מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חובות מועצה מקומית לקבלן: נתוני רקע ועובדות 1. עניינה של תובענה זו הינה מחלוקת כספית בין מזמינת העבודות נשוא התביעה, הנתבעת - רשות מקומית, לבין התובע - קבלן שביצע את העבודות. תיק זה הינו ההליך השלישי במספר בין הצדדים. ביום 3.6.04 תבע התובע את הנתבעת בבית משפט השלום בחיפה (ת.א 10790/04). לאחר הגשת התביעה הגיעו הצדדים להסכם פשרה שניתן לו תוקף של פס"ד (להלן: "הסכם הפשרה"). ביום 23.11.04 תבע התובע פעם נוספת את הנתבעת בבית משפט השלום בקריות (ת.א 5138/04) בסדר דין מקוצר. מאחר והתובע לא מילא אחר החלטות בית המשפט במועדן תביעתו נמחקה. בעקבות מחיקת התביעה התובע שב והגיש את תביעתו זו כאשר כאמור, תיק זה הוא ההליך השלישי בין הצדדים. 2. התובע הינו קבלן רשום לביצוע עבודות תשתית, בנייה, ביוב ופיתוח. הנתבעת הינה רשות מקומית - מועצה מקומית רמת ישי, אשר החליטה על ביצוע עבודות ברחוב השקמה, בניית צומת (בין רחוב יסמין לאלון) וביצוע מגרש כדור סל משולב (להלן: "העבודות"). בשנת 2003 פרסמה הנתבעת מכרז פומבי מס' 1/2003 לביצוע העבודות (להלן: "המכרז"). הצעתו של התובע מיום 20.05.03 ע"ס 2,358,525.24 ₪ (צמוד למדד 04/2003) התקבלה וביום 8.6.03 נחתם הסכם בין התובע לנתבעת לביצוע העבודות (להלן: "ההסכם"). מכתב התביעה עולה כי התובע החל בביצוע העבודות, אולם מסיבות שקשורות לנתבעת המסירה של העבודות נעשתה כעבור יותר משנתיים מגמר הביצוע. לאורך כל התקופה, התושבים השתמשו בכבישים ובכיכרות ובעבודות שבוצעו ע"י התובע שימוש מסיבי. למרות האמור, לאחר מסירת כל העבודות לא מצאה לנכון הנתבעת לשלם לתובע את יתרת התמורה שהגיעה לו לטענתו. התובע פנה בע"פ וכן בכתב לנתבעת כדי שהאחרונה תשלם את יתרת התמורה אולם נענה בשלילה וזאת מהנימוק כי זכותה של הנתבעת לקזז מאות אלפי שקלים בגין הפיגור בביצוע העבודות והיא שומרת את הכספים המגיעים לתובע ממנה ככספי פיצוי. 3. לטענת התובע הוא החל בביצוע העבודות לאחר החתימה על ההסכם ביוני 2003 כאשר העבודות בוצעו בפיקוח של הנתבעת ע"י מפקח מטעמה בשם בני גולדמן (להלן" "המפקח"). לאחר שביצע את רוב העבודות ברח' השיקמה, נמנעה הנתבעת מלשלם לו בטענה כי לא נותר כסף למועצה. מצב זה גרם לתובע למצוקה כלכלית קשה והוא נאלץ להגיש תביעה כנגד הנתבעת. התביעה בת.א 1079/04 הוגשה כאמור לבית משפט השלום בחיפה ובסופו של דבר הגיעו הצדדים לפשרה. תביעתו זו של התובע מבוססת על יתרת חוב שהנתבעת חבה לו, לטענתו, בגין עבודות שביצע עליהן לא שולמה התמורה או לא אושרה התמורה (לטענתו שלא כדין) וכן על חלק מהסכום אותו הייתה אמורה לשלם הנתבעת בהתאם להסכם הפשרה אך לא שילמה. 4. הנתבעת כפרה בכל טענות התובע וטענה כי מאין כל ממש בתביעה וכי היא אינה חייבת לתובעת כל סכום שהוא ולהיפך התובע הוא שחייב לה כספים על פי ההסכם וזאת בשל איחורים במסירת העבודות. ביום 12.10 10 הגישו הצדדים רשימה של עובדות מוסכמות ופלוגתאות שסומנה צד/1. לטענת התובע הנתבעת חייבת לו: א. 117,926 ₪ נוספים בהתאם להסכם הפשרה אותו לא מילאה במלאו, ששמשו כעכבון מוסכם חלף ערבות בנקאית בגין עבודה אחרת. ב. הפרש של 4,524 ₪ בין חשבון מס' 5 לחשבון מס' 6, 31,441 ₪ המהווים עיכבון מצטבר של 5% אותו המועצה מעכבת שלא בהתאם להסכם בין הצדדים: ג. 43,992 ₪ עבור שברי אבן ד. 14,286 ₪ עבור ביצוע של שוחות. סה"כ תביעתו של התובע עומדת על סך של 212,171 ₪. ה. פלוגתא נוספת היא ; הפרץ ההסכם ע"י התובע וחיובו בפיצויי המוסכם, כולל זכאות הנתבעת לקבלת הפיצויי. ו. האם למעשה שילמה הנתבעת כספים (עודפים) ביתר לתובע. אתייחס לפלוגתאות (צד/ 1) ואכריע בהן לפי סדרן. הסכם הפשרה 5. לטענת התובע נקבע במפורש כי הנתבעת תשלם לו את הסכום שנקבע בהסכם בשתי חלופות, או מידיית כנגד ערבות בנקאית שימציא לה או לאחר שנה, לאחר תקופת הבדק, ללא כל תנאי. הנתבעת לא הכחישה לאמיתו של דבר את העובדה כי לתובע מגיע הסכום הנ"ל והיא טענה כי זכותה לקזז את הסכום מהפיצוי שמגיע לה בגין האיחור בהשלמת העבודה. התובע סבור כי הנתבעת חייבת לו את סכום הערבות וחילוט הסכום מהווה הפרה של ההסכם המקורי, של הסכם הפשרה וכן של פס"ד שנתן תוקף לאותו הסכם. 6. הנתבעת טוענת כי מקור העיכבון הינו בכספים מעבודות קודמות שביצע התובע עבור הנתבעת, ושלבקשתו שימשו כחלף לערבות ביצוע לעבודות נשוא התובענה. לטענתה התובע אף הודה בעובדה זו בעדותו בבית המשפט. זו גם הסיבה לכך שכשנה לאחר מכן, בשנת 2004, סיכמו הצדדים בהסכם הפשרה, כי הקבלן יוכל לקבל את העיכבון באם ימציא ערבות ביצוע, דבר שלא קרה. מאחר ואף התובע טוען כי העבודות הסתיימו כשנתיים לאחר מכן, ברור כי העיכבון לא יכול יכול לשמש כחלף ערבות טיב לעבודות שטרם הסתיימו, ועל כן מדובר בערבות ביצוע. טענת התובע כי לא חתם על הבקשה להפוך את העיכבון לערבות בנקאית לא מהווה חלק מפלוגתאות בתובענה זו. הקבלן לא המציא לנתבעת ערבות ועל כן אין ממש בטענותיו כי אם היה ממציא ערבות היה מקבל את כספי העיכבון. לאור הפרת ההסכם על ידו הייתה הערבות מחולטת, כפי שחולט בסופו של יום, העיכבון שמשמש חלף ערבות בנקאית. 7. בחנתי ושקלתי את טענות הצדדים בעניין זה. כאמור בהסכם הפשרה נקבע בסעיף 2.8 כי סך של 117,926 ₪ (כולל מע"מ) מהסכום שהוסכם יועבר בשיק לפקודת התובע לאחר שימציא לנתבעת ערבות בנקאית כנדרש לפי הוראות ההסכם. התובע הודה בעדותו כי לא המציא לנתבעת ערבות, לפיכך הנתבעת שילמה לתובע את כל סכום הסכם הפשרה מלבד סך של 117,926 ₪ אותו שמרה כעכבון על פי הוראתו של התובע עצמו (ראה עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 23.3.11 וכן ראה נספח ג' לנ/8). מאחר והתובע ביצע את העבודות בסופו של דבר והוא היה זכאי לקבל חזרה את הערבות הבנקאית והנתבעת לא הוכיחה אחרת כאשר הנטל בעניין זה הוא עליה ומאחר ויש בכוונתי לקבוע סכום קיזוז באומדן גלובאלי לנתבעת בשל אי ביצוע העבודות במועדף, הנני מחליט כי יש להשיב לתובע את הסך של 117,926 ₪ אשר עוכב ע"י הנתבעת כחלופה לערבות בנקאית בגין עבודה האחרת ועל פי הסכם הפשרה. שברי האבן 8. לטענת התובע שברי האבן הונחו על ידו והתמורה עליהם אושרה בחשבון מס' 5 אך האישור בוטל בחשבון מס' 6. לטענת הנתבעת התובע הניח את שברי האבן על דעת עצמו מבלי שהדבר הופיע בתוכניות. התובע מכחיש טענה זו וטוען כי כי המפקח הנחה אותו להניח את שברי האבן אולם הנתבעת לא מצאה לנכון לזמן את המפקח למתן עדות וכן לא הגישה תצהיר מטעמו של המפקח לסתור את טענת התובע. יש לזקוף הימנעותו של בעל דין מלהביא עד רלבנטי מטעמו, קל וחומר במקרה זה, כשמדובר במפקח מטעם הנתבעת. החובה של הנתבעת לשלם עבור שברי האבן נובעת מההוראה של המפקח להניחם וכן מאישור העבודה בחשבון מס' 5. החתימה על חשבון מס' 5 הינה חתימה של המפקח, הגזבר וכן גב' וייס, מהנדסת הנתבעת (להלן: "הגב' וייס"). החתימות מופיעות ובמסגרת החותמת המוטבעת על החשבון מופיעות המילים: "החשבון נבדק ואושר". לאור כל האמור התובע סבור כי מגיע לו את הסכום של 43,992 ₪ עבור שברי האבן. 9. הנתבעת דוחה את טענות התובע וטוענת כי שיטת ההתחשבנות בין הצדדים הייתה "חשבונות מצטברים" שמשמעותה: כל חשבון ביניים מהווה אמדן לא מחייב של העבודות שבוצעו למן תחילת העבודות עד למועד עריכת החשבון והסכום לתשלום הוא ההפרש בין החשבון האחרון לזה שקדם לו. כל חשבון ביניים מהווה אמדן לא מחייב של העבודות עד לאותו השלב. בהתאם לכך, חשבון מס' 5 עליו מבסס התובע את טענותיו הינו חשבון תיאורטי בלבד שכן כאמור יש להמתין להתחשבנות המחייבת שהתבצעה לאחר סיום העבודות. לאור האמור לטענת הנתבעת בחשבון הסופי (מס' 6), שהינו החשבון שמחייב את הצדדים, לא אישר המפקח תשלום בגין שברי אבן. ולפיכך אין בסיס לניסיונו של הקבלן להסתמך על חשבונות ביניים, שהנם חשבונות זמניים ולא מחייבים, שקדמו לחשבון הסופי. אם התובע חלק בזמנו על החשבון הסופי שאישר המפקח היה עליו להשיג לפניו על החשבון ולנסות ולשכנע אותו כי מגיע לו תשלום עבור שברי האבן. התובע לא פנה למפקח בניסיון לשנות את דעתו של האחרון וכן לא זמנו לעדות על מנת לתמוך בגרסתו. 10. כאמור לטענת התובע שברי האבן הונחו על ידו בהתאם להנחיה של המפקח והתמורה בגינם אושרה בחשבון מס' 5 אך האישור בוטל בחשבון מס' 6. הנתבעת טענה כי התובע הניח את שברי האבן על דעת עצמו מבלי שהדבר הופיע בתוכניות ועל כן האישור בוטל בחשבון מס' 6. מהראיות שהובאו לפני נראה כי אכן שיטת ההתחשבנות בין הצדדים הייתה "חשבונות מצטברים". אני מקבל את טענת הנתבעת כי כל חשבון ביניים מהווה אמדן לא מחייב של העבודות שבוצעו למן תחילת העבודות עד למועד עריכת החשבון, והסכום לתשלום הוא ההפרש בין החשבון האחרון לזה שקדם לו. כל חשבון ביניים מהווה אמדן לא מחייב של העבודות עד לאותו השלב. דהיינו, כל חשבון ביניים מהווה אבן דרך לקראת ההתחשבנות הסופית שנערכת בחשבון הסופי, לאחר השלמת העבודות, והיא זו שמחייבת את הצדדים. שיטה זו הינה בהתאם לסעיף 62 להסכם בין הצדדים. כאמור התובע טען כי הניח את שברי האבן בהתאם להוראותיו של מפקח העבודה. במשפט האזרחי שולט הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" (משנה בבא קמא ג יא). על התובע להוכיח את עילת תביעתו על כל מרכביה העובדתיים. במישור האזרחי, מידת ההוכחה היא הטיית מאזן ההסתברות לאחר שבית המשפט בוחן את מהימנותן של הראיות אשר הובאו בפניו, את דיותן והמשקל שיש להעניק להן ומגיע למסקנה כי גרסה אחת סבירה יותר ומתקבלת יותר על הדעת מן הגרסה שכנגד. על התובע להוכיח את תביעתו בחמישים ואחד אחוזים בלבד, כדי לצאת ידי חובתו (ראה: ד"ר נ. קנת ועו"ד ח. קנת, נטל ההוכחה והחזקות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי [הוצאת בורסי, התשס"ב - 2002] עמ' 49). חובת שכנוע זו מעוגנת בעקרון הבסיסי של דיני הראיות, שלפיו בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו יישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו, ולשכנע כי זו אכן מתקיימת (ראה: ע"א 533/87 - ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' משה ולך . פ"ד מג(2), 864). לאחר שעיינתי בתיק ובחנתי את המסמכים השונים, ובמיוחד את חשבון מס' 6 הגעתי למסקנה כי התובע לא עמד בנטל ועל כן ודין טענתו כי המפקח הורה על הנחת שברי האבן להידחות. אוסיף ואומר כי חשבון מס' 5 עליו בנה התובע תילי תילים כלל אינו מצוי בתיק המוצגים. החשבון היחיד שנמצא בתיק זה, הינו חשבון מס' 6 והוא הוגש ע"י הנתבעת. זאת ועוד, למרות שהתובע טוען כי שברי האבנים הונחו בהתאם להנחייתו של המפקח ובניגוד לתוכניות, הוא לא טרח לזמן לעדות את המפקח על מנת שזה האחרון יתמוך בגרסתו. בעדותה מהנדסת העיריה דאז, הגב' עליזה וייס, אשר אינה עובדת עוד עבור הנתבעת, טענה כי שברי האבנים לא היו בתוכניות (ראה עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 27.10.11). כמו כן חיזקה הגב' וייס את עמדת הנתבעת וטענה (בעמ' 27 לפרוטקול הדיון מיום 27.10.11) כי שיטת ההתחשבנות בין הצדדים הינה שיטת "החשבונות המצטברים" לפיה: "החשבון היחיד שקובע והסופי הוא החשבון הסופי ששם בודקים אחד לאחד בדיוק את הכמויות באופן מדויק ובמהלך העבודה יש מצבים שמאשרים לקבלן יותר ממה שהוא ביצע או עבודות שהוא לא ביצע וזה חלק מצורת התשלום וכל פעם שמסתיימת עבודה בודקים סופית אם העבודה בוצעה וכמה בוצעה ומדייקים את החישוב ולכן יש מצב שבחשבון סופי יש עבודות שבחשבון סופי לא מופיעות בכלל בזמן שבחשבונות חלקיים הם כן הופיעו ויש עבודות שאושר לו כמות גדולה יותר ובחשבון סופי מסתבר שהכמות פחות..." לפיכך החתימה הנטענת על חשבון מס' 5 (חשבון זה כאמור לא נמצא בתיק המוצגים בביהמ"ש) הינה חתימה על חשבון זמני בלבד שכן כאמור יש להמתין להתחשבנות המחייבת שהתבצעה לאחר סיום העבודות. בנוסף, התובע לא הסביר מדוע לא פנה לאחר קבלת חשבון מס' 6 בהשגות למפקח בהתאם לסעיף 2(5) להסכם ומדוע לא ניסה לשכנע את המפקח לשנות את החשבון הסופי ולאשר לו תשלום עבור שברי האבן. לאור האמור הנני דוחה את רכיב התביעה המתייחס לדרישה לתשלום עבור שברי האבן. ההפרש בין חשבונות מס' 5 ו - 6 11. לטענת התובע אף לפי חישוב הנתבעת, כאשר בודקים את סעיף התייקרות מגיעים להפרש של 4,721 ₪ ואילו הוא דורש רק 4,524 ₪. על כן אין להכביר במילים וברור כי על הנתבעת להשיב לו הפרש זה. מנגד, לטענת הנתבעת מדובר בהפרש הנובע מהפרשי התייקרויות על כן התובע אינו זכאי לכל סכום שנובע מהם. 12. כאמור, מהנדסת המועצה האדרכלית איריס ענבר מסרה בעדותה כי מדובר בהפרש הנובע מהפרשי התייקרויות והתובע לא סתר ממצאיה או חישוביה ועל כן ומאחר ובהתאם לסעיף 62(3)(ב) להסכם, הוסכם בין הצדדים כי התובע אינו זכאי לכל סכום שנובע מהם. לפיכך גם רכיב נזק זה נדחה. ביצוע שוחות 13. לטענת התובע הוא ביצע בורות בכמות העולה על זו שאושרה ע"י הנתבעת והוא הזמין את הנתבעת לבדוק בשטח את מספר השוחות. הנתבעת טענה כי מספר השוחות שבוצעו תואם למס' השוחות שאושרו. התובע סבור כי למרות טענת הנתבעת גרסתו אמינה יותר וזאת לאור התנהלות הנתבעת לאורך כל תיק זה. 14. הנתבעת טוענת כי המפקח בשטח אישר כי התובע ביצע 8 שוחות בלבד ועל כן בוצע תשלום עבור 8 שוחות. גם כאן התובע לא פנה למפקח סמוך לאישור החשבון בניסיון לשנות את דעתו של האחרון וכן לא זימנו לעדות על מנת לחזק את גרסתו. 15. שקלתי את טענות הצדדים ויש בכוונתי לקבל רכיב תביעה זה בחלקו בלבד. לטענת התובע הוא ביצע שוחות בכמות העולה על זו שאושרה ע"י הנתבעת והוא הזמין את הנתבעת לבדוק בשטח את מספר השוחות. הנתבעת טענה כי מספר השוחות שבוצעו תואם למס' השוחות שאושרו. מעדויות שנשמעו לפני עולה תמונה תמוהה. למרות המחלוקת בין הצדדים לגבי מס' השוחות, לא טרחו בעלי התפקידים הרלוונטים של הנתבעת לבדוק בשטח בכמה שוחות מדובר. הבדיקה הינה בדיקה פשוטה של ספירה. התובע הפציר בנציגי הנתבעת ללכת ולספור את מס' השוחות אולם הם לא עשו כן. בעדותה של הגב' וייס (בעמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 27.10.11) הועלתה טענה חדשה וזאת כי היו שוחות בעבר ולכן קשה להבדיל בין החדשות לישנות. עם כל הכבוד , קשה לי לקבל טענה זו. בעדותו (בעמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 23.6.11) שב וטען התובע כי יש לספור את השוחות: "ש. יש לך מסמך מהמפקח שאישר לך 12 שוחות? ת. כרגע אין לי אבל יש לי מסמך שם. אם אני תופס את המפקח תספור כמה שוחות יש, השוחות נמצאות ואפשר לספור אותם גם היום..." כידוע, עול ההוכחה הוא על התובע ועל כן לנוכח המחלוקות המוסכמות (מסמך צד/1) מחובתו היה להזמין את המפקח למתן עדות בתמיכה לטענותיו או היה עליו לכל הפחות לפנות אליו סמוך לאישור החשבון בניסיון לשנות את דעתו וזאת אם הספירה אפשרית אפילו היום. עם זאת לאור גרסת התובע בעניין זה שמצאתיה אמינה ומכיוון שהמהנדסות מטעם הנתבעת או איש מטעמה, לא טרחו לבדוק את מספר השוחות, למרות הסכסוך המתמשך בנושא, ומאחר והבדיקה עצמה הינה בדיקה פשוטה, הנני סבור כי יש לקבל את תביעתו של התובע בסעיף זה באופן חלקי. מספר השוחות הינו 10 ולא 12 כטענת התובע. מעיון בחשבון מס' 6 עולה כי בחשבון מס' 5 אושרו רק 10 שוחות, ואילו בחשבון מס' 6 הורד מספר השוחות ל - 8. לפיכך על הנתבעת לשלם את ההפרש עבור שתי שוחות נוספות בלבד - 3,572 ₪ (מחיר עבור שוחה אחת) X 2 = 7,114 ₪ בגין רכיב זה בתביעה. טענות הפיצויי ןהקיזוז והעכבון של 5% 16. חשבון מס' 6 הינו החשבון האחרון בין הצדדים. בסוף חשבון מס' 6 מצויין עכבון של 5% מכל החשבון והסכום שעוכב הינו 31,441 ₪. התובע מפנה לעובדה שהנתבעת לא הכחישה כי הסכום עוכב אלא טענה כי הסכום למעשה קוזז מהפיצוי המגיע לה כביכול מהתובע עקב איחור בסיום העבודה. כמו כן התובע דוחה את טענת הנתבעת לפיה הסכום היה משוחרר כנגד המצאת ערבות אך מאחר והוא לא המציא ערבות הסכום מעוכב. התובע טוען כי תקופת הבדק עברה, העבודה נמסרה והתיקונים שנדרשו עפ"י הפרטיכל בוצעו. בעניין טענות הפיצויי והקיזוז, התובע דוחה את טענות הנתבעת בעניין זה ומדגיש כי מדובר בקנס פיגורים ולא בפיצוי, קנס שנועד לחייב את הקבלן לעמוד בלוח הזמנים ולהשלים את העבודה בזמן. לטענתו הצדדים הגיעו להסכם פשרה ביולי 2004 שבמסגרתו שילמה הנתבעת לתובע סכום של למעלמה מ - 300 אלף ₪. באותה נקודת זמן, כאשר התביעה של התובע הוגשה ביוני 2004, אם לנתבעת היו טענות בדבר פיצוי על עיכובי עבר שמגיע לה מהתובע, היה עליה לעמוד על כך בטרם נחתם הסכם הפשרה. עפ"י המכתב אותו הציגה הנתבעת (נ/5) מדובר בסכומים בסך של 342,500 ₪ שהתגבשו בטרם נחתם הסכם הפשרה, ואי הכללתם בהסכם זה מהווה למעשה ויתור מפורש. התובע סבור כי בהעלאת הטענה כיום יש חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים. כמו כן יש כאן בסיס להשתק ומניעות. התובע אף מפנה לכיתוב ב - נ/5 בו מציין הגזבר בסוגרים כי הסכום שצויין נראה לו לא הגיוני לחיוב קנסות, וכיתוב של מישהו אחר מתחת לשורה זו "בעיה שלו". יתרה מזאת, העובדה כי הנתבעת טוענת לקנס בסך 927 אלף ₪ אולם לא מצאה לנכון להגיש תביעה כנגד התובע במשך שנים מהווה שיהוי ניכר שאין לו כל הסבר וגם בו יש כדי לדחות את טענה. התובע גם מצביע על מכתבו של המפקח מיום 23.1.06 בו ציין המפקח כי התובע סיים את התיקונים במתחם ועל גביו אף כתבה הגב' וייס בכתב ידה "אם קיימת ערבות ניתן לשחרר". בפרטיכל המסירה מיום 1.12.05 צויין כי העבודה בוצעה ברמה סבירה וכאמור צויינו התיקונים הנחוצים. באותו סיור נכחו גם המפקח וגם הגב' וייס ולא דובר כלל על פיגור בהשלמת העבודות. זאת ועוד, עבודות שצויינו ע"י הנתבעת כעבודות שלא בוצעו ע"י התובע, כגון שכבת אספלט שנייה, הינן עבודות שלא בוצעו עקב סיבות תקציביות שלא קשורות בתובע אלא בנתבעת. העבודה במרביתה הסתיימה כבר בעת ההפסקה שבאה על על רקע אי מילוי התחייבות הנתבעת ואי תשלום השכר המגיע לתובע. כחיזוק לטענתו מפנה התובע לפרטיכל המסירה מחודש צדמבר 2005 בו ניתן לראות כי חלק מהעבודה לא בוצעה בפרויקט כמו שכבת אספלט עליונה וכמו עמודי תאורה, אך עדיין התיקונים היחידים שנדרשו מהתובע הינם כמה אבני מדרכה עליונה שבורות ותיקון מרווחים בריצוף. באותו פרטיכל אף צויין כי מאז תום העבודה בשטח חלפו שנתיים, כלומר העבודות בשטח הסתיימו בסוף שנת 2003, וסיור המסירה המקובל לא בוצע כמקובל בגלל סיבות מנהלתיות ועל רקע המחלוקות בעניין התשלום לתובע. 17. לעומת זאת הנתבעת טענה כי התובע הוא הנגוע בחוסר תום לב ואמינות. התובע מסר את העבודות בשנת 2006, כשלוש שנים לאחר שהחל בהן. הנתבעת אף הוציאה לתובע צו לסילוק יד מאתר העבודות. התובע פיגר בביצוע העבודות ולא שעה לפניות שנעשו אליו על מנת להחיש את ביצוען ואף נטש את ביצוען באמצע. לאור האמור לא הייתה לנתבעת ברירה והיא הודיעה לתובע על ביטול ההסכם וכן פעלה להוצאת צו לסילוק ידו של התובע מאתר העבודות. התובע לא העלה טענת הגנה רצינית ביחס לפיגור בביצוע העבודות ולא הוכיח את הסיבה הנטענת על ידו לעיכוב. בהסכם שנחם בין הצדדים נקבעו סנקציות למצב בו התובע לא מקבל את כספו. לאור האמור לא יכל היה התובע לעשות דין לעצמו ולהתעלם מהפניות הרבות אליו להחיש את ביצוע העבודות ובוודאי שהוא לא יכול היה לקום ולהסתלק על דעתו מהאתר ולהיעלם. מאחר והצדדים סיכמו ביניהם כי פיגור בביצוע העבודות יחייב את הקבלן בתשלום הפיצוי המוסכם למועצה בסך של 1,000 ₪ עבור כל יום איחור במהלך 30 הימים הראשונים ו - 2,500 ₪ עבור כל יום נוסף מעבר ל - 30 הימים הראשונים, ולאור האיחור בהשלמת העבודות הפיצוי המוסכם שהגיע לנתבעת נכון ליום 14.3.05 הגיע לסך של 927,000 ₪. לטענת הנתבעת טענת הקיזוז אינה טענה כבושה, טענה זו נטענה עוד בשנת 2007 במסגרת התביעה שהגיש התובע בת.א 10726/07 בבית משפט השלום בקריות, הליך שנמחק עקב חוסר מעש מצד התובע. על פי הרשום בספרי הנתבעת (המהווים רשומה מוסדית) היא אינה חייבת כספים לתובע, היא עמדה בהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים. הנתבעת הינה נאמן של הציבור ועליה לנהוג בזהירות מירבית בהתנהלותה הכספית כך שהקופה הציבורית לא תינזק ועל כן אין לבוא אליה בטענות על כך שלא שילמה לתובע כספים אשר אינם מגיעים לו. זאת ועוד, הנתבעת מפנה לסעיף 51 להסכם שנחתם בין הצדדים אשר בו הוסכם כי אין לראות באי שימוש בזכות של הנתבעת כלפי התובע על פי ההסכם כויתור מצדה על זכות. דווקא העובדה כי הנתבעת לא שחררה את העיכבון החוזי ואת העיכבון חלף ערבות בנקאית היא המלמדת שהנתבעת לא ויתרה מעולם על הפיצוי המוסכם. עוד לטענתה, גם לעניין התשלום עבור בניית מגרש הכדורסל, הנושא נזנח ברשימת הפלוגתאות. נטען כי התובע לא ביצע את העבודות במגרש הספורט אלא אחיו אמין עבוד. ביום 30.6.03 התקבל במשרדי המועצה הוראה בלתי חוזרת שנחזית להיות חתומה ע"י התובע ולפיה על המועצה לשלם לאחיו אמין את הכספים עבור העבודות במגרש הכדורסל. מאחר ואמין הוא זה שביצע כאמור את העבודות במגרש נראה זה אך טבעי כי הוא יקבל את הכסף עבור ביצוע העבודה, והמסמך לא עורר כל חשד במועצה. ביום 15.3.04 פנה התובע לנתבעת וביקש לקבל את התשלום עבור העבודות במגרש הכדורסל התובע נענה כי הכספים הועברו לפיו הוראתו הבלתי חוזרת לאחיו אמין. 18. תחילה לשאלת העיכוב של 5% מהתשלומים; כאמור חשבון מס' 6 הינו החשבון האחרון בין הצדדים. בסוף חשבון מס' 6 מצויין עכבון של 5% מכל חשבון והסכום שעוכב הינו 31,441 ₪ (ראה: דף מס' 4 לנ/2). מאחר והתובע ביצע את העבודות בסופו של דבר, ומאחר וסכום הפיצוי הכולל שהנתבעת זכאית לו נקבע בסעיף קודם יש להשיב לתובע את הסך של 31,441 ₪ אשר עוכב ע"י הנתבעת. 19. ועתה לטענתה העיקרית של הנתבעת בנושא זכותה לפיצויי ולקיזוז; על פי רשימת הפלוגתאות צד/1 לא הסכימו הצדדים בשאלה האם הייתה הפרה של ההסכם ע"י התובע והאם יש מקום לפיצוי המוסכם או שמא, כטענת הנתבעת למעשה שילמה הנתבעת כספים ביתר לתובע. זכות קיזוז היא לרוב זכות טבעית שהפעלתה אינה טעונה הליכים בבית המשפט, והיא מאפשרת סעד עצמי מהיר למקזז באותה עיסקה נשוא ההסכם. הגיונה נעוץ בכך, שאין זה צודק, וגם אין זה יעיל, שאדם יחויב לשלם לזולתן חיוב, כאשר בין שניהם יש חיוב מקביל שבו הוא הזכאי. כאמור התובע סבור כי הנתבעת חייבת לו כספים עפ"י החשבון הסופי המצטבר ואילו הנתבעת סבורה כי היא שילמה לתובע את כל התמורה המגיעה בגין ביצוע העבודה עפ"י תנאי ההסכם למעט סכומים אשר קוזזו מכוח ההסכם בין הצדדים בגין פיגורים במועד סיום העבודות. 20. סעיפים 11 ו - 45 להסכם (נספח ב' לת/1) קובעים קביעות לגבי לוחות זמנים לביצוע העבודות וכן קובעים מנגנון לפיצוי עבור כל יום פיגור בהשלמת העבודות. סעיף 45(1) קובע כי ב- 30 הימים הראשונים, בגין כל יום איחור מעבר לתקופה שנקבעה יחוייב התובע ב - 1,000 ₪ לכל יום איחור. ומעבר ל - 30 ימי איחור יחוייב התובע בכ - 2,500 ₪ לכל יום איחור. סעיף 49 להסכם קובע כי הסכומים הנקובים יהוו פיצוי מוסכם וקבוע מראש אשר ניתן לקזזו מכל סכום שיגיע לתובע בכל זמן. סעיפים אלה להסכם ולתנאי המכרז מאפשרים לנתבעת לקזז סכומי כסף מהכספים אותם הייתה חבה לתובע עבור ביצוע העבודות. האם העבודות אכן התעכבו? האם התובע היה אחראי לעיכוב בביצוע העבודות? התובע טען כי החל בביצוע העבודות מיד לאחר החתימה על ההסכם ביוני 2003 כאשר העבודות בוצעו בפיקוח של הנתבעת ע"י מפקח מטעמה. לטענתו לאחר שביצע את רוב העבודות ברח' השיקמה, נמנעה הנתבעת מלשלם לו עקב קשיים תקציביים אליהם נקלעה. למעשה העיכוב בתשלום היה כה חמור עד שלטענתו הפסיק את העבודות ונטש את האתר לפרק זמן מסוים וכן נקט בהליכים משפטיים שהסתיימו כאמור בהסכם הפשרה. (בעמ' 15 - 16 לפרוטוקול הדיון מיום 23.6.11) נשאל התובע בעניין זה והשיב : " ש. תוך כמה זמן היית אמור לסיים את העבודות. ת. הכל כתוב במכרז , לא זוכר. ש. אני אומר לך שהיית צריך לסיים ב 2/04 ת. אתה אומר כך אבל המועצה לא שילמה לנו כסף. אבל אני לא יכול להתחיל לעבוד בסכומים כאלה של שלושה מיליון ומשהו והיא לא שילמה לנו. יש לי התחייבויות וגם למועצה התחייבויות לשלם, אתה מוכן לעבוד 5 חודשים בלי לקבל משכורת? ש. אתה אומר שהפסקת את העבודות. ... ת. נכון, כתבתי להם מכתב שאם הם לא משלמים מופסקים העבודות. ... ש. כמה זמן לא היית באתר? ת. לא יכול לתת תשובה מדויקת.הוגש התביעה אחרי שהיה הסכם פשרה חזרתי לעבודה. אני עבדתי עד הסוף , נשאר אספלט, תעלות משתלבות ואז עצרתי. ... ש. אם כך אני מבין שלא עבדת ברצף. ת. עבדתי ברצף חוץ מאחרי התביעה. עשיתי ניקוז, ביוב, צינורות השקיה, אספלט, מצעים... ... ת. מכיון שלא שילמתם לא יכולתי להמשיך בעבודות. .." 21. הצדדים הגיעו כאמור להסכם פשרה ביולי 2004 (ראה נספח א' לת/1) שבמסגרתו התחייבה הנתבעת לשלם לתובע סכום של 336,259 ₪. סעיף 2.8 להסכם קובע כי סך של 117,926 ₪ (כולל מע"מ) מהסכום הנ"ל יועבר בשיק לפקודת התובע לאחר שימציא לנתבעת ערבות בנקאית כנדרש לפי הוראות ההסכם. לאחר החתימה על הסכם הפשרה חזר התובע לאתר והמשיך בביצוע העבודות. התובע מעולם לא המציא את הערבות הבנקאית אך ביקש כי הנתבעת תעכב סכום של 117,926 ₪ אשר הייתה חייבת לו מעבודה קודמות, כחלף ערבות. הנתבעת כאמור טוענת כיום כי התובע התעכב מאוד בהשלמת העבודות ועל כן חב לה קנס בגין פיגורים בסך של 927 אלף ₪. לטענתה התובע מסר את העבודות רק בשנת 2006, כשלוש שנים לאחר שהחל בהן. הנתבעת אף הודיעה לתובע על ביטול ההסכם והוציאה לתובע צו לסילוק יד מאתר העבודות, שכן לטענתה התובע פיגר בביצוע העבודות ולא שעה לפניות שנעשו אליו על מנת להחיש את ביצוען. 22. לאחר ששקלתי את מכלול הטענות ובחנתי את הראיות שלפני הגעתי למסקנה כי שני הצדדים אחראים לאי קיום החיובים במועדם. ישנם מצבים שבהם לא ייחשב אי קיום של ההסכם כהפרתו, והם כאשר חיובי הצדדים להסכם שלובים, והצדדים לא קיימו את החיובים (השלובים) המוטלים עליהם. במצבים אלה מכיר הדין בזכותו של צד להסכם לעכב את קיום חיוביו, עד שיקיים הצד שכנגד את חיוביו שלו. זכות זו של צד להסכם עומדת לו כאשר חיובי ההסכם, או לפחות אותם חיובים שמדובר בהם, הם שלובים (ראה: ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה - תשנ"ה), עמ' 466). בחיובים שלובים יש קשר הדוק בין קיום התחייבויותיהם ההדדיות של הצדדים. אלו הן נסיבות המקרה שלפני, בהם יכול היה הצד הנפגע, התובע, תיאורטית ומעשית, לקיים את חיובו במועד ולהמשיך בביצוע העבודות. עם זאת, האם ראוי היה לדרוש מהתובע לבצע את העבודה במלואה ובמועד כאשר הוא לא מקבל את התשלום המובטח לו? אני סבור כי לא היה זה נכון לדרוש מהתובע בנסיבות העניין לעשות יותר מאשר לתת ביטוי לנכונותו לקיים את החיוב (ראה: ע"א 674/83 - דניאלה ס.א. חברה זרה נ' "גד שט" שותפות . פ"ד מא (4), 113 ,עמ' 125-126). הסכם הפשרה למעשה מחזק את טענת התובע כי ביצע את העובודת בתחילה כסדרן אולם הכספים בוששו להגיע. אם לא כך היה הדבר, מדוע הסכימה הנתבעת להתפשר עם התובע ואף להעביר לו סכומים לא מבוטלים? הרי הנתבעת הוכיחה כי היא מגינה ללא חת על כספי הציבור ולא תיתן ידה לתשלום שלא כדין. באותה העת שהתובע ביצע את העבודות הראשוניות הנתבעת הערימה קשיים רבים, קיזזה סכומים ללא הבחנה ועיכבה תשלומים אשר הגיעו לתובע. התנהגות זו גרמה לו להתבצר בעמדותיו ולעכב את המשך עבודתו. העיכובים הרבים בביצוע העבודות גרמו לנתבעת להתבצר עוד יותר בעמדתה היא ולעכב תשלומים וכספים נוספים. גם הסכם הפשרה שנחתם לא הביא להפוגה במתיחות בין הצדדים. אין חולק כי האירועים אשר הביאו למערכת היחסים העכורה רובצים לפתחם של התובע והנתבעת כאחד. ההלכה היא כי חוזים צריך לקיים. הצדדים להסכם נתפסים בפני בית המשפט כצדדים לפרויקט משותף, והצלחתו של ההסכם, כהצלחתו של פרויקט, תלויה בשני הצדדים. 23. לאור האמור הקיזוז אותו מבקשת לעשות הנתבעת הינו מוגזם וזאת בלשון המעטה. לא יתכן שהנתבעת אשר הייתה אחראית, יחד עם התובע, לעיכובים בביצוע העבודות, תקזז חד צדדית את ימי הפיגורים מהכספים אשר מגיעים לתובע ותצא ללא פגע למרות אחריותה החלקית לעיכוב זה. גם אם הייתי סבור שהתובע הינו האחראי הבלעדי לעיכובים גם אז חישוב הסכומים לקיזוז אותו ביצעה הנתבעת שגוי. הסכומים לקיזוז היו צריכים להיות מחושבים מיום חתימת הסכם הפשרה ועד ליום מסירת העבודות. על פי מכתבו של הגזבר מיום 14.3.05 (נ/5), החישוב נעשה מיום 16.02.04 עד ליום 10.03.05. לא יכול להיות שלאחר החתימה על הסכם הפשרה ביום 22.7.04 המסדיר את היחסים הכספיים בין התובע לנתבעת, היא תשוב ותעלה מהאוב חוב פיגורים מהעבר. יש לחשב פיצוי בגין פיגור במסירת העבודות מיום החתימה על הסכם הפשרה ועד למסירתן בפועל. 24. למרות האמור כן מצאתי לנכון לחייב את התובע בפיצוי מסוים בגין העיכובים הרבים שנגרמו בפרויקט זה. לאחר שבחנתי את המסמכים השונים, ובמיוחד את המכתבים הרבים שנשלחו לתובע בנדון (ראה: נ/3, נ/7(א), נ/8(ד), נ/8(ה), נ/8(ו)) וכן את עדויות הצדדים, הגעתי למסקנה כי התובע לא עמד בנטל במלואו ולא הוכיח כי העיכוב במסירה לאחר חתימת הסכם הפשרה היה כולו עקב מעשיה או מחדליה של הנתבעת. בעדויות שנשמעו לפני נחקר גזבר הנתבעת דאז, מר גל מור סמו (להלן: "הגזבר") אשר טען (בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 17.10.11) כי למרות שהמצב התקציבי של הנתבעת באותה התקופה לא היה מזהיר, עדיין כל חשבונותיה שולמו: "ש. תאשר לי שהמצב הכספי במועצה באותה תקופה היה קשה? ת. נכון אבל כל החשבונות שולמו..." הגזבר, אשר אינו עובד כיום (במועד מתן עדותו) עבור הנתבעת, טען בעדותו (בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 17.10.11) כי קיזז סכומי כסף מהתשלומים אותם העבירה הנתבעת לתובע בהתאם לימי הפיגורים במסירת העבודות: "ש. שאתה כתבת כאן במכתבך שאתה מחלט את הכסף שמגיע לו על סמך מה? ת. על סמך מידע שהגיע אלי מהמפקח על עיכוב במסירת העבודה. ש. והמהנדסת היא גב' עיליזה וייס? ת. נכון. ש. הם מסרו לך על עיכוב בביצוע העבודה ומסרו לך כמה היה העיכוב עשית חשבון? ת. המפקח עושה את החשבון לפי הימים והסעיפים בחוזה...". בהסכם שנחתם בין הצדדים נקבע כי המפקח הוא זה שקובע לגבי לוחות זמנים, ביצוע והשלמת ביצוע. בנוסף בסעיף 2(6) להסכם אף מצויין במפורש כי רישומים ביומן עבודה שנעשים ע"י המפקח, ישמשו כראייה בין הצדדים על העובדות הכלולות בהם. סעיף 2(5) להסכם אף מדגיש כי במידה והצדדים לא הגישו הסתייגות לנכונות הפרטים ביומן, יראו אותם כנכונים. 25. בעדותו נשאל התובע מס' פעמים כמה זמן התארכו העבודות אולם תשובתיו היו מתחמקות, (לדוגמה בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 23.6.11): "ש. כמה זמן לא היית באתר. ת. לא כתוב כמה. ש. יום יומיים , שנה שנתיים. ת. לא יכול לדעת בדיוק. לא זוכר. ש. כמה כסף חייבים לך אתה כן זוכר כמה זמן לא היית אתה לא זוכר? ת. כמה כסף הם חייבים לי רשום לי. ש. כמה זמן לא היית באתר? ת. לא יכול לתת תשובה מדויקת.הוגש התביעה אחרי שהיה הסכם פשרה חזרתי לעבודה. אני עבדתי עד הסוף , נשאר אספלט, תעלות משתלבות ואז עצרת..." מאחר והצדדים סיכמו ביניהם כי פיגור בביצוע העבודות יחייב את הקבלן בתשלום הפיצוי המוסכם למועצה כאמור בסעיף 45 להסכם, ומאחר והתובע לא סיפק ראיות מספקות כי בתקופה לאחר החתימה על הסכם הפשרה עד מסירת העבודות לא היה עיכוב או כי העיכוב היה עקב מעשיה ו/או מחדליה של הנתבעת בלבד, יש לבצע קיזוז חלקי אך ורק לתקופה זו . למרות שאני מקבל את גרסתו של התובע לעניין שכבת האספלט השנייה וכן לעניין אדמת הגן (ראה מכתבו של המפקח מיום 23.1.06 - נספח ג' לת/2) יש לזכור כי הנתבעת הינה נאמן של הציבור ועליה לעמוד על המוסכם בהסכם, ולנהוג בזהירות מירבית בהתנהלותה הכספית כך שהקופה הציבורית לא תינזק. בשקלול תרומתם של שני המצדדים לנושא העיכוב בביצוע ובהשלמת העבודות תוך שקילת התנהגותם של שני הצדדים שגרמה ותרמה לעיכובים הגעתי לכלל מסקנה כי אתיר קיזוז חלקי ובאומדן גלובאלי לזכות המועצה. הסכום שנראה לי הוא הסך של 100,000 ₪. בפסיקת הסכום ער אני לתוצאה אפשרית אחרת שאם הייתי מקבל את טענות הנתבעת במלואן ואף מפחית 50% בשל "אשם תורם" חוזי עדיין היה עומד הסכום לקיזוז בסכום הכפול מהסכום שהפחתתי. אולם אמור, סברתי כי במכלול הנסיבות כפי הוכחו חלקה של המועצה והמועד ממנו יש לקחת את תחילת מרוץ ספירת העיכובים, בתוקף סמכות ביהמ"ש להפחית תשלומים מעין אלה ההופכים למעין "קנס" ואינם צודקים בנסיבות המקרה, יש להעמיד את הסכום על סך של 100,000 ₪ בלבד. סכום זה יופחת מהכספים אותם חבה הנתבעת לתובע וזאת בגין אחריותו החלקית לעיכובים בביצוע העבודות. התוצאה 26. סה"כ הנני פוסק לתובע לפי רכיבי התביעה המאושרת סך של 163,625 ₪. מסכום זה יש לקזז את הסך של 100,000 ₪ בגין עיכוב במסירת העבודות, כך שהיתרה לתשלום תעמוד ע"ס של 63,625 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף על הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪ בצירוף מע"מ להיום אשר יישאו ריבית והצמדה ומהיום ועד התשלום המלא בפועל. הסכומים ישולמו תוך 30 יוםמועצות מקומיותקבלןחוב