מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא מכרז הקצאת קרקעות במעלות תרשיחא: לפני בקשות לסילוק על הסף של התביעה בת"א 10540/97. המבקשת בבש"א 2101/99 הינה הנתבעת מס' 3 (להלן: "העיריה"), ואילו המבקשים בבש"א 2174/99 הינם ממשלת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (להלן: "משרד השיכון") ומינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). א. הרקע והעובדות בכתב התביעה המתוקן, עותרת המשיבה (להלן: "גדילן") לשורה של סעדים הצהרתיים וכן לפיצוי כספי. גדילן זכתה במכרז הרשמה והגרלה מס' 10014/96, אשר פורסם על-ידי המינהל בשם רשות הפיתוח להקצאת מקרקעין הידועים כגוש 18379 חלקה 3 תוכנית ג/מב מגרש 26, במעלות-תרשיחא בשטח של כ3,656- מ"ר (להלן: "המקרקעין"), כמפורט בהודעת המינהל, אשר צורפה כנספח א' לכתב התביעה. לטענת גדילן, יעדו משרד השיכון והמינהל (המבקשים בבש"א 2174/99) את המקרקעין לבניית 22 יחידות דיור בהתאם לתב"ע אשר חלה על המקרקעין. כתנאי מוקדם להקצאת המקרקעין לגדילן, נדרשה גדילן ע"י המינהל ומשרד השיכון להתקשר עם האחרון בחוזה לבניית יחידות דיור על המקרקעין, לבצע הפיתוח הצמוד אליהן ולמכרם בשוק החופשי (להלן: "חוזה הבנייה"). כמו כן נדרשה גדילן ע"י משרד השיכון והמינהל לחתום על הסכם פיתוח עם המינהל (להלן: "הסכם הפיתוח"). ביום 11.7.96 חתמה גדילן על חוזה הבנייה וביום 21.11.96 על הסכם הפיתוח, והתחייבה לשלם למשרד השיכון סך נומינלי של 526,094 ש"ח בגין עבודות הפיתוח. על חשבון התמורה שילמה גדילן למשרד השיכון ביום 26.6.96 סך של 133,522 ש"ח וביום 5.12.96 סך של 139,415 ש"ח. כמו כן מסרה גדילן למשרד השיכון שיקים מעותדים ע"ח התמורה: האחד ליום 5.6.97 על סך של 147,307 ש"ח והשני ליום 5.12.97 על סך של 155,196 ש"ח. עוד טוענת גדילן, כי הפקידה בידי משרד השיכון ערבות בנקאית צמודת מדד על סך נומינלי של 411,947 ש"ח להבטחת תשלום יתרת התמורה, אשר בשל ביצוע התשלומים עמדה ביום הגשת התביעה על סך של 263,046 ש"ח. גדילן אף הכינה תוכניות לבניית יחידות הדיור על המקרקעין, והגישה אותן למהנדס העיר מעלות-תרשיחא בהתאם לנוהג המקובל בעיריה זאת לקבלת היתרי בנייה. ביום 4.2.97 נשלחה לגדילן הודעת מהנדס העיר (נספח ה' לכתב התביעה), לפיה החליטה העיריה, כי יעוד המקרקעין ישתנה מבנייה רוויה לשטח ציבורי פתוח האסור בבנייה. למרות החלטה זו, אשר מונעת, לטענת גדילן, את מימוש חוזה הבנייה, קיבלה גדילן ממשרד השיכון מכתב דרישה מיום 30.3.97 להתחיל בבנייה לאלתר, שאם לא כן יינקטו נגדה צעדים על-ידי משרד השיכון (נספח ו' לכתב התביעה). בתשובתה למשרד השיכון מיום 7.4.97 (נספח ז' לכתב התביעה) תיארה גדילן את השתלשלות העניינים, ובין היתר ציינה את מכתבו של מהנדס עירית מעלות-תרשיחא ואת העובדה כי עותק ממנו הועבר גם למשרד השיכון. בהזדמנות זו הודיעה גדילן על ביטול ההתקשרות עם משרד השיכון. לאחר דיון, שהתקיים אצל מנהל המחוז במשרד השיכון, הומלץ לגדילן כי תפנה ישירות למהנדס הועדה המקומית לתכנון ובנייה מעלה נפתלי (להלן: "הועדה"), אשר המקרקעין נמצאים בסמכותה המקומית, בבקשה להיתר בניה. ביום 14.4.97 פנתה גדילן למהנדס הועדה והגישה את תוכנית ההגשה. במכתב ציינה, כי מהנדס העיר החזיר את תכניות ההגשה בנימוק שיעודו של המקרקעין עומד להשתנות, אולם בתשובתו מיום 8.5.97 (נספח ט' לכתב התביעה) אישר מנהל הועדה את תוכן מכתבו ואת עמדתו של מהנדס העיר, וציין כי הוגשה תוכנית לשינוי ייעוד המקרקעין, וכפי שנודע לו בתיאום עם משרד השיכון, ומשום כך אין טעם לדון בתוכנית, שהוגשה על-ידי גדילן, והיא הוחזרה לה. ביום 7.4.97 הודיעה גדילן למשרד השיכון על ביטול החוזה ביניהם. ביום 18.5.97 קיבלה גדילן ממשרד השיכון דרישה לפרעון השיקים, שנמסרו לידיו. באותו יום פנתה גדילן באמצעות בא-כוחה אל משרד השיכון בדרישה, כי האחרון לא יגבה את יתרת השיקים, שנמסרו לידיו, ישיב לגדילן את הסכומים, אשר נגבו ממנה בקשר עם חוזה הבנייה, וכן ישיב לה את הערבות הבנקאית. היא ציינה שהודעת ביטול החוזה מיום 7.4.97 שרירה וקיימת (עותק המכתב צורף כנספח כ"א לכתב התביעה). פנייה זו נענתה על-ידי המינהל במכתב (נספח י"ב לכתב התביעה), לפיו הועבר הטיפול לידי מנהלת אגף נכסים ודיור במשרד הראשי בירושלים של משרד השיכון. בהיעדר כל תגובה נוספת ממשרד השיכון ובהתקרב מועד פרעון השיק שבידי משרד השיכון, פנתה גדילן ביום 23.5.97 ליועצת המשפטית של משרד השיכון, וחזרה על דרישותיה הנ"ל (נספח י"ג לכתב התביעה). עד הגשת התביעה לא נתקבלה כל תגובה ממשרד השיכון. גדילן טוענת, כי משרד השיכון ו/או המינהל הפרו את חוזה הבנייה ו/או את חוזה הפיתוח הפרה יסודית, הטעו ביחד ולחוד את גדילן ו/או הציגו בפניה מצגים מטעים באשר לאפשרויות הבנייה על המקרקעין ו/או נהגו כלפי גדילן ברשלנות ו/או עשו על חשבונה עושר ולא במשפט. לחילופין טוענת גדילן כי חוזה הבנייה ו/או חוזה הפיתוח סוכלו. עוד טוענת גדילן,כי העיריה (המבקשת בבש"א 2101/99) ו/או הנתבעת מס' 4 (להלן: "הועדה") במעשיהן ו/או במחדליהן גרמו ביודעין וללא צידוק להפרת החוזים שבין גדילן מחד והמינהל ומשרד השיכון מאידך. עוד טוענת גדילן, כי העיריה ו/או הועדה התרשלו כלפיה ואף עשו עושר שלא במשפט על חשבונה. לאור טענותיה הנ"ל עותרת גדילן, כי הינה זכאית לסעדים הצהרתיים, לפיהם חוזה הבנייה בוטל על ידה כדין, על משרד השיכון להשיב גדילן את כל התשלומים ששילמה לו גדילן במסגרת חוזה הבנייה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, וכן הצהרה כי על משרד השיכון להשיב גדילן את הערבות הבנקאית. בנוסף טוענת גדילן כי הינה זכאית לפיצויים מהנתבעות ביחד ולחוד בגין אובדן רווחיה בפרוייקט הבנייה על המקרקעין, המוערך על ידה בסך לא סופי של 1,732,600 ש"ח, ולחילופין זכאית גדילן לפיצויים בגין ההוצאות והתשלומים, שהוציאה בקשר עם חוזה הבנייה ב"סך מוערך ולא סופי" של 100,000 ש"ח. עד כאן האמור בתביעה המתוקנת. ב. טענות המינהל ומשרד השיכון (המבקשים בבש"א 2174/99) בטרם הביאו את טיעוניהם המשפטיים, בחרו משרד השיכון והמינהל (להלן ביחד: "המדינה") להוסיף מספר עובדות הנתמכות בתצהיריהם של מיכל אפרתי, עובדת מדור עסקאות עירוניות במינהל, ושל קלמן קלופר, מרכז צוות במשרד השיכון. בין היתר טענה המדינה, כי לאחר חתימת חוזה הפיתוח וחתימת חוזה הבנייה פנתה גדילן לעיריה על מנת לקבל את אישורה המוקדם לתוכניות הבנייה, שהוצעו על-ידי גדילן, ובין היתר ביקשה לאפשר לה לבנות באתר 26 יחידות דיור במקום 22. לשם כך נדרשה להגיש חתכים רוחביים על מנת לוודא שהמבנים המתוכננים לא יסתירו את הנוף לשכונת "בנה ביתך" המתוכננת מעבר לכביש. בסמוך לאחר מכן התקבלו אצל משרד השיכון מכתביהם של ראש העיריה ומכתבו של מהנדס העיר מתאריכים 2.2.97 ו4.4.97-, לפיהם החליטה העיריה לשנות את יעוד המקרקעין הנ"ל מבנייה רוויה לשטח ציבורי פתוח ולבטל כליל את הבנייה במתחמים הנדונים. בעקבות זאת הוחזרו לגדילן תוכניות הבנייה שהגישה. המדינה טוענת, כי החלטת העיריה הפתיעה אותה ונציגי משרד השיכון אף ניסו לשכנע את העיריה או מי מטעמה לשנות את החלטתה, אך לשוא. המדינה מדגישה, כי למשרד השיכון היה וישנו עדיין אינטרס בביצוע הבנייה באתר, הואיל והוא מופקד על פתרונות דיור לזכאים ואחרים. המדינה טוענת, כי למשרד השיכון אין כל חלק בהחלטה על שינוי היעוד, וכי הדבר לא נעשה בתיאום עמה או בהסכמתה. המדינה אף מוסיפה כי טענת גדילן ביחס למדינה אינה עומדת במבחן ההגיון, שהרי משרד השיכון היה יוזם המכרז. המבקשים סבורים כי עמדתם זו אף עולה ממכתבי ראש העיר ומהנדס העיר. טענותיהם המשפטיות של המבקשים: (1) חוסר יריבות המבקשים טוענים כי בינם ובין גדילן אין כל יריבות משפטית. ביצוע העבודות, נשוא המכרז והחוזים, טעון היתר הועדה המקומית, וזו אינה כפופה בשום צורה למשרד השיכון, ואף נציגי המדינה, אשר מוזמנים כדרך קבע לדיוני הועדה, הינם בדעה מייעצת בלבד. (2) מניעות והשתק המדינה טוענת, כי גדילן לא פנתה לועדה המקומית ולא קיבלה החלטה הדוחה את התוכניות או את הבקשות מטעמה, לא תקפה ולא ערערה על החלטת הרשות המקומית בערכאה מוסמכת כלשהי. מכאן, ניתן להסיק כי לגדילן עצמה לא היה עניין בקיום החוזה, וכי ניתן לפרש את התנהגותה כהסכמה להחלטת העיריה ולהחלטת הועדה. משום כך סבורה המדינה, כי גדילן מנועה מלתבוע אותה. (3) חוסר זכאות לפיצוי מלשון החוזים עולה, כי אין לגדילן זכות לפיצוי, היות שגם בחוזה הבנייה (סעיף 1 ב' לפרק א') וגם בחוזה הפיתוח (סעיף 14) הצהירה גדילן כי ידוע לה כי עלולים לחול שינויים בתב"ע וכי לא יהיו לה טענות, דרישות או תביעות כנגד המדינה עקב שינויים כאמור. (4) סיכול לחילופין, סוכל ביצוע החוזה כמשמעות סעיף 18 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), שכן המדינה לא ידעה ולא יכולה היתה לראות מראש את שינוי יעוד המקרקעין. (5) סכומי התביעה אינם מגובשים סכומי התביעה אינם מגובשים והינם פרי הערכה ולפיכך יש למחוק לפחות את החלק הכספי בתביעה. באשר לסעדים ההצהרתיים טוענים המבקשים, כי גם אותם יש למחוק, הואיל וגדילן לא הראתה, כי תצמח לה תועלת מהם, ועל כן הדרך הראויה היא הגשת תביעה כספית ולא סעד הצהרתי. (6) גדילן מפרת חוזה. גדילן היא זו שביטלה את החוזה ולכן אם קמה עילת תביעה, הרי שזו מוקנית למדינה ולא לגדילן. (7) היעדר פירוט עובדות רלוונטיות גדילן לא פירטה בתביעתה את העובדות הרלוונטיות התומכות בטענותיה הכלליות בדבר הפרת חוזה, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. כמו כן נטען, כי לא התמלאו הדרישות הנחוצות להוכחת מצג שוא רשלני. עד כאן טענות משרד השיכון והמינהל. ג. טענות העיריה (המבקשת בבש"א 2101/99) העיריה טוענת כי דין התביעה להימחק על הסף, וזאת בשל חוסר יריבות והיעדר עילה או להידחות על הסף "מכל נימוק אחר" בהתאם לתקנה 101 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד1984-. (1) חוסר יריבות העיריה טוענת כי בינה ובין גדילן אין כל יריבות משפטית. אין לעיריה מעמד כבעל דין, הואיל והתביעה נוגעת לתחום התכנון והבנייה, אשר נשלט מכוח הדין ע"י הועדה המקומית בלבד, בהיותה רשות תכנון. חוק התכנון ובנייה יוצר הבחנה ברורה בין הועדה המקומית לתכנון ובנייה ובין הרשות המקומית. בין היתר סומכת העיריה טענתה על הגדרת הועדה כגוף נפרד ומוגדר בפרק ב' סימן ג' לחוק התכנון והבנייה, וכן על סעיפים 17 ו223- לחוק. יתר על כן, במקרה דנן מדובר במרחב תכנון מקומי שבתחומו נמצאות יותר מרשות מקומית אחת על-פי סעיף 19 לחוק, כך שאין הרשות המקומית מהווה מעצם קיומה ועדה מקומית אלא יש צורך במינוי של חברי הועדה המקומית. העיריה מוסיפה וטוענת, כי אין העיריה חבה באחריות שילוחית לפעולות הועדה, ולשם כך נסמכת על ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומי לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו (5) 727. העירה מציינת עוד כי מה שהוגדר בסעיף 10 לכתב התביעה (צ"ל סעיף 9) כ"החלטת העיריה" אינו בגדר החלטה תכנונית, שמחיבת את העיריה, אלא עמדה עקרונית של העיריה בהיותה רשות ציבורית, המשרתת את תושבי הסביבה ומופקדת על אינטרס כל הציבור. עמדה זו נמסרה לגדילן במסגרת חובתה למסור מידע לפונים אליה. (2) היעדר עילה העיריה טוענת כי כתב התביעה, המתבסס על העוולות של גרם הפרת חוזה ורשלנות, אינו מגלה עילה כלפי העיריה. עוולת גרם הפרת חוזה באשר לעוולת גרם הפרת חוזה טוענת העיריה כדלקמן: א. יסוד ההפרה. אין המדובר כאן בהפרת חוזה הבנייה, היות בסעיף 1 (ב) לחוזה נקבע כי במקרה של שינויים בתב"ע או בהסדר קרקעות או תכניות חלוקה לא תהיה לגדילן כל טענה, דרישה או תביעה כנגד משרד השיכון בקשר לכל שינויים בשטחים ו/או בגבולות. העיריה מפנה אף לסעיף 10.6 לחוזה, בו נאמר כי גדילן תפעל בהתאם לחוק התכנון ובנייה והתכניות המחייבות על פי כל דין. העיריה טוענת, כי טענת גדילן לפיה יתכן שהמדינה תיאלץ להפר את החוזה היא טענה המבוססת על חשש והשערה גרידא . לטענתה, אין ראיה כי הפרה כזו תתרחש ואין מקום על כן למנוע מראש מצב אשר יש ספק אם הוא יתרחש. ב"כ העיריה מפנה לע"א 371/89 פ"ד מד (2) 309. העיריה מוסיפה כי אין ולא היתה מניעה חוקית לדון בתכניות הבנייה של גדילן, ולדעת העיריה, גדילן היא שנמלכה בדעתה וחזרה בה מכוונתה למימוש החוזה. העיריה מוסיפה כי עד היום לא הוגשה בקשה לשינוי היעוד, ואף הודעה לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה לא נמסרה. ב"כ העיריה מפנה לסעיפים 77 ו78- לחוק התכנון והבנייה ולהלכה לפיה אין בהכנת תוכנית כדי למנוע מתן היתר על-פי תוכנית קיימת. לפיכך אין המדובר בתהליך כלשהו, המעכב את גדילן מלקבל את ההיתר האמור. עוד טוענת העיריה כי גדילן הפרה את התחייבויותיה על-פי החוזה, בכך שלא נקטה את האמצעים הדרושים לצורך קבלת ההיתר (בניגוד לסעיף 9 (ב) לחוזה), בכך שלא הציגה את תוכנית הבנייה לאישור של המינהל ובכך שלא עמדה בלוח הזמנים הקבוע בהסכם. הפרה זו נוצרה מאשמה הבלעדי של גדילן, ואין בעמדת העיריה כלום לעניין ההפרה. ב. יסוד הגרימה. גדילן טוענת כי לא היתה לה כל נגיעה להפרת החוזה הנטענת. העיריה אינה גוף תכנוני ואין לה סמכות לאשר או לשנות תוכניות. העיריה מוסמכת לייצג את ענייני תושביה ולהגיש בשמם בקשות ותוכניות, אך אין היא הגוף המחליט באישורן של תוכניות מעין אלה. העיריה אף טוענת כי אין כל קשר סיבתי בין עמדתה בדבר הצורך בשינוי היעוד לבין ההפרה הנטענת או לכל נזק אחר שנגרם. העיריה טוענת כי הבעת דעה ורצון מצדה על פי סמכויותיה ומכוחן ואף נקיטת יוזמה והגשת בקשות לשינוי יעוד (שלא נעשו עד כה) אינה יכולה להוות בסיס לתביעה נגד העיריה בעילה של גרם הפרת חוזה. ג. "ביודעין". העיריה טוענת כי גדילן לא פירטה בתביעתה את יסוד זה. העירה טוענת כי לא פעלה ביודעין וכי פעלה בהתאם לחובתה על-פי דין לספק גדילן כל מידע הנמצא ברשותה. ד. בלי צידוק מספיק. לעניין זה טוענת העיריה, כי פניותיה אל משרד השיכון וההודעה שמסר מהנדס העיר לגדילן אודות עמדת העיריה (נספח ה' לתביעה) נעשו משיקולים ענייניים מוצדקים ומתוקף סמכויותיה של העיריה הקבועות בדין. טעמיה של העיריה בפנייתה כמייצגת את תושבי הסביבה נעשו מתוך צידוק והצדק מספיקים וראויים. לשיטתה, לא ניתן לכבול את ידה ואת שיקול דעתה, כאשר המדובר באינטרס ציבורי מובהק, אותו מייצגת העיריה. ב"כ העיריה אף מנסה להקיש לענין זה בבחינת קל וחומר מזכותה של רשות שלטונית להשתחרר מחוזה שלטוני מהטעם של טובת הציבור. ה. זכות התביעה לפי סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין. העירה טוענת כי זכות התביעה נתונה לאותו צד לחוזה, אשר נפגע מההפרה ולא לצד המפר. ולפיכך זכות התביעה לפי סעיף זה אינה עומדת לגדילן כי אם למשרד השיכון, הואיל וגדילן היא שהפרה את החוזה. עוולת הרשלנות באשר לעוולת הרשלנות טוענת העיריה כי אין להטיל עליה חובת זהירות כלפי גדילן בשל החלטה שעניינה תכנוני ושאינו בתחום סמכותה של העיריה. העיריה פעלה במקרה דנן על-פי "כללי הצדק הטבעי" ולא הסתירה מגדילן את עמדותיה והשקפותיה. אין לראות בעיריה, שעה שהיא מביעה את עמדתה, כמבצעת עוולה במילוי תפקידה. קיומו של שיקול דעת מינהלי ורוחבו אינם הופכים את פעולתה לרשלנית. העיריה אף מוסיפה כי גדילן ידעה כי עמדת העיריה אינה בגדר "שינוי יעוד" המחייב את כולי עלמא אלא המדובר הוא בהליך המותנה באישור ועדה תכנונית ובהליך תכנוני מורכב. (3) "מכל נימוק אחר" העיריה טוענת כי התביעה הינה בגדר כסות עינים שכל מטרתה היא להציל את גדילן מתוצאות הפרת ההסכם על ידה. גדילן מנסה בתביעתה להקדים תרופה למכה, וזאת לאחר שידעה והיתה מודעת לכך שלא תצליח לעמוד בהתחייבויותיה כלפי משרד השיכון והמינהל, דבר שיביא לסנקציות בגין הפרה זו. גדילן לא נקטה אמצעים להשגת ההיתרים והרשיונות, אלא ניסתה להיאחז בהודעת העיריה האמורה, כאשר היתה לה הדרך לפנות לועדה המקומית, להגיש ערר על החלטותיה או אף לפנות לבית המשפט. העיריה חוזרת על טענתה, לפיה ידעה גדילן כי הודעת העיריה אינה בבחינת החלטה של ועדת תכנון ובנייה אודות שינוי יעוד הקרקע כי אם עמדה עקרונית של העיריה בלבד. לטענת העיריה, בחרה גדילן שלא לקיים את התחייבויותיה על פי החוזה משיקוליה היא, אשר אינם נוגעים או קשורים לעמדת העיריה. ד. תגובת גדילן - כללי. על-פי החלטת בית המשפט מיום 24.5.99 הוסיפה גדילן פרטים נוספים באשר למעשי העיריה המהווים, לטענת גדילן, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט וגרם הפרת חוזה. "הפרטים הנוספים" הוגשו לבית המשפט ביום 14.6.99. בפתח תגובתה טוענת גדילן, כי ההלכה היא שהליך סילוק על הסף הינו חריג ויוצא דופן. לטענתה, שתי הבקשות, הן בקשת העיריה (בש"א 2101/99) והן בקשת המדינה (בש"א 2174/99), אינם עומדות במבחנים שנקבעו בפסיקה לסילוק על הסף ואין בנטען בהן כדי להראות שגם אם יוכח כל האמור בתביעה, לא תזכה גדילן בסעדים המבוקשים על ידה. משום כך טוענת גדילן, אין להיעתר לבקשות. תגובת גדילן לבקשת המדינה. בקשה זו כונתה בפי גדילן "בקשת משרד השיכון" למרות שהוגשה מטעם משרד השיכון והמינהל. עקב כך לא התיחסה גדילן, למעשה, לטענות המדינה, ככל שהן נוגעות למינהל. (1) חלקם של המבקשים במניעת הבנייה באשר לטיעון העובדתי, כי מניעת הבנייה ע"י העיריה לא נעשתה בתיאום עם המדינה, טוענת גדילן, כי טיעון זה הינו טיעון עובדתי, שאינו מצוי בכתב התביעה, וכלל אינו רלוונטי לבקשה לסילוק על הסף, הגם שטיעון זה עומד בסתירה לטענות העיריה והועדה, לפיהן מניעת הבנייה תואמה עם משרד השיכון. בהערת אגב מציינת גדילן כי משרד השיכון הציג מצג והתחייב התחייבות חוזית בפני גדילן שהבניה תאופשר והתחייבותו זו הופרה, אף אם פעולות הועדה והעיריה לא נעשו בשיתוף פעולה או בתיאום עמו. (2) חוסר יריבות גדילן מכחישה את טענת המבקשים לחוסר יריבות וזאת לאור העובדה כי בין הצדדים (והכוונה היא כנראה לגדילן ולמשרד השיכון - ד.ב.) קיים הסכם חתום ולא מוכחש, שלהפרתו טוענת גדילן. (3) מניעות והשתק גדילן טוענת כי טיעון זה הינו לכל היותר טיעון הגנה שלא ניתן להעלותו במסגרת בקשה לסילוק על הסף, אשר חייבת להיות מושתתת על הנטען בכתב התביעה בלבד. זאת ועוד, לדעת גדילן, על משרד השיכון היה לנקוט בצעדים כנגד החלטת העיריה והועדה על מנת לעמוד בהתחייבויותיו החוזיות (גדילן אף מדגישה כי בקשת ההיתר חתומה ע"י משרד השיכון כבעל הקרקע), והימנעותו מלעשות כן מחזקת את הטענה, כי הפעולות נעשו בתיאום עם משרד השיכון ובעצה אחת עמו. (4) הזכאות לפיצוי גדילן טוענת כי אין כל קשר בין סעיפי ההסכם הנזכרים בבקשת הסילוק ובין ההפרה היסודית הנטענת כנגד משרד השיכון, שהרי בעוד ההפרה היסודית הנטענת - עניינה בהתחייבות משרד השיכון למסור גדילן מקרקעין המיועדים לבנייה, הרי הסעיפים הנזכרים בבקשת הסילוק מתייחסים לשינויים בגבולות עקב שינוי תב"ע. (5) סיכול טענת סיכול הינה טענה שמקומה הוא בכתב ההגנה ולא בבקשת סילוק על הסף, ועל הטוען אותה הנטל להוכיחה. עוד טוענת גדילן, כי סיכול חוזה מהווה ממילא הפרת חוזה, ומכאן שאין הוא מהווה עילה לסילוק על הסף. (6) מצג שוא רשלני גדילן שוללת את טענות המבקשים, וסבורה כי כל הדרישות המצטברות הנדרשות לעוולה זו פורטו בכתב התביעה. משרד השיכון הציג מצג עובדתי, לפיו ניתן לבנות במתחם, בין היתר בהתאם לאמור בהסכם בינו ובין גדילן. משרד השיכון יכול היה לברר ולוודא שהמצג בלתי מבוסס ואף נתן יד לסתירתו. לאור התקשרותו בחוזה עם גדילן, היה ברור למשרד השיכון כי גדילן מסתמכת על מצג זה, ועקב כך נגרם לה נזק. גדילן לא התיחסה בתגובתה לטענות המבקשים באשר למחיקת הסעדים, הן הסעד הכספי, באשר הסכומים המצויינים בכתב התביעה אינם מגובשים, והן הסעד ההצהרתי, אשר לגביו טוענים המבקשים כי גדילן לא הראתה איזו תועלת תצמח מקבלתו. בסוף תגובתה מבקשת גדילן לחייב את משרד השיכון בהוצאות מוגברות ולדוגמא בגין תגובה זו, שכן המדובר בבקשה המוגשת פעם שנייה לבית המשפט בנוסח זהה לבקשה קודמת שהוגשה ונמחקה בהמלצת בית המשפט. לטענת גדילן, מדובר בהטרדת בעל דין מחוסרת כל הצדק ואשר ראוי כי תחוייב בהוצאות מיוחדות כאמור. תגובת גדילן לבקשת העיריה (1) חוסר יריבות גדילן טוענת כי כל טיעוניה של העיריה בדבר חוסר יריבות מסתמכים על האבחנה המשפטית בין העיריה והועדה בתור ישויות משפטיות נפרדות ועל ההנחה, כי אין העיריה אחראית במישרין או באופן שילוחי לפעולות הועדה. לטענת גדילן, אין לטיעון זה של העיריה כל נפקות, הואיל והעיריה נתבעת מכוח אחריותה הישירה כלפי גדילן בעילות של גרם הפרת חוזה, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת טוענת גדילן כי העיריה גם אחראית למעשי הועדה ומחדליה שילוחית, הן לאור הרכב נושאי התפקידים בעיריה ובועדה (ובמיוחד ראש העיר המכהן כיו"ר הועדה) והן לאור הקשר שביניהם ונוהלי מתן היתרי בנייה בתיאום ובהסכמה משותפת. טענה זו נסמכת על הצהרת ב"כ הועדה לפרוטוקול מיום 16.12.98 עמ' 3 שורות 4-2 במישור העובדתי ועל ע"א 324/82 עירית בני ברק ואח' נ' ב' רוטברג ואח', פ"ד מה (4) 102, 131-130 במישור המשפטי. מכאן, מסיקה גדילן כי אם תוכיח את האמור בכתב התביעה תהא העיריה חייבת כלפי גדילן, ועל-כן אין לטענת "חוסר היריבות" כל שחר. באשר לאחריותה של העיריה ולחובת הזהירות שזו חבה כלפי גדילן, טוענת האחרונה כי העיריה עצמה מודה בקיומה של חובת הזהירות, כפי שעולה מסעיף 10 שבעמ' 3 לבקשת הסילוק שהגישה, בו נאמר: "העירייה תטען כי ההודעה האמורה ניתנה על ידיה מכח היותה רשות מקומית החייבת במתן מידע לפונה אליה, במסגרת חובת הזהירות". גדילן מוסיפה כי עצם קיומה של חובת הזהירות שומטת את הקרקע ואת הבסיס לטענות העיריה באשר לחוסר יריבות. לעניין קיומה של חובת זהירות מפנה גדילן לע"א 209/85 עירית קרית אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב (1) 190; וינוגרד דיני רשויות מקומיות (מהדורה 5) 53-47. (2) היעדר עילה - גרם הפרת חוזה באשר לאי-התקיימות יסודות עוולת גרם הפרת חוזה, טוענת גדילן כי כל טיעוני העיריה הינם טיעונים, אשר יכולים לשמש כטיעוני הגנה, ואין מקומם במסגרתה של בקשה לסילוק על הסף. כך, למשל, טענת העיריה, לפיה אין מניעה חוקית ליתן היתר בניה הינה טענה עובדתית שאינה עולה מכתב התביעה ואף עומדת בניגוד לנספחי התביעה (נספחים ה' ט') ובניגוד ולנספח ח' לבקשת העיריה לסילוק על הסף. גם טענות העיריה באשר ליסודות "הגרימה" ו"ביודעין" הן טענות הגנה, שעל העיריה להוכיחן במסגרת הדיון בתביעה לגופה. גדילן מצדה פרטה כנדרש יסודות אלה בכתב התביעה, ובין היתר הודעת העיריה על החלטתה שלא ליתן היתר בנייה גדילן וזאת לאחר שהוגשה בקשה למתן היתר חתומה ע"י משרד השיכון, ומכאן גם שהעיריה ידעה על ההסכם ועל ההפרה הצפויה מהחלטת העיריה. לטענת גדילן, אף אין הכרח בידיעה ממשית, וניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית וב"עצימת עיניים". כתימוכין לטענתה מפנה גדילן לע"א 628/77 חסיד נ' קנופף, פ"ד לד (2) 225. זאת ועוד, גדילן טוענת כי טענת העיריה, לפיה אין לה סמכות לאשר או לשנות תוכנית אינה נכונה ואף תומכת בטיעוני גדילן, לפיהם מנעה העיריה שלא כדין את מתן היתר הבנייה על המקרקעין, וגרמה בכך להפרת החוזה. גם לגבי יסוד ההפרה, טוענת גדילן כי אם תוכחנה טענותיה בכתב התביעה, יתמלא יסוד זה בעוולת גרם הפרת חוזה. גדילן טענה בכתב התביעה, כי ההסכם עם משרד השיכון הופר הפרה יסודית, שכן לא ניתן לבנות על השטח בניגוד להתחייבות משרד השיכון. גם טענות העריה אודות "צידוק" ו"אינטרס הציבור" הן טענות, שראוי להן כי תועלינה במסגרת המשפט גופו, ואין מקומן במסגרתה של בקשה זו. במסגרת "הפרטים הנוספים" שהגישה, הוסיפה גדילן, כי הנוהל הקיים אצל העיריה והועדה הוא כי כל תוכנית בנייה מוגשת ראשית לעיריה, ורק אם התוכנית מקבלת את אישור העיריה וחתימתה, ניתן להגיש את התוכנית להמשך ההליכים לועדה. לעניין זה מפנה ב"כ גדילן לנספח ה' ולנספח ט' לכתב התביעה וכן לדברי ב"כ הועדה כפי שמצוטט בעמ' 3 לפרוטוקול: "הפרוצדורה היא - מגישים את התוכנית ברשות המקומית, הרשות המקומית מסיימת את הדברים עם מבקש ההיתר, חותמים לו - ורק אז היא באה לדיון בפני הוועדה" לפיכך טוענת גדילן כי סירובה של העיריה לדון בבקשה להיתר בנייה, שמשמעותה הוא דחיית הבקשה על הסף גם אצל הועדה, מנע אפשרות מימוש כלשהו של ההסכם בין גדילן למינהל ומשרד השיכון, וגרם לאחרונים להפר הסכם זה. גדילן מוסיפה, כי עילה זו קמה בין אם היה שיתוף בין העיריה למשרד השיכון והמינהל בעניין זה (כטענת העיריה) ובין אם לאו (כטענת משרד השיכון והמינהל). לעניין זה מפנה גדילן לספרה של נילי כהן גרם הפרת חוזה עמ' 108-119 132-139. לדעת גדילן, העיריה ידעה או לפחות צריכה היתה לדעת על ההסכם בין גדילן למינהל ומשרד השיכון וזאת מכוח בקשת גדילן להיתר הבנייה. כמו-כן טוענת גדילן, כי העיריה ידעה כי מעשיה יגרמו להפרת ההסכם. גדילן מוסיפה כי לעיריה לא עומדת טענת "צידוק" משום שבקשת היתר הבנייה הוגשה בהתאם לדין ובהתאם לתוכנית בניין עיר תקפה המאפשרת בנייה במקום. מכאן טוענת גדילן, כי דחיית בקשתה להיתר הבנייה הינה בניגוד לדין ומהווה, למעשה, עקיפת הליכי התכנון הקבועים בחוק. (3) זכות התביעה לפי סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין גדילן טוענת, כי לטענת העיריה בנקודה זו אין כל שחר. בכתב התביעה טענה גדילן כי החוזה הופר ע"י משרד השיכון, בין היתר עקב מעשי העיריה ועל-כן קיימת לגדילן זכות תביעה כ"צד שלישי" על-פי סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין. (4) אי-התקיימות יסודות עוולת הרשלנות העיריה לא העלתה כל טענה של ממש בנקודה זו, ואף הודתה בקיומה של חובת זהירות ובהפרתה, שכן לפי הנטען בבקשה לסילוק על הסף, מכתב מהנדס העיריה, לפיו לא ניתן לבנות במתחם, הינו מטעה ורשלני, שהרי העיריה טוענת בסעיף 9 לפרק "חוסר יריבות" בבקשתה, כי זו אינה החלטה תכנונית המחייבת את העיריה. במסגרת "הפרטים הנוספים" שהגישה, הוסיפה גדילן באשר לעוולת הרשלנות, כי סירוב העיריה לדון בבקשת גדילן להיתר הבנייה למרות שהיה עליה לעשות כן על-פי התב"ע שבתוקף בטענה כי יש לה כוונה עתידית כביכול לשנות את יעוד הקרקע, מנע את הבנייה על-ידי גדילן וגרם לה לנזקים. בכך, לשיטתה, לא פעלה העיריה כאדם סביר והתרשלה כלפי גדילן הן ישירות והן מכוח אחריותה, כבאה בנעלי המינהל ומשרד השיכון על פי סעיף 52 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-. (לעניין זה מפנה ב"כ גדילן לספרה הנ"ל של נילי כהן בעמ' 198-196). עוד מציינת גדילן כי סירוב הועדה לדון בבקשה להיתר הבנייה נעשה בשיתוף ובתיאום עם העיריה, כפי שעולה מנספח ט' לכתב התביעה (מכתבו של מנהל הועדה). מכאן טוענת גדילן, כי העיריה אחראית גם לעוולות הוועדה ברשלנות ובגרם הפרת חוזה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין (ולעניין זה מפנה ב"כ גדילן לספרו של ג' טדסקי ואח' דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית עמ' 438-439 481-482). (5) עשיית עושר ולא במשפט גדילן טוענת בתגובתה, כי בבקשת העיריה אין כל התיחסות באשר לעילת עשיית עושר ולא במשפט, ומשום כך יש לדחות את בקשתה. במסגרת "הפרטים הנוספים" שהגישה התיחסה גדילן לעילה זו וטענה, כי אילו חפצה העיריה להשיג את מטרתה ישירות, (דהיינו ייעוד המגרש לשטח פתוח לצרכי ציבור) היה עליה לפעול על-פי סעיף 22 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), לפיו יכולה היתה העיריה לנסות ולבקש הפקעת המגרש הנ"ל לטובתה. ברם, הליך זה היה מחייב את העיריה על-פי סעיף 22 (ד) לפקודה בתשלום שווי הזכויות המופקעות לשר האוצר, שכן האחרון מחוייב במקביל בפיצוי בעלי הזכויות בקרקע על-פי סעיפים 13-9 לפקודה הנ"ל. דע עקא שהעיריה לא פעלה בדרך זו. המדובר, למעשה, בהפקעה דה-פאקטו, בה העיריה נוטלת זכויות (מונעת שימוש בהן) ללא כל תשלום בגינן, ומונעת את האפשרות הסטטוטורית של גדילן לזכות בפיצוי הולם בגין הפגיעה בזכויותיה. שלילת זכויות זאת שלא כדין מהווה, לשיטת גדילן, "נטילת" רכוש גדילן וזכויותיה בקרקע מבלי שזו האחרונה נאותה להעניק את זכויותיה בחינם. מכאן, לטענת גדילן, קמה לה עילת עשיית עושר ולא במשפט. (6) "מכל נימוק אחר" באשר לראש פרק זה בבקשת העיריה טוענת גדילן, כי כל הנטען במסגרתו הינו נסיון להעלות טיעוני הגנה או טיעונים בדבר הקטנת נזק, שרובם מתיימרים להיות עובדתיים, אך אינם נתמכים בתצהיר, אינם עולים מכתב התביעה, ואינם רלוונטיים לבקשת הסילוק. ה. תשובת העיריה לתגובת גדילן יוער כי תשובת העיריה (להלן: "התשובה") לתגובת גדילן הוגשה בטרם הגישה גדילן את "הפרטים הנוספים". במסגרת תשובתה טענה העיריה, כי העובדות, אותן פרשה בבקשתה לסילוק על הסף, אינן חדשות אלא עובדות העולות במישרין מכתב התביעה או מסקנות משפטיות העולות מהן. כמו-כן טוענת העיריה כי ההלכה, לפיה הליך של מחיקה על הסף הינו חריג, מתייחסת למקרים שבהם קיימת מחלוקת עובדתית לא פשוטה בין הצדדים, מצב שאינו קיים במקרה דנן. העיריה מוסיפה וטוענת, כי מסקנתה של גדילן, כפי שהובאה בסעיף 5 לתגובתה, כי העיריה מודה בקיומה של חובת זהירות כלפי גדילן ובהפרתה הינה מסקנה מוטעית. לטענת העיריה, נפלה טעות סופר בעמ' 3 לבקשתה לסילוק על הסף, ובטעות נרשם כי החלטת העיריה איננה תכנונית המחייבת את העיריה (נרשם "העיריה" במקום "הועדה"). סעיף 9 בבקשתה לסילוק התביעה התיחס לקיומן של שתי ישויות משפטיות נפרדות (העיריה והועדה), אשר קיימת ביניהם הפרדה משפטית ועניינית. לדעת העיריה, תיקון זה אפשרי ואינו עומד בסתירה למכתב מהנדס העיר (כפי שנטען על ידי גדילן) כאשר מכתבו של מהנדס העיר מודיע גדילן על עמדת העיריה, המשקפת את האינטרס של כלל הציבור, עליו מופקדת העיריה. על כן מסקנת גדילן בדבר הודאתה העיריה בהתרשלות מצדה ובמצג שוא אינה נכונה. באשר לעילת עשיית עושר ולא במשפט טוענת העיריה כי גדילן לא פירטה בתביעתה את העובדות המקיימות את העילה אלא הסתפקה בטיעון סתמי בסעיף 18.3. לכתב התביעה. (במועד הגשת תשובת העיריה טרם הוגשו "הפרטים הנוספים" מטעם גדילן, אשר במסגרתם פירטה גדילן את העובדות, אשר לשיטתה, מקיימות את עילת עשיית עושר ולא במשפט). העיריה מוסיפה כי היא יצאה ניזוקה משינוי היעוד, הואיל ומשטח ציבורי פתוח (להבדיל משטח מגורים) אין לעירה הכנסות מארנונה. ו. דיון ומסקנות 1. חלק ניכר מן הטענות, אשר הועלו במסגרת שתי הבקשות, אינן רלוונטיות כלל לבקשת סילוק על הסף, ואינן יכולות לשמש אלא טענות הגנה לגופו של עניין בלבד. כך, למשל, טענת הסיכול, שהועלתה ע"י המינהל ומשרד השיכון, אינה אלא טענה לגופו של עניין, אשר נמצאת במחלוקת בין הצדדים, ולפיכך יש לבררה לגופה במהלך המשפט. זאת ועוד, אפילו נקבל את טענת הסיכול במסגרת בקשה זו, הרי אין בטענה זו כדי להביא לסילוקה של התביעה על הסף, שכן סעיף 18 (ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הדן בתוצאותיו של הסיכול, קובע: "(ב) במקרים האמורים בסעיף-קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו." על בית המשפט לקבוע את תוצאותיו המשפטיות של הסיכול, ובין היתר אם על משרד השיכון להשיב גדילן את הסכומים ששילמה, את הערבות שהפקידה וכן את ההוצאות שהוציאה. מלשון הסעיף עולה, כי גם מכוח טענת הסיכול יכולה גדילן לזכות בסעדים, אותם היא תובעת, ומשום כך אין טענה זו יכולה להוות עילה לסילוק על הסף. (במאמר מוסגר יצויין, כי גדילן עצמה אף העלתה את טענת הסיכול כטענה משפטית חלופית בכתב התביעה). (2) גם טענת המבקשים, לפיה גדילן היא מפרת חוזה, אינה אלא טענת הגנה, אשר שנויה במחלוקת בין הצדדים, טעונה הוכחה בידי הטוענים אותה, ועל כן צריכה להתברר במשפט גופו ולא במסגרתה של בקשה זו. (3) גם הטענה כי למשרד השיכון לא היה חלק בהחלטה על שינוי היעוד היא טענה השנויה במחלוקת ואינה יכולה להתברר במסגרתה של בקשה זו, הגם שלשיטת גדילן, ההכרעה בשאלה זו אינה רלוונטית, שהרי עילות התביעה כנגד משרד השיכון מתקיימות, בין אם שינוי היעוד נעשה בתיאום עם משרד השיכון ובין אם לאו. (4) גם בבקשת העיריה הועלו מספר טיעונים, שאין מקומם במסגרת בקשת סילוק על הסף. כך למשל, הטענה כי אין ולא היתה מניעה חוקית לדון בתוכניות, שהגישה גדילן, אינה אלא טענת השנויה במחלוקת בין הצדדים וטעונה בירור לגופה. הוא הדין גם לגבי הטענות, לפיהן גדילן היא שנמלכה בדעתה, חזרה בה מכוונתה למימוש החוזה, ואף הפרה אותו בפועל. גם הטענה, כי העיריה יצאה ניזוקה משינוי היעוד בשל היעדר הכנסה מארנונה, אינה רלוונטית כלל לבקשה זו. (5) אשר לטענת המדינה בדבר חוסר יריבות, לאור העובדה כי ביצוע העבודות נשוא המכרז והחוזים, טעון היתר של הועדה המקומית אשר אינה כפופה בצורה כלשהי למשרד השיכון, ונציגי המדינה מוזמנים לדיוני הועדה כדעה מייעצת בלבד, גם היא אינה בסיס לסילוק על הסף. היריבות המשפטית בין גדילן למדינה, מתבססת בעיקרה על קיומם של חוזים (שאינם מוכחשים) בין גדילן למדינה ועל הפרתם לכאורה בידי המדינה, ובעיקר הטענה, כי בעצם חתימת משרד השכון והמינהל על חוזים כאמור, יש משום מצג כי ניתן לבנות במקרקעין. די בכך כדי ליצור יריבות לכאורה וקביעה זו די בה כדי להצדיק שלא תסולק התביעה על הסף. לא זו אף זו, גם במישור הנזיקי קיימת לכאורה יריבות משפטית בין גדילן והמבקשים. כפי שעולה מבקשת הסילוק, משתתפים נציגי המדינה בדרך קבע בדיוני הועדה, ומשמשים כ"דעה מייעצת". סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע כי "לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם.". בהנחה שתוכחנה העוולות הנזיקיות המיוחסות לועדה, עשויים המבקשים לחוב עליהן מכוח הסעיף האמור. יתר על כן, כנגד המבקשים נטענות טענות בדבר הטעיה, הצגת מצגים כוזבים ועשיית עושר ולא במשפט, ודי באלה כדי להצביע על יריבות משפטית. (6) אשר לטעונת של מניעות והשתק. טענות אלה דורשות בירור עובדתי ואינן יכולות לשמש בסיס לסילוק על הסף. מעבר לכך, אין בשלב זה לקבוע, כי הימנעות גדילן מלתקוף את החלטת הרשות המקומית בערכאה מוסמכת כלשהי, די בה כדי לייחס לגדילן הסכמה להחלטת העיריה ולהחלטת הועדה. השאלה, אם ניתן או ראוי לייחס גדילן "הסכמה" להחלטות הועדה והעיריה, מצויה במחלוקת עובדתית בין הצדדים. יצוין, כי לפחות ככל שהדבר עולה מכתב התביעה ומנספחיו, הרי גם לאחר שנודע גדילן על החלטת העיריה, היא פנתה בהמלצת משרד השיכון למהנדס הועדה בנסיון לשנות את רוע הגזירה מבחינתה, אולם בקשתה זו נדחתה אף היא. יתר על כן, אפילו נאמר כי גדילן הסכימה להחלטת העיריה, איני סבור כי ניתן לייחס לה גם הסכמה לאי-החזרת הערבות הבנקאית והכספים ששילמה. "הסכמה" כזו אינה מתיישבת לא עם עובדות המקרה (התנהגות גדילן) ולא עם הדין (חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)). לכאורה עולה מכתב התביעה, כי גדילן עמדה על זכויותיה והתעקשה על השבתם של הערבות הבנקאית והסכומים ששילמה למשרד השיכון (נספחים ז', י', י"ג לכתב התביעה). באשר לדין החל על המקרה דנן, הרי ש"הסכמת גדילן" להחלטת העיריה - משמעה ביטול החוזים עם המבקשים, (ואכן העיריה גם הודיעה למשרד השיכון על ביטול החוזה עם משרד השיכון - נספח ז' לכתב התביעה). ביטול חוזה מוליד סעד של השבה (סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)), ומכאן שאפילו הסכימה גדילן לשינוי היעוד, אין היא מנועה מלתבוע את השבתם של הסכומים ששילמה והערבות שהפקידה. לכך יש להוסיף, כי גדילן טוענת כי משרד השיכון הוא שהיה חייב לתקוף ולערער על החלטת העיריה על-מנת לעמוד בהתחייבותו החוזית לאפשר את הבנייה, והימנעותו מלעשות כן מחזקת את הטענה כי שינוי היעוד נעשה בתיאום עמו. כמובן שטענה זו טעונה בירור עובדתי, אך בעצם קיומה יש נימוק נוסף שלא לסלק התביעה על הסף. (7) המדינה סומכת טענתה בדבר חוסר זכאות גדילן לפיצוי על סעיף 1 ב' לפרק א' בחוזה הבנייה וסעיף 14 לחוזה הפיתוח, אשר בהם, מצהירה גדילן כי לא יהיו לה טענות, דרישות או תביעות כנגד המבקשים עקב שינויים שעלולים לחול בתב"ע. אני סבור כי אין בסעיפים אלה כדי לתמוך בעמדת המבקשים, לא כל שכן בשלב זה, כשעסקינן בבקשת סילוק על הסף. אביא את הסעיפים האמורים ככתבם וכלשונם: סעיף 1 ב' לפרק א' בחוזה הבנייה קובע: "החברה (גדילן - ד.ב.) מצהירה כי ידוע לה ששטחי המגרש/ים וגבולותיהם אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים כתוצאה משינויים בתב"ע ו/או בהסדר קרקעות ו/או תוכניות החלוקה ו/או בביצוע העבודות לפי הסכם זה, ואין ולא תהייה לחברה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כנגד המשרד (משרד השיכון - ד.ב.) בקשר לכל שינויים בשטחים ו/או בגבולות עקב כחל האמור לעיל." נוסח סעיף 14 לחוזה הפיתוח הינו: "שינויים בגבולות ובשטח המגרש (א) היוזם (גדילן - ד.ב.) מצהיר, כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים. (ב) מוסכם בין הצדדים במפורש, כי אם ישתנו שטחו ו/או גבולותיו של המגרש כתוצאה משינויים בתכנית על פי חוק התכמנון והבנייה תשכ"ה - 1965, הסדר קרקעות הכנת מפת מדידה לצרכי רישום וכיותא באלה, מתחייב היוזם לראות את המגרש בשטחו ו/או בגבולותיו החדשים כמגרש נשוא חוזה זה לכל דבר, ומלבד האמור בסעיף קטן (ג) להלן מתחייב היוזם לא לבוא בתביעות או דרישות כלשהן כלפי המינהל בגין השינוי האמור וכל הנובע ממנו. (ג) אם בעקבות שינוי בגבולות המגרש ו/טאו בשטחו ישתנה הערך היסודי של המגרש, יתוקנו הסכומים האמורים בסעיף 4 לעיל באופן יחסי לשינוי בערך היסודי של המגרש, וההפרש ישולם לצד הזכאי לו מיד עם דרישה בתוספת ריבית ו/טאו הצמדה מיום אישור העסקה ועד למועד תשלומו בפועל, בהתאם למקובל במינהל בתאריך התשלום" צודקת גדילן בטענתה, , לפיה סעיפים אלה מתייחסים לשינויים בגבולות המגרש ובשטחו עקב שינוי תב"ע, בעוד ההפרה היסודית הנטענת כלפי משרד השיכון עניינה בהתחייבותו למסור גדילן מקרקעין המיועדים לבנייה. (8) טענתם של המבקשים שסכומי התביעה אינם מגובשים, נאחזת בנוסח סעיף 20 לכתב התביעה, אשר נוקב במילים "סך מוערך ולא סופי". לטענת המדינה, סכומי התביעה הינם פרי הערכה ואינם מגובשים, ומטעם זה יש למחוק את החלק הכספי שבתביעה. אני סבור כי אין כל יסוד לטענה זו של המדינה. העובדה, כי הסכומים הינם "פרי הערכה", אינה מהווה עילה למחיקת התביעה. אין התובע צריך להוכיח בכתב תביעתו את גובה נזקו, כי אם לציינו בלבד ולהעלות טענות הנוגעות לסכום זה. (י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית) עמ' 274-273). על התובע רובץ אמנם נטל ההוכחה באשר לגובה הנזק, אולם עליו לעמוד בנטל זה במסגרת שלב הראיות במשפט גופו, ואם אז לא ירים את הנטל, אזי תידחה תביעתו (לגופה). זאת ועוד, טיבם וטבעם של נזקים בגין אובדן רווחים מפרוייקט שבוטל הוא כי יהיו פרי הערכה, הואיל והם צופים פני עתיד. העובדה כי גדילן ציינה במפורש כי הסכומים הינם פרי הערכה, אינה מעלה או מורידה. באותה מידה יכולה היתה להימנע מלציין זאת מפורשות, ואילו עשתה כן, לא היתה מתעוררת טענת המבקשים, שהרי טענה זו יכולה להישמע אך ורק בשלב ההוכחות, אם וכאשר לא יעלה בידה של גדילן להרים את נטל ההוכחה הרובץ עליה. לדעתי, אין גם כל חשיבות, לא כל שכן חשיבות מכרעת, לעובדה, כי גדילן ציינה שהסכום הנתבע אינו סופי. לקביעה זו אין משמעות. גדילן לא תוכל לקבל פיצוי בסכום גבוה יותר מזה שתבעה כפוף כמובן לאפשרות תיקון התביעה והגדלת סכום התביעה במהלך הדיון. לשון אחרת: הנתבעים לא נפגעים מעצם העובדה כי צוין שהסכום אינו סופי, שהרי אם יתברר בתום פרשת הראיות כי הסכום "הסופי" גבוה מן הסכום המוערך, ממילא לא תוכל גדילן לזכות בו אלא עד לגובה הסכום שציינה בכתב תביעתה, ואשר בגינו גם שילמה את האגרה (ובכפוף לאפשרות של תיקון כתב התביעה). מאידך, היה ויתברר שהסכום "הסופי" לאחר שלב ההוכחות הינו נמוך מן הסכום המוערך בכתב התביעה, אזי זה הסכום שתוכל גדילן לקבל. אם כך ואם כך, אין לנתבעים על מה להלין. (9) אין גם לקבל את דרישת המבקשים באשר למחיקת הסעדים ההצהרתיים. לטענת המבקשים, גדילן לא הראתה איזו תועלת תצמח לה מהם ועל כן הדרך הראויה היא הגשת תביעה כספית ולא סעד הצהרתי. אני סבור שדינה של טענה זו להידחות, ולו מהטעם שגדילן במקרה דנן כן השכילה להגיש תביעה כספית (שבמסגרתה גם מבקשת סעדים הצהרתיים) ועל כן אין למחוק את תביעתה. ההלכות שפותחו בפסיקה (ושאליהן הפנו המבקשים) באשר לחובת התובע להראות את התועלת שתצמח לו מנקיטת ההליך ההצהרתי, פותחו לגבי תביעות הצהרתיות גרידא, שאין בצידן סעד אופרטיבי מיידי, כאשר באמצעות הסעד ההצהרתי מנסה התובע לשריין זכות מפני כפירה והכחשה בעתיד (ראה למשל: ע"א 440/70 עאנם נ' עאנם, פ"ד כו (2) 829, 836; א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית מעודכנת) עמ' 382). מכאן התפתח העיקרון כי אין להיעתר לסעד הצהרתי בלבד, אם התובע יכול להשיג את מבוקשו בתובענה, שבה יתבע את מלוא הסעד הממשי. תובענה הצהרתית תקובל כאשר התובע יצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי לפיצול הדיון ועל הסתפקות בהצהרה (גורן בספרו הנ"ל בעמ' 385). במקרה דנן, אין גדילן מבקשת את פיצול הדיון, ואינה עותרת לסעדים הצהרתיים בלבד, אלא הגישה תביעה למלוא הסעד הממשי. לא זו אף זו, לצורך הכרעה בתביעה הכספית, ממילא יידרש בית המשפט לשאלה, אם חוזה הבנייה בוטל על-ידי גדילן כדין, ולשאלת ההשבה של הערבות הבנקאית ושל הסכומים ששילמה גדילן למשרד השיכון, ועל כן אין כל משמעות למחיקת הסעדים ההצהרתיים, שכן בית המשפט יידרש להם בין כה וכה. יתר על כן, נראה, כי התועלת שתצמח גדילן מן הסעדים ההצהרתיים המבוקשים ברורה מאליה, במיוחד בכל האמור להשבת הערבות, למשל אם כנגד מתן הערבות הבנקאית מעכב הבנק בידיו כספים, וגדילן חפצה לשחררם, בעוד שכתב הערבות טרם הושב לידיה. (10) אשר לטענה בדבר חוסר פירוט מספיק של הטענות בדבר הפרת חוזה, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט ומצג שוא רשלני, הרי ככל שהדבר נוגע למשרד השכון, אינני סבור שזהו המצב. בכל מקרה, החסר יושלם בהמשך ההליך כאשר תידרש גדילן להגיש תצהירי עדות ראשית להוכחת תביעתה. לפיכך, אני דוחה טענה זו. באשר למינהל, המצב שונה: גדילן לא פירטה בכתב התביעה את העובדות התומכות בטענותיה, לפיהן הפר המינהל את החוזה, הטעה אותה, יצר כלפיה מצג שוא, התרשל ועשה על חשבונה עושר ולא במשפט. הדברים גם לא עולים מן החוזה עם המינהל. גדילן גם לא התיחסה בתגובתה לטענות המבקשים ככל שהן נוגעות למינהל. יתכן, כי לגדילן היתה עילה של היעדר תום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים, בזה שהמינהל היה שותף כדעה מייעצת להחלטת הועדה ולא פעל לשינוייה כפי שניתן לצפות מצד לחוזה, היתה לה גם עילה של גרם הפרת חוזה (שבין גדילן ומשרד השיכון) לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין ובזיקה לועדה ולעיריה, אך טענות אלה לא נטענו בכתב התביעה. עם זאת, בנסיבות המקרה אינני מסלק בשלב זה את תביעת גדילן נגד המינהל, אלא מאפשר לגדילן להגיש תוך 30 יום מהיום בקשה לתיקון התביעה שבה תציין מה הן טענותיה כלפי המינהל, להבדיל מטענותיה כלפי משרד השיכון. אם לא תדרש בקשה כזו במועדה או שהבקשה תידחה, תסולק התביעה נגד המינהל על הסף. נתיחס עתה לטענות העיריה: (11) אינני מקבל את טענות העיריה בנושא חוסר היריבות הנסמכת על ההפרדה בין הישות המשפטית של העיריה והועדה המקומית לתו"ב, שכן החבות המיוחסת לעיריה בתובענה זו הינה מכוח אחריותה הישירה כלפי גדילן בעילות גרם הפרת חוזה, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט כמי שיש בכוחה להשפיע על החלטות רשויות התכנון. שנית, גם ההפרדה הנהוגה בהתייחסות המשפטית אל העיריה ואל הועדה כאל שני גופים משפטיים נפרדים אינה מוחלטת וחד-משמעית, אלא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אל מול פסק הדין בפרשת קני בתים בע"מ (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו (5) 727) שהובא ע"י העיריה לתמוך בטענתה, הפנתה גדילן לפסק הדין בפרשת רוטברד (ע"א 324/82 עירית בני-ברק ואח' נ' ב' רוטברד ואח', פ"ד מה (4) 102, 131-130), ממנו עולה כי בנסיבות מסויימות ניתן להטיל אחריות על העיריה בגין עוולה שבוצעה על-ידי הועדה. אולם הנסיבות במקרה דנן אינן מוסכמות או ברורות על פניהן ויש צורך בשמיעת ראיות כדי לעמוד על טיבן. אשר על כן, לא ניתן למחוק את התביעה על הסף בגין חוסר יריבות. (12) אשר לטענת העיריה, כי כתב התביעה אינו מגלה עילה כלפיה, ככל שהמדובר הוא בעוולת גרם הפרת חוזה ורשלנות. אעיר כי בבואי לשקול את בקשת העיריה, עמדו לנגד עיני גם טענות גדילן, שהובאו במסגרת "הפרטים הנוספים", והבאתי אותן בחשבון, אף שהוגשו לאחר שהעיריה הגישה את תשובתה לתגובת גדילן. כידוע, בבואו לעשות שימוש בסמכותו למחוק כתב תביעה מחמת היעדר עילה שומה על בית המשפט לנהוג משנה זהירות, כי המחיקה שוללת מהתובע את זכותו להביא את עניינו לפני בית המשפט, ולפיכך מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט לפניו (י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית) עמ' 386; ע"א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל ואח' נ' עירית חיפה ואח', פ"ד מו (1) 470, 476). במידה וישנו סיכוי כלשהו, אפילו קלוש, שהתביעה תתקבל, גם אם הדבר כרוך בתיקון כתבי הטענות, אזי אין למחוק תביעה שכזו על הסף. (ע"א 335/78 י' שאלתיאל ואח' נ' א' שני ואח', פ"ד לו (2) 151, 155 מפי כב' השופט ד' לוין). באשר לטענת גרם הפרת חוזה טוענת העיריה כי כל יסודות העוולה אינם מתקיימים. באשר ליסוד ההפרה מעלה העיריה טענה דומה לטענת משרד השיכון והמינהל תוך הסתמכות על סעיפים 1(ב) ו10.6- לחוזה הבנייה. כאמור לעיל, סעיפים אלה מתייחסים לשינויים בגבולות המגרש ובשטחו עקב שינוי תב"ע, בעוד ההפרה היסודית הנטענת כלפי משרד השיכון עניינה בהתחייבותו למסור גדילן מקרקעין המיועדים לבנייה. על-כן חרף סעיפים אלה עדיין תיתכן לכאורה הפרת חוזה מצד משרד השיכון. באשר לטענת העיריה, כי המדובר הוא בחשש והשערה גרידא שהחוזה יופר, ולפיכך אין מקום למנוע מראש מצב, שיש ספק אם יתרחש - לטענה זו אין כל שחר. גדילן טוענת במפורש להפרה בפועל של החוזים ולא למצב היפותטי של הפרה אפשרית או משוערת. לפיכך גם פסק הדין שהוזכר בבקשת העיריה (רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד (2) 309 ) אינו רלוונטי כלל לענייננו, הואיל והמשיבות בפסק הדין ההוא העלו טענה, כי ייתכן שתיאלצנה להפר את החוזה. בין טענה זו ובין טענות גדילן בעניננו אין ולא כלום. כאמור יתר טענות העיריה, ובהן הטענה כי אין מניעה חוקית לדון בתוכנית גדילן, הטענה כי לא הוגשה עד היום בקשה לשינוי היעוד, וכן הטענה כי העיריה הפרה התחייבותה - אלו טענות שאינן עולות מכתב התביעה ונמצאות במחלוקת, ומכאן שאינן יכולות לשמש עילה לסילוק התביעה על הסף. באשר ליסוד הגרימה טענה העיריה כי לא היתה לה נגיעה להפרה הנטענת, היות שאין לה סמכות לאשר או לשנות תוכנית. סמכות זו שמורה לועדה. טענה עובדתית זו טעונה בירור לגופה לאור טענת גדילן אודות הנוהל הקיים בעיריה, כפי שעולה לכאורה מנספחים ה' ט' לכתב התביעה ומפרוטוקול הדיון מיום 16.12.98, וכן לאור טיעונה המשפטי של גדילן באשר לאחריות העיריה לעוולות הועדה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין. באשר ליסודות "ביודעין" ו"בלי צידוק סביר" טענות העיריה הינן טענות לגופן וראויות להישמע ולהתברר במשפט גופו. מכל מקום אין הן יכולות להביא לסילוק התביעה על הסף. (13) היעדר זכות תביעה לפי סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין כאמור, טענה העיריה כי זכות התביעה נתונה לצד הנפגע מההפרה ולא לצד המפר ולכן זכות כזו, אם בכלל, נתונה למשרד השיכון ולא גדילן, באשר זו האחרונה היא שהפרה את החוזה. לטענה זו אין כל שחר, לא כל שכן אחיזה בכתבי הטענות. גדילן טענה כי משרד השיכון הפר כלפיה את החוזה, ומכאן שזכות התביעה לפי הסעיף האמור נתונה גדילן. השאלה, מי מהצדדים לחוזה הפר אותו טעונה בירור עובדתי ולא ניתן להכריע בה בשלב זה. (14) באשר לעוולת הרשלנות יצויין כי עיקר טענות העיריה בשאלת קיומה של עוולת הרשלנות מתיחס להפרת חובת הזהירות ולא לשאלת קיומה של חובה כזו. באשר לקיומה של חובת זהירות, נשתרשה ההלכה, לפיה עצם העובדה, שהמדובר הוא ברשות ציבורית, אינה סיבה, שיש בה כדי להצדיק שלילת קיומה של חובת זהירות. עקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על רשות ציבורית, לרבות על רשויות מקומיות, על-פי אותן אמות מידה החלות על הפרט. מקום שבנסיבות העניין הנזק ניתן לצפייה, מן הבחינה הפיסית, אין בעובדה, כשלעצמה, שהמזיק הוא רשות ציבורית, כדי לצמצם את האחריות ולקבוע, כי על-אף הצפיות הפיזית אין בנסיבות העניין צפיות נורמאטיבית או משפטית. (ראה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט (1) 113, 132-131; ע"א 209/85 עיריית קרית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב (1) 190, 197) החובה לנקוט אמצעי זהירות חלה על הרשות הציבורית גם כאשר היא ממלאת את חובתה הציבורית, ואין היא פטורה מלנקוט אמצעי זהירות גם בעת מילוי תפקידיה, כדברי השופט ברק בפרשת עירית ירושלים נ' אלי גורדון הנ"ל בעמ' 132-133: "הגישה העקרונית, אשר צריכה להדריך אותנו, היא זו שמצאה ביטוי בדבריו של השופט לנדוי בע"א 247/55 סרג עדין בע"מ בפירוק מרצון נ' ראש העיר ת"א- יפו ואח', פ"ד יא 1110, 1117, באמרו: '...אין ספק, שכאשר רשות ציבורית יוזמת פעולה במילוי חובה ציבורית, והיא פועלת ברשלנות, קיימת בידי האזרח הנפגע תרופת הנזיקים הרגילה על יסוד עילת הרשלנות, אלא אם לשון החוק המיוחד, שלפיו פעלה הרשות, שוללת עילה זו במפורש....'. דינה של הרשלנות "הפקידותית" או "הביורוקרטית" - כלשונם של א' רובינשטיין וד' פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 61 - צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות "הרפואית", או "ההנדסית" או האחרת." בפרשה אחרת ציין השופט ברק כי: "הבחנות העבר, בין ביצוע חובה סטטוטורית לבין הפעלת סמכות שלטונית שבשיקול-דעת, אבד עליהן הכלח. לא רק שקשה למצוא צידוק הגיוני להבחנה בין השניים מבחינת המשפט הציבורי עצמו... אלא שאין להבחנה זו כל צידוק בדיני הרשלנות שבנזיקין. עם זאת יש לזכור, כי קביעתה של חובת זהירות ברשלנות היא עניין של מדיניות משפטית. לא די שניתן לצפות נזק. יש להראות כי צריך לצפות אותו נזק ... מבחן זה של "צריך" מעמיד בצד הצפיות "הטכניות" את הצפיות הנורמאטיבית." (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זוהר ואח', פ"ד לז (3) 757, 769) השאלה בדבר הפרת חובת הזהירות של העיריה - דינה להתברר במשפט גופו. יצוין, שהעיריה לא התיחסה בטיעוניה לעילת עשיית עושר ולא במשפט. טענות העיריה, שהועלו במסגרת "מכל נימוק אחר", הינן טענות הגנה המצויות במחלוקת וטעונות הוכחה במשפט גופו, באשר אין הן אלא מתייחסות להתנהגותה של גדילן, הפרת החוזה מצדה, ומניעיה בהגשת התביעה. מקומן של אלו אינו במסגרת בקשת סילוק על הסף. התוצאה מכל האמור לעיל, שאני דוחה את בקשת העיריה ומשרד השיכון לסילוק על הסף. באשר למינהל יש לנהוג לפי האמור בפיסקה 10 לפרק זה. בסוף ההליך העיקרי ולפי תוצאותיו, ייקבעו גם הוצאות בגין הליך ביניים זה. עורך דיןקרקעותמקרקעיןהקצאת קרקעות