ל. גם בקשת הכונס לתיק ביהמ"ש (ת/26), הינה מיום 28.10.10, דהיינו זמן רב לאחר שהתובעים הגישו הצעתם ואף חזרו ממנה ולא ניתן לדעת כי כל התנהלות החייב המתוארת באותה בקשה, הייתה עוד קודם להגשת ההצעה ע"י התובעים. אין ספק כי מתחילה ידע הכונס כי מדובר בחייב בעייתי, אולם דווקא מבקשתו ת/20, עולה כי דאג בשל כך לשמירת הנכס ולעירוב המשטרה. משבעת מתן ההצעה ע"י התובעים, הנכס כבר פונה והועמדה עליו שמירה ומשלא הוכח כי הכונס ידע באותו מועד כי החייב גם יאיים על מציעים פוטנציאליים אינני סבורה כי היה עליו להזהיר מראש מציעים פוטנציאליים בדבר אופיו הבעייתי של החייב. אמנם גם על הכונס חלה חובה לשמור על עקרונות הגינות ותום לב, אולם ביהמ"ש לא ימהר להתערב באופן בו בעל תפקיד הפעיל את סמכויותיו, אלא אם כן הוכחה הפרה ממשית של חובות תום הלב וההגינות. ראה ע"א 509/00 לוי נ. ברכה פד"י נה(4) 410 בעמ' 427 - שם הדברים נאמרו ביחס לנאמן בפשיטת רגל, אך הדברים יפים גם לבעל תפקיד כגון כונס בהליכי הוצל"פ. אין המדובר במצב בו הוגשה הצעה לנכס שעה שהחייב עדיין גר בו, והכונס ידע כי יש סיכוי שפינויו של הנכס יגרום לנכס נזקים. המדובר כאמור במצב בו הנכס כבר פונה והנכס נשמר ע"י חברת שמירה מטעם הכונס. כן לא הוכח כי התובעים שהינם תושבי קרית שמונה בה מצוי הנכס העלו חששות, או שאלות, ביחס להתנהלות החייב המוכר להם ממקום מגוריהם עובר להגשת הצעתם או עובר להודעה על פיה, למרות שטעו בתחילה בזיהוי הנכס, החליטו להמשיך בהליך לרכישתו. בכל מקרה אוסיף כי שעה שמדובר בבני המקום, שהוזהרו וידעו מראש במי מדובר (ראה עדות התובעת בעמ' 14 שורה 31), הרי העובדה שבחרו, למרות זאת, לעמוד מאחרי הצעתם (לאחר שהתברר להם כי הנכס הראשון אותו ראו הינו הנכס של אח החייב ולא של החייב), הרי יש בהתנהלותם אשם תורם המנתק את הקשר הסיבתי, גם אילו היה נקבע שעל הכונס הייתה מוטלית חובה ליידעם בדבר אופיו הבעייתי של החייב. 15. גם בטענות התובעים לאי קיום הליכי המכר כנדרש ע"פ תקנות ההוצל"פ, או כאילו עסקת המכר לא אושרה ע"י רשם ההוצל"פ לא מצאתי ממש: ראשית, אציין כי מההיבט של תקינות ההליכים, קיים מעשה בית דין מכח החלטת רשם ההוצל"פ מיום 9.3.11. כב' הרשם דחה את טענת התובעים להחזרת המקדמה אם כי הותיר פתח להגשת תביעה לביהמ"ש המוסמך ע"פ עילה חוקית. אכן, במישור היחסים החוזיים, או הנזקיים, אינו מוסמך רשם ההוצל"פ לדון ולפיכך הותיר כב' הרשם פתח להגשת תביעה בעילות אלו. אולם, ביחס להליך המימוש ותקינותו, הרי משמדובר בנושא המצוי בסמכותו של רשם ההוצל"פ והוא לא מצא לנכון להכיר בפגמים כלשהם בניהול ההליך ומשלא הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטה זו, המדובר בהחלטה חלוטה, על פיה ההליכים נוהלו כדין. למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם לגופם של דברים, לא מצאתי פגם בהתנהלות הכונס, אשר הבהיר בעדותו כי מאחר שהיה מדובר בהצעה יחידה, לא היה מקום לקיום התמחרות, אלא לניהול מו"מ בלבד להעלאת התמורה. תפקידו של כונס הנכסים הינו להגדיל את התמורה המתקבלת בעד הנכס שבכינוס ומשלא היו הצעות נוספות, לא מצאתי פגם בנסיונו להגדיל את התמורה המוצעת בהצעה היחידה שהיתה בפניו. תקנות ההוצל"פ אליהם הפנו התובעים חלות אמנם ע"פ פרק ד' לתקנות ההוצל"פ ביחס להליכי מכירת מקרקעין בהוצל"פ. יחד עם זאת, כבר נקבע כי כונס נכסים איננו כפוף להוראות החוק והתקנות בבואו לבצע מכר מקרקעין, אלא להוראות רשם ההוצל"פ בלבד. ראה בספרו של השופט בר אופיר "הוצאה לפועל - הליכים והלכות" (מהדורה חמישית), בעמ' 407-408: "כאשר התמנה כונס נכסים לפי פרק ו' לתקנות, אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות ראש ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים המחוייבים או ללא שינויים, על ידי הוראות פרק ד' לתקנות, למרות שאין הוא מחוייב על פי הוראות אלה ... פירוש הדבר הוא כי משנתמנה כונס נכסים על ידי ראש ההוצאה לפועל, עליו לבצע את המכירה, על כל הליכיה, לפי הוראות ראש ההוצאה לפועל, והוראות אלה אינן כפופות בהכרח לחוק ולתקנות. החוק והתקנות אמורים להוות בסיס מהותי ודיוני נאות לביצוע הליכי מכירה על ידי כונס נכסים, אלא שאין זה בסיס יחיד ובלעדי. ראש ההוצאה לפועל רשאי להנחות את כונס הנכסים שיפעל על פי החוק והתקנות בלבד, ורשאי הוא לתת לו גם הוראה שאיננה מצויה בתקנות ואף נוגדת להן, ובלבד שהדבר יעשה על פי שיקול דעת נאות ובדרך הגיונית, יעילה וסבירה". הלכה זו נקבעה בע"א 213/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ. משה"ב משכנתאות פד"י נה(3) 91. שם נקבע כי ההליכים הכלולים בפרק ד' לתקנות (בניהם הליך המכירה הפומבית), אינם חלים בהכרח על הכונס וכי הכונס כפוף להוראות רשם ההוצל"פ בלבד. בכל מקרה אשוב ואדגיש כי, התביעה שבפני הינה תביעה נזיקית (באשר להתנהלות הליך הכינוס המדובר בנושא שבסמכות רשם ההוצל"פ וככל שהחלטתו מוטעית תקיפתה הייתה צריכה להיעשות בדרך של הליכי ערעור על אותה החלטה!!!). לצורך קבלת תביעה מסוג זה, יש להוכיח לא רק התרשלות, אלא גם קשר סיבתי לנזק הנטען. ברי, כי חזרתם של התובעים מההצעה וחילוט כספי הערבות, לא נבעו מכך שהנתבע 2, ככונס, ניהל משא ומתן להשאת התמורה שהוצעה על ידם ואין בהתנהלותו של הנתבע 2 בעניין זה, גם אם היה מוכח כי לא היתה תקינה (טענה שלא מצאתי לקבל) קשר לנזק שנגרם לתובעים בגין חילוט ערבותם. רבקה איזנברג גם לענין אי אישור המכר ע"י רשם ההוצל"פ , לא מצאתי רלוונטיות לטענות התובעים. כל עוד לא אושרה הצעת מציע פוטנציאלי, אכן לא התגבש אינטרס ההסתמכות של הרוכש ולכן כבר נקבע כי הכונס יכול להמשיך בהליך ההתמחרות ולהתקשר בסופו של דבר עם מציע אחר. בוודאי שאילו בנסיבות אלו, היה הכונס בוחר להתקשר עם מציע אחר באותו מועד, היו מוחזרים לתובעים כספי הערבות. אולם, מבחינת הכונס, מעת שהציעו התובעים הצעתם וכל עוד לא הוגשה הצעה אחרת אותה בחר להגיש לאישור, הרי התובעים היו מחוייבים להצעתם ובמידה ובחרו לחזור מהצעתם (וכפי שאף נאמר במפורש במודעת ההזמנה ובטופס ההצעה), זכאי היה הכונס לחלט הערבות. 16. לאור כל האמור, אני מורה על דחיית התביעה. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 7,000 ₪. כינוס נכסים