מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הקדש דתי - סמכות עניינית: 1. בפני בקשה לסעד הצהרתי בענין מינוי אפוטרופסים להקדש ואיסור מכירת נכס ההקדש. הדיון פוצל ותחילה נדונה שאלת הסמכות. הרקע העובדתי 2. בשנת 1901 נוסד בירושלים "בית חינוך יתומים" לעדת הספרדים (להלן - המוסד). בשנת 1906 הגיעו ראשי משפחות בורוכוב ויששכרוף להסכמה עם נשיאי וגבאי המוסד, ולפיה יתרמו המשפחות סכום כסף לרכישת מגרש ובנית בנין (להלן - הנכס) למוסד. הסכמה זאת קיבלה ביטוי ב"ספר החוקים והתקנות" של המוסד. בשנת 1925, עקב דרישת רשם המקרקעין לרישום הנכס ע"ש ההקדש, ובהעדר כל שטר הקדש מאושר כדין, נוסד ההקדש בשטר הקדש בפני נשיאות הרבנות הראשית לישראל. בשטר ההקדש נקבע בין השאר כי: "יסודו של ההקדש מהיום והלאה על המגרש והבור הרשומים בספרי האחוזה... לטובת המוסד... באופן שלא ימכרו ולא יגאלו ולא יתמשכנו לעולם, וישמשו תמיד למוסד של צדקה וחסד... .... ...וכן תמיד יהיו אפוטרופסים על ההקדש הזה ראש רבני העדה הספרדית בירושלים והגדול בחכמה ובמנין שבמשפחת בורוכוף...". בשנת 1931 נרשם המוסד כאגודה עות'מאנית. בשנת 1943 החליט בית הדין הרבני לבקשת משפחות בורוכוב ויששכרוף, כי אין הוא קשור בשום הגבלה או תנאי במינוי אפוטרופסים. במהלך השנים מונו באישורו של בית הדין הרבני אפוטרופסים נוספים להקדש, והיום על אפוטרופסי ההקדש נמנים המבקש והמשיבים 1-5. בשנת 1987 נרשם המוסד כעמותה. 3. במהלך כל השנים התנהלו ענייני ההקדש על פי הוראות של בית הדין הרבני האזורי בירושלים (להלן - הבד"ר). בתחילת 1997 נתגלעו חילוקי דעות בין המבקש למשיבים בנוגע להקדש, מכאן בקשתו לסעד הצהרתי כי האפוטרופסים היחידים על הנכס הם הרב הראשי הספרדי, והגדול במנין ובחכמה ממשפחת בורוכוב, וכן למתן צו מניעה האוסר על המשיבים לבצע כל עסקה בנכס. טענות המבקש עלו גם בפני הבד"ר שם כפר המבקש בסמכות הבד"ר לדון בענייני ההקדש. ביום 26.5.98 נתן הבד"ר פסק דין, בו דחה את טענות המבקש וקבע כי הסמכות לדון בענייני ההקדש מסורה לו. במקביל לבקשה זו הגיש המבקש עתירה לבג"צ (בג"צ 1883/98), בה ביקש לקבוע כי לבד"ר אין סמכות לדון בענייני הקדש. כמו כן, הגיש המבקש תביעה לבד"מ (בד"מ 1919/98), בה ביקש לקבוע כי לבד"ר אין סמכות לדון בענייני ההקדש, וכי סמכות זו נתונה לבית המשפט המחוזי ו/או למועצת הרבנות הראשית. העתירה לבג"צ נמחקה ואילו הבקשה בבד"מ נדחתה. טענות הצדדים 4. המשיבים מחזיקים בדיעה כי על פי סימן 53(3) לדבר המלך במועצתו, מוקנית לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בענייני הניהול הפנימי של הקדש דתי. ההקדש דנן הינו הקדש דתי וטענות המבקש נוגעות כולן לניהולו הפנימי. לטענת המבקש הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי מהטעמים דלהלן. (א) תנאי סימן 53(3) לדבר המלך במועצתו אינם מתקיימים בענייננו. תנאי הוא לתחולת סימן 53(3) כי מדובר בהקדש דתי שנוסד לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל, ואילו במקרה דנן מדובר בהקדש ציבורי אשר נוסד בפני נשיאות הרבנות הראשית לישראל, ולפיכך חלות הוראות חוק הנאמנות תשל"ט1979- והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. (ב) טענות המבקש בנוגע להקדש חורגים משאלת ייסוד ההקדש או ניהולו הפנימי, ולפיכך אין בית הדין הרבני מוסמך לעסוק בהן. (ג) טענות המבקש נוגעות למקרקעי המוסד, ונוגעות לזכויות הקניין והחזקה במקרקעין, ולפיכך הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. (ד) בשנת 1931 נרשם המוסד כאגודה עות'מאנית, ובשנת 1987 נרשם המוסד כעמותה. לפיכך, ענייני ההקדש נוהלו משנת 1931 כאגודה, ומשנת 1987 כעמותה, והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. אדון בטענות המבקש כסדרן: 5. תנאי סימן 53(3) לדבר המלך במועצתו סימן 53(3) קובע: "לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא: ... (3) שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית הדין הרבני לפי דיני ישראל". חוק הנאמנות תשל"ט1979- קובע בהוראת מעבר כי הוראות החוק יחולו על הקדשים חילוניים שהיו קיימים ערב תחולת החוק. באין הוראה דומה לגבי הקדשים דתיים שהוקמו לפני חוק הנאמנות, חל על הקדשים דתיים אלו הדין אשר היה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות, דהיינו הוראות סימן 53(3) לדבר המלך במועצתו (ראה: ע"א 5407/91, בש"א 189/93 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף פ"ד מז(3) 265, 270). טענת המבקש כי אין המדובר בהקדש דתי כי אם בהקדש ציבורי אינה מקובלת עלי. בשטר ההקדש נאמר: "ביקש מאתנו הר' משיח בורכוף הנ"ל אחרי שהגיש לפנינו את כתב 'אלה דברי הברית' מיום כט' אייר תרס"ו ושאר מסמכים השייכים לענין בדין זה ואם יראה הדבר בעינינו להחליט ליסודו של ההקדש הנ"ל עפ"י דת תוה"ק ולהוציא שטר הקדש רשמי כד"ת..." (ההדגשה הוספה). כאמור, במשך עשרות רבות בשנים התנהלו ענייני ההקדש על פי דין תורה ובפני בית הדין הרבני בלא שהצדדים יכפרו בסמכותו. ביום 28.3.97 פנה המבקש במכתב למשיב 1 ( נספח יא4- להמרצת הפתיחה) והלין בפניו על המתרחש בכספי ההקדש תוך ציון כי כספי ההקדש נועדו למטרת קודש. כמו כן ביקש המבקש מהמשיב 1: "למנוע כל תשלום שהוא מכספי הציבור אלא למטרת ההקדש, כדת וכדין". לפיכך סבורה אני כי מלכתחילה נוצר ההקדש כהקדש דתי, כך התנהלו ענייניו במשך עשרות שנים והמבקש מנוע מלכפור בהיות ההקדש דתי. סימן 53(3) דורש כי ההקדש הדתי ייווצר בפני בית דין רבני ולפי דיני ישראל. אכן, ההקדש דנן נוצר בפני נשיאות הרבנות הראשית לישראל אולם אין בכך כדי לשלול את תחולת סימן 53(3). מעמדם החוקי של בתי הדין הרבניים נקבע בתקנות כנסת ישראל אשר פורסמו בשנת 1928, ועד לאותה עת שימשה הרבנות הראשית כבית דין רבני. הבסיס החוקי היחיד לקיומם של בתי הדין הדתיים של העדה היהודית עד לשנת 1928 היה הודעה שנתפרסמה בעיתון הרשמי מיום 1 באפריל 1921, וזו לשונה: "ממשלת פלשתינה (א"י) תכיר במועצה (מועצת הרבנות הראשית) ובכל בית דין שיתאשר על ידה כמוסד בן הסמך האחד בכל הנוגע למשפט ישראל, היא תוציא לפועל באמצעות בתי המשפט האזרחיים הממשלתיים את כל פסקי הדין שיינתנו על ידי בית הדין של המועצה (הן על ידי בית הדין של אינסטנץ ראשון והן על ידי בית דין לערעורים) וכן גם תוציא לפועל את כל פסקי הדין שינתנו על ידי אחד מבתי הדינים בפלשתינה (א"י) המאושרים על ידי המועצה". (ראה: ע"א 27/49 מרדכי לבנון נ' אברהם אלמליח פ"ד ג 68, 78-79). מהאמור לעיל עולה כי בעת יסוד ההקדש בפני נשיאות הרבנות הראשית, בשנת 1925, הכירה הממשלה הבריטית דאז במועצת הרבנות הראשית כבר-סמכא בכל הנוגע לדין הדתי, וכמאשרת בתי דין (ראה: ע"א 27/49 הנ"ל בעמ' 79). דעתי היא אפוא, כי נשיאות הרבנות הראשית היתה בשעתו בעלת מעמד של בית דין דתי מוכר ומוסמך של העדה היהודית, ולכן היא נהנית מן הסמכות שניתנה לבתי הדין הרבניים שבסימן 53(3). יצירת שטר ההקדש בפני נשיאות הרבנות הראשית, והאמור בו כי: "...ליסודו של ההקדש הנ"ל ע"פ דת תוה"ק ולהוציא שטר הקדש רשמי כד"ת", מקיימת את דרישת ייסוד ההקדש על פי דיני ישראל, כפי שקבע השופט זילברג בע"א 27/49 הנ"ל בעמ' 82: "עצם העובדה כי הרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה למדי, כי הם הכריעו, הלכה למעשה, כדעת המכשירים, ושוב אין מקום לומר, כי ההקדש לא נעשה על פי דיני ישראל במובן סימן 53(3)". יצויין כי גם לו היה פגם כלשהו ביצירת ההקדש הדתי, הרי שההתדיינות בפני בית הדין הרבני על פי דין תורה במשך למעלה מ50- שנה, מרפאת את הפגם. וכך אומר לענין זה השופט זילברג בע"א 27/49 הנ"ל בעמ' 80: "היוצא מזה, כי בהופעתו, הודאתו ו'קיומו' של המקדיש לפני בית הדין הספרדי, הוא ייסד מחדש את ההקדש שהיה פסול קודם לכן, וייסד אותו בדרך חוקית וכשרה, לפני בית דין רבני של העדה היהודית, על פי סימן 53(3) של דבר המלך במועצה". 6. ענייני ניהולו הפנימי של ההקדש הסעד המבוקש בהמרצת הפתיחה הינו סעד הצהרתי כי האפוטרופסים של הנכס הם כאמור בכתב ההקדש, דהיינו המבקש והמשיב 1, וכן סעד הצהרתי כי אין לבצע כל עסקה בנכס. טענת המבקש כי סעדים אלו נוגעים לעניינים החורגים מתחום הניהול הפנימי של ההקדש אינה מקובלת עלי. הרכב נאמני ההקדש והאפוטרופסים של נכסי ההקדש הינו בתחום הניהול הפנימי של הנכס ונתון לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני (ראה ע"א 27/49 הנ"ל בעמ' 82), ואינני שותפה לדיעה שהובעה בספרו של ש' כרם, חוק נאמנות תשל"ט1979- (מהדורה שלישית1995-) בעמ' 591, לפיה "הכרזה, כי מינוי נאמן על ידי בית דין דתי הוא בטל, נתונה אף היא לסמכות בית המשפט המחוזי". אף מימוש נכסי ההקדש נמצא בתחום הניהול הפנימי של הנכס (ראה: ש' כרם, חוק נאמנות תשל"ט1979- (מהדורה שלישית1995-) בעמ' 590). טענת המבקש כי יש להחיל באופן חלקי את הוראות חוק הנאמנות על זיקות נאמנות שנוצרו לפני תחילתו, וכי ישנה מגמה להרחיב את השיפוט האזרחי גם על הקדשות דתיים אינה מקובלת עלי במקרה דנן. טענתו זו נסמכת על דברי כב' השופטת בייניש בע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום ואח' (דינים עליון נג 18), אולם, ובלא לנקוט כל עמדה באשר למגמה הנטענת לעיל, אין כל מחלוקת כי כאשר מדובר בהקדש דתי שנוסד לפני תחילת חוק הנאמנות, ומתקיימים בו התנאים הקבועים בסימן 53(3), הרי שלבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בענייני יצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש. 7. זכויות קנין והחזקה במקרקעין סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) קובע: "כל משפט או מו"מ אחר בנוגע לזכויות הקנין או לזכות החזקה במקרקעין יוחלט על ידי בית משפט אזרחי, אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהמקרקעין הוא וקף". אולם אין המבקש יכול להיבנות מסעיף 5 הנ"ל מאחר שאין בקשה זו נסבה סביב זכויות קנין או זכות חזקה במקרקעין. אין כל מחלוקת בשאלת זכות הקנין של המוסד בנכס, ובקשת סעד הצהרתי כי אין לבצע בנכס ההקדש כל עסקה, אינה הופכת את הבקשה למשפט הנוגע לזכויות קנין או חזקה במקרקעין. 8. ההקדש כעמותה אכן, עוד משנת 1931 רשום המוסד כאגודה עות'מאנית, ומשנת 1987 רשום המוסד כעמותה, אולם אין בכך כדי לשלול את סמכותו הבלעדית של הבד"ר, ולהחיל את מערכת החוקים האזרחיים. הסכסוך דנן נסב סביב תפקוד המוסד כהקדש דתי ולא כעמותה או כאגודה עות'מאנית. אין ברישום המוסד כעמותה, כדי לשלול את סמכותו של הבד"ר לדון בענייני יצירת ההקדש וניהולו הפנימי. עמותה והקדש הינם מוסדות משפטיים נפרדים הפועלים על פי חוקים ועקרונות שונים. לעומת העמותה אשר חופשייה לשנות את מטרותיה ויעודה, כפוף ההקדש למטרת יוצרו, ולפיכך אין ההקדש הדתי מתנער ממערכת החוקים החלה עליו עם רישום המוסד כעמותה. לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את טענת המשיבים ומוחקת את הבקשה מחוסר סמכות. אני מחייבת את המבקש לשלם למשיבים שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק.סמכות ענייניתהקדשדת