מומלץ לקרוא את גזר הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא העונש על הסדר כובל: הנאשמים 1. הנאשמים הורשעו, עפ"י הודאתם, בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח 1988 (להלן: החוק) שבוצעו במהלך השנים 1993 - 1995 (להלן: התקופה הרלוונטית). ההרשעה נעשתה במסגרת הסדרי טיעון שונים. משפטם של הנאשמים הופרד ממשפטם של אחרים, לאחר שהודיעו כי בכוונתם להודות בעובדות כתב האישום. 2. נאשמת 1 (להלן: חב' המשביר לחקלאי), נאשמת 4 (להלן: חב' עמיר), נאשמת 7 (להלן: חב' הגרעין) ונאשמת 9 (להלן : חב' עזרא) (להלן יחדיו: הנאשמות) הן חברות (שתי הראשונות הן חברות ציבוריות והאחרות חברות פרטיות), שניהלו בתקופה הרלוונטית עסק של שיווק והפצה של תשומות חקלאיות, ובכלל זה חומרי הדברה לחקלאות. נאשם 2 (להלן: חרמש) כיהן כמנכ"ל חב' המשביר לחקלאי מאז היווסדה ועד חודש נובמבר 1994, ונאשם 3 (להלן: לביא) כיהן בתקופה הרלוונטית כסמנכ"ל וכמנהל מסחרי שלה. נאשם 5 (להלן: קומרובסקי) כיהן בתקופה הרלוונטית כמנכ"ל של חב' עמיר ונאשם 6, (להלן: בן נון) כיהן כמנהל המכירות שלה. נאשם 8 (להלן: בוצ'ן) כיהן בתקופה הרלוונטית כמנהל מחלקת הדברה ודשנים של חב' הגרעין. האישומים 3. כתב האישום מחזיק שישה אישומים המתייחסים לפעילות הנאשמים כצדדים להסדרים כובלים בשוק חומרי הדברה, ללא קבלת אישור מבית הדין להגבלים עסקיים. האישום הראשון מתייחס לשנים 1993 ו- 1994, ולפיו במהלך השנים הללו תיאמו הנאשמות, יחד עם אחים חדיג'ה (1987) חברה לשווק ומסחר בע"מ (להלן: חב' אחים חדיג'ה) את שיעורי ההנחות שתינתנה על-ידן עבור חומרי הדברה. ההסדר התגבש, בין השאר, בפגישות בהן נטלו חלק לביא, בן-נון ובוצ'ן, ונציג חב' עזרא. האישום השני מתייחס גם הוא לשנים 1993 ו1994-, ולפיו חילקו הנאשמות, יחד עם חב' אחים חדיג'ה, את שוק חומרי ההדברה, בין ע"י הגדרת הסוחרים להם תיעשה המכירה ע"י מי מהן ובין ע"י הגדרת אזורי המכירה. ההסדר התגבש ע"י לביא, בן-נון ובוצ'ן, נציג חב' עזרא ונציג חב' אחים חדיג'ה במספר פגישות. בכלל זה סיכמו הנציגים הנ"ל עם חברת הפצה בשם ח. ט. הכרמל, באלו אזורים ולאלו סוחרים תהא רשאית למכור מוצריה, ואף דרשו מחברת א.ח. כל בו לחקלאי ולגינה אשקלון (1992) בע"מ, כי לא תמכור חומרי הדברה במחירים זולים ממחירי הנאשמות וכן לא תמכור בישובים מסוימים בהם מוכרות הנאשמות. האישום השלישי מתייחס לשנים 1994 - 1995 ועניינו, חומרי הדברה המיועדים לגידול אבוקדו, מג'יק וקולטר (להלן: החומרים). לפי אישום זה, בתקופה האמורה הנאשמות סיכמו, יחד עם חב' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ (להלן: חב' מכתשים) וחב' אגן יצרני כימיקלים בע"מ (להלן: חב' אגן) את המחיר שבו ישווקו חב' מכתשים וחב' אגן את החומרים לנאשמות, ואת המחיר שבו ישווקו אותם הנאשמות ללקוחותיהן. ההסדר התגבש, בין היתר, בפגישות בהן השתתפו לביא, בן-נון ובוצ'ן, נציג חב' עזרא, ונציגי חברות מכתשים ואגן. כן הסכימו הנאשמות על מכסות מכירה של החומרים לגבי שנת 1994. סוכם גם, כי זו שתחרוג ממכסתה תפצה את זו שמכרה פחות ממכסתה. לצורך ביצוע ההתחשבנות ביניהן סיכמו הנאשמות כי חברות מכתשים ואגן ימציאו להן, בסוף עונת גידול האבוקדו, דיווח על כמות החומרים שמכרה כל אחת מהן לחברות אלו. לקראת תחילת 1995 או במועד סמוך הגיעו שוב הנאשמים הסכמים דומים באמצעות פגישות בהשתתפות נציגיהן כאמור. האישום הרביעי מתייחס לסוף שנת 1994, ולפיו בתקופה זו החברות עמיר, הגרעין ועזרא סיכמו באמצעות בן-נון, בוצ'ן ונציג חב' עזרא, לחלק את הרווחים ממכירת שמן חורפי באופן שווה בין שלושתן. סוכם גם כי זו אשר תחרוג מהכמות שהוקצבה לה בהסדר, תזכה את האחרת אשר מכרה פחות. האישום הרביעי אינו מתייחס ל"המשביר לחקלאי" ולנציגיה חרמש ולביא. האישום החמישי מתייחס לסוף שנת 1993 ולשנת 1994, ולפיו סיכמו ביניהן הנאשמות יחד עם חב' האחים חדיג'ה לפנות במשותף לספקים וליבואנים שונים של חומרי הדברה כדי להיטיב את התנאים המסחריים להם הן זוכות מאותם ספקים. לביא, בן-נון, בוצ'ן ונציגי חב' עזרא וחב' אחים חדיג'ה נפגשו בתקופה האמורה עם נציגי חב' אגן וחב' מכתשים וספקים נוספים ודרשו מהם לשמור על מעמד הנאשמות כמפיצות הגדולות, באופן שתזכינה להנחות גדולות מאלו הניתנות ללקוחות אחרים של הספקים. עפ"י האישום השישי, הנאשמות דרשו, יחד עם חב' האחים חדיג'ה, באמצעות לביא, בן-נון, בוצ'ן ונציגי חב' עזרא וחב' האחים חדיג'ה, מספקים ומיבואנים שונים של חומרי הדברה, שלא ישווקו את מוצריהן ישירות ללקוחות סופיים, אלא באמצעות הנאשמות בלבד. מהפירוט לעיל עולה כי האישום הרביעי אינו מתייחס לחב' המשביר לחקלאי, ולנאשמים חרמש ולביא ואולם ליתר הנאשמים מיוחסים כל ששת האישומים. היקף הסדרי הטיעון 4. חב' המשביר לחקלאי, ומנהלה הכללי בתקופה הרלוונטית חרמש, הודו בעובדות כתב האישום (מבלי שתוקן), והוסכם על טיעון פתוח לגבי העונש. ברם, הוסכם שיוגשו לביהמ"ש מסמכים הכוללים הסכמות עובדתיות. ממסמכים אלה עולה, בין השאר, כי הנאשמים פעלו עפ"י ההסכמות שגובשו "באופן חלקי, ולא בכל המקרים", כי היקף שוק חומרי ההדברה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום עמד על 100-120 מליון דולר, וכי חלקן של הנאשמות וחב' האחים חדיג'ה בשוק כ70-75%-. כן הוסכם, כי נתח השוק של המשביר לחקלאי לבדו עמד על כ20-25%-. אותם מסמכים התקבלו בהסכמה גם לגבי הנאשם לביא, שכיהן בתקופה הרלוונטית, כאמור, כמנהל מסחרי של חב' המשביר לחקלאי. ואולם לגביו הוסכם גם על העונש כדלקמן: 5 חודשי מאסר בפועל, שירוצו בעבודות שירות, קנס בסך 50,000 ש"ח, מאסר על תנאי של שנה למשך 3 שנים על כל עבירה עפ"י החוק, וכן התחייבות ע"ס 300,000 ש"ח למשך 3 שנים, להימנע מכל עבירה עפ"י החוק. לגבי חב' עמיר, הוסכם כי הטיעונים לעונש יהיו פתוחים, ואולם גם לגביה הוסכם, שביצוע ההסדרים היה חלקי ולא בכל המקרים, שהיקף שוק חומרי ההדברה עמד על מאה מליון דולר בשנה, ומזה חלקן של הנאשמות יחד עם חב' חדיג'ה בין 70-75% וחלקה של חב' עמיר 15-20%. לגבי קומרובסקי, שכאמור כיהן בתקופה הרלוונטית כמנכ"ל עמיר, הגיעו הצדדים להסדר לפיו הנאשם יודה בפני ביהמ"ש באחריותו מכוח סעיף 48 לחוק, ויוטלו עליו שני חודשי מאסר בפועל, שירוצו בעבודות שירות, קנס בסך 25,000 ש"ח, מאסר על תנאי של חצי שנה למשך 3 שנים על כל עבירה לפי החוק והתחייבות ע"ס 150,000 ש"ח למשך 3 שנים להימנע מכל עבירה לפי החוק. לגבי אלי בן נון, שכיהן כאמור כמנכ"ל מכירות של חב' עמיר בתקופה הרלוונטית סוכם, כי ב"כ המאשימה תהא רשאית לטעון לעונש של חמישה חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות ואילו ב"כ הנאשם יהיה רשאי לטעון לעונש שלא יפחת משלושה חודשי מאסר בפועל. הוסכם גם כי המאשימה לא תתנגד לאבחנה בינו ובין לביא ובוצ'ן על רקע העובדה שלא נשא בתפקיד ניהולי וכי מקובל עליה שעונש המאסר שיוטל עליו יפחת מזה שהוטל עליהם. כן הוסכם, שהוא לא קיבל בונוסים או הטבות אחרות בגין התוצאות העסקיות של חב' עמיר. יתר העונשים שיוטלו עליו הושארו לטיעון פתוח. אשר לחב' הגרעין, סוכם על טיעון פתוח לעניין הקנס, ולגבי בוצ'ן, ששימש בה כמנהל מחלקת הדברה ודשנים בתקופה הרלוונטית סוכם, כי המאשימה תהיה רשאית לטעון לעונש של עד 6 חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות, וב"כ הנאשם יהא רשאי לטעון לעונש שלא יפחת משלושה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות, ויתקיים טיעון פתוח לעניין עונשים נוספים שיוטלו עליו. כן הוסכם שיובאו בפני בית המשפט הודעות הנאשם בוצ'ן. יצוין כי ב"כ חב' הגרעין ובוצ'ן לא חלק על טענות ב"כ המאשימה המתייחסות לתמונת השוק, כפי שתוארה להלן, וגם לא על תאור נתח השוק של חב' הגרעין כעומד על כ10%- מהשוק. גם עם חב' עזרא הוסכם, כי תודה ותטען ש"פעלה לפי ההסדרים הכובלים באופן חלקי וכי הם לא בוצעו בכל המקרים". הטיעון לגבי הקנס שיוטל עליה הושאר פתוח. הוסכם גם על תמונת השוק שתוארה לעיל וכי נתח השוק של חב' עזרא עמד על כ8%- עד 10%. נתח שוק זה הוגדר ע"פ המוסכם כקטן, וגם צוין כי ביחס לחברות ההפצה האחרות חב' עזרא לא מכרה כמעט לסוחרים. הוסכם גם, כי הרשעת החברה נעשית מכוח פעולות שביצע המנכ"ל שלה אותה עת, המנוח מסיקה, וכי היא תטען שהוא השתתף ברבות מהפגישות בהן גובשו ההסכמות נשוא כתב האישום, אך לא בכולן. כן הוסכם שמסיקה: "לא יזם, לא זימן, לא אצלו... קוימו הישיבות, לא הוא רשם לא הוא סיכם לא הוא בדק ולא הוא פיקח. מחומר החקירה שבידי המאשימה לא ידוע לה אחרת". לסיכום, לא בכל הסדרי הטיעון הוסכם על מידת העונש. לטיעון פתוח לחלוטין הושארו: הקנסות שיוטלו על החברות הנאשמות, עונשו הכולל של חרמש, גובה הקנס שיוטל על בוצ'ן והעונשים הנוספים שיכלול עונשו. העונשים שהמאשימה טוענת להם - כללי 5. ב"כ המאשימה ביקשה שביהמ"ש יכבד את הסדרי הטיעון והוסיפה כי בשל חומרת העבירות יש להטיל על המנהלים, שלגביהם נקבע בהסדר טווח תקופות מאסר, את תקופת המאסר הממושכת ביותר. לטענתה, גובה הקנס שיש להטיל על הנאשמות הוא כדלקמן: על חב' המשביר לחקלאי - 1,500,000 ש"ח, על חב' עמיר - 1,200,000 ש"ח, על חב' הגרעין 900,000 ש"ח, על חב' עזרא 700,000 ש"ח. לגבי המנהלים טוענת המאשימה כי הקנסות ההולמים הם כדלקמן: לחרמש 120,000 ש"ח, לאלי בן-נון 80,000 ש"ח, ולבוצ'ן 100,000 ש"ח. כן טוענת המאשימה, כי יש להטיל על חרמש 4 חודשי מאסר שירוצו בתנאי עבודת שרות, וכן יש להטיל עליו, על בוצ'ן, ועל אלי בן-נון (שלגביהם התייחס הסדר הטיעון לתקופת המאסר), מאסר על תנאי של שנה למשך שלוש שנים על כל עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, וכן לחתום על התחייבות ע"ס 300,000 ש"ח להימנע במשך 3 שנים מכל עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים. כאמור, לגבי קומרובסקי ולביא סוכמו כל מרכיבי העונש בהסדרי הטיעון שצוינו. באופן כללי ייאמר כאן, כי בטיעוניה לעונש הדגישה ב"כ המאשימה את החומרה הנובעת ממהות ההסדרים הכובלים שתוארו בכתב האישום ואת הפגיעה בקורבנותיהם. טיעוני הנאשמים - כללי 6. ב"כ הנאשמים מבקשים לכבד את הסדרי הטיעון ככל שהושגו, וטוענים כי הקנסות שהמאשימה טוענת להם ביחס לנאשמות בלתי סבירים, וכי גם הקנסות שהמאשימה טוענת להם לגבי הנאשמים המנהלים, במידה שלא נקצבו בהסדרים, הם מופרזים. באופן כללי ייאמר כאן, כי ב"כ הנאשמים מדגישים כי ההסדרים בוצעו רק בחלקם, וטוענים, כי המעורבים ביצעו אותם למטרות הישרדות, בשל מצבו הקשה של השוק. על השיקולים הרלוונטיים לענישה 7. אומר בראשית הדברים כי אותם עונשים, שסוכמו בין הצדדים, סבירים על פניהם. ניתן ללמוד זאת, בין השאר, ע"י השוואה לעונשים שהוטלו בעבר הלא רחוק על עברייני החוק. ברם, בשל המחלוקות שנותרו, אני רואה לנכון להרחיב דברי על השיקולים הרלוונטיים לענישה. הרחבה זו נחוצה גם לנוכח השוני בעונשים שהמאשימה טוענת להם - שוני בין הקנסות לנאשמות השונות, וכן שוני בין הקנסות למנהלים. שוני זה מעורר את הצורך לבחון את העונשים שהמאשימה טוענת להם לאור כלל אחידות הענישה, וראה לכלל זה ע"פ 462/89, זיאד ג'בארה נ' מ"י תקדין עליון 89 (3) 1347, ע"פ 332,329/87, מ"י נ' אורי בר-און, מ"ב (1) 382. ברע"פ 4654/92, אבי ארגוב נ' מ"י, תקדין עליון 92 (3) 301. ע"פ 419/81, פייביש נ' מ"י, ל"ה (4) 701. 8. הפסיקה מלמדת כי העונש המוטל על נאשם הוא פועל יוצא של מכלול שיקולים שיש לאזן ביניהם ובהם "שיקולי הרתעה כללית והרתעה אינדיבידואלית", "שיקולי מניעה ותגמול" וה"שיקול השיקומי", ראה ע"פ 212/79, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד (2) 421, 434. וכן ראה ע"פ 1399/91, רוני לייבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז (1) 177, 180-179. על העונש לקיים את עקרון ההלימה כפי שכונה על ידי ועדת גולדברג (הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, דין וחשבון מאוקטובר 1997). משמעות עקרון זה, היא "קיומו של יחס הולם בין חומרת המעשה ואשמו של הנאשם לבין חומרת העונש... דהיינו קיומו של יחס הולם בין חומרת העבירה במובנה המופשט (חומרה מושגית) הנקבעת, בין היתר על פי חשיבות האינטרס המוגן בעבירה, וחומרת העבירה בנסיבות הקונקרטיות של ביצועה (חומרה קונקרטית) לבין חומרת העונש" (שם עמ' 9). הפסיקה מלמדת כי ככל שחומרתה של העבירה גדולה יותר, כך הצורך להרתיע מפניה גדול יותר, והוא הדין לגבי הצורך להביע סלידה כלפי מבצעה באמצעות העונש כחלק משיקולי התגמול, ראה ע"פ ליבוביץ 1399/91, הנזכר לעיל (שם, עמ' 189). כן נקבע בפסיקה, כי ככל שחומרה זו גדולה יותר, פוחת משקלן של הנסיבות האישיות המקלות לצורך קביעת העונש, ראה ע"פ 344/81, מדינת ישראל נ' שחר סגל ואח', פ"ד ל"ה (4) 313, 318. ראשית לכל, יש אפוא לבחון את חומרת העבירות בהן עסקינן, והימנה תעלה המידה בה נותר מקום לשיקולים האינדיבידואליים. חומרתן של העבירות כנגזרת מתכלית החוק 9. בטענותיהם לפני, בכל הנוגע לחומרת העבירות, העמידו הצדדים לנגד עיניהם, כנקודת מוצא, את תכלית החוק שהיא "הבטחת פעילות כלכלית חופשית", ר' ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ. תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצאת חקלאות בישראל בע"מ, תקדין עליון כרך 98(4) עמ' 209. "מטרת החוק הינה הגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות יתר בשווקים מסויימים" (שם). תכלית זו מבוססת על ההערכה שיסודה בתורת הכלכלה, לפיה התחרות מביאה לתועלת המרבית לכלל הציבור, והגבלתה פוגעת בטובת הציבור. ניתן לראות את יסודה הרעיוני של גישה זו בתורתו הכלכלית והחברתית של אדם סמית, על פיה מביאה פעילות שוק חופשי, באמצעות "יד נעלמה", למצב של רווחה כלכלית מרבית (ראה ג' שלו, דיני חוזים, מהד' 2 עמ' 27). התחרות מביאה בעקבותיה "הקצאה יעילה של משאבים והגברת היעילות", (ע"א 2247/95, הנ"ל שם). סימניה של הרווחה האמורה הם הורדת מחירי מוצרים ושירותים ושיפור איכותם, וראה: בג"צ 588/84, ק. ש. ר. סחר אסבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עיסקיים ואח'; מ(1) 29 עמ' 38-37 רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', מ"ד פ"ד (2) עמ' 327. חומרת המעשים נגזרת אפוא מפגיעתם בתחרות ועל כן נודעת חשיבות למידה שבה פגעו העבירות שבוצעו באינטרס מוגן זה. הוא הדין לגבי חומרת מעשי מנהלי הנאשמות. זו נגזרת מתרומתם לגיבוש ההסכמות שפגעו בתחרות. המאשימה מחלקת את "מידת האשם" לפי תרומה זו לשלוש דרגות: החמורה מתייחסת לנאשמים שנטלו חלק פעיל בגיבוש הסכמות בין החברות המפיצות; אשמה פחותה מייחסת המאשימה למי שידע ידיעה שוטפת על ההסכמות, אם כי לא נטל בהן חלק פעיל; ואת האשמה הפחותה ביותר מייחסת המאשימה למי שידע רק באופן כללי על גיבוש ההסכמות וכמובן לא נטל בהן חלק פעיל. אחריותו של זה שמידת אשמתו היא הפחותה ביותר קמה למצער מכוח אחריות המנהל למעשה החברה, בשל אי נקיטת אמצעים סבירים להבטחת שמירת החוק. החומרה הנגזרת מטיב ההסדרים 10. במקרה דנן, חומרתם הרבה של המעשים המיוחסים לנאשמים נובעת בראש ובראשונה ממהות ההסדרים שעשו. ההסדרים שפורטו בכתב האישום - הסדרים הנוגעים למחירים למכסות שיווק ולחלוקת שוק - נכנסים כולם לגדרו של סעיף 2 (ב) לחוק, המונה שורת עניינים שעשיית הסדר לגביהם היא הסדר כובל, ללא צורך בבחינת השלכתו הספציפית על התחרות. אלה הם מעשים שלגביהם חזקה חלוטה לעניין היות ההסדר כובל והיותו פוגע בתחרות, וראה ע"א 6222/97, טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' דינים עליון כרך נ"ד 510. בצדק טוענת ב"כ המאשימה כי מדובר בקרטלים קלאסיים הפוגעים בלב תכליתו של החוק. בהסדרים מסוג אלו (קביעת מחירים, חלוקת שוק, הגבלות תפוקה) ראתה הפסיקה האמריקאית החל מ- Standard Oil Company Of New Jersey V. United States 221 U.S. 1, (1911) הסדרים הפוגעים Per Se בחוקי ההגבלים העסקיים לפי שפגיעתם בתחרות וודאית. בית-המשפט (שם) נימק גישה זו במילים אלו: "Because of their pernicious effect on competition and lack of any redeeming virtue" (at 64-65). מטעמים אלו קבעה הפסיקה האמריקאית, שאין מקום להבאת ראיות לגבי הנזק שנגרם או לגבי הסיבות שהביאו את העסק לעשותם. ראה: Northern Pacific Railway Co. V. United States, 356 U.S. 1, 5 (1958); United States V. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 221, 224 (1940). ההסדרים שבהם עוסק כתב האישום נגעו לחומרי ההדברה למיניהם, דהיינו לשורה ארוכה של מוצרים. ע"פ העובדות המוסכמות, רוכז כח כלכלי משמעותי, שהרי חלקן המצרפי של הנאשמות (יחד עם חב' חדיג'ה) הגיע לכ75%- משוק חומרי ההדברה. בהקשר זה אעיר, בהתייחס לטענת ב"כ הנאשמים לפיה ניתן היה לצמצם את מספר האישומים, כי אכן לא מספר האישומים הוא המכריע לעניין החומרה, אלא מידת ההשפעה של ההסדרים בשוק. מידה זו משתקפת, בין השאר, בנתון האמור. חומרת המעשים לאור מידת הפעלת ההסדרים 11. הפסיקה בתחום ההגבלים העסקיים בארץ עמדה על כך שהעבירה שניתן ליחס לצד להסדר כובל, אינה מחייבת לשם השתכללותה ביצוע ההסדר הכובל הלכה למעשה, ראה ע"פ 7399/95, נחושתן תעשיות מעליות ואח' נ' מדינת ישראל, דינים עליון כרך נ"ד 42, וכן ת"פ 201/96 (מחוזי י-ם) מדינת ישראל נ' מגדל חב' לבטוח בע"מ ואח', דינים מחוזי כרך כ"ו (7) 468. ואולם, בעניין אחרון זה גם נאמר, ש"אין דומה לעניין זה דינו של מי שהוא צד להסדר כובל שנותר "על הנייר" למי שביצע את ההסדר הכובל הלכה למעשה. אין מחלוקת כי נושא הביצוע והיישום של ההסדרים הכובלים הנו בעל חשיבות לעניין העונש... שכן, הנזק שנגרם לצבור עקב ההסדר נגזר בעיקרו מהיקף הבצוע וממידת היישום של ההסדר" (שם). ברי כי ניתן להתייחס לביצוע ההסדר בפועל כאל נסיבה מחמירה. ואולם יוטעם בהקשר זה כי כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר. במקרים רבים יש לצד להסדר עניין להפירו כדי להגביר את מכירותיו, מתוך הערכה שהאחרים דווקא נוהגים על פיו. אין לדעת כיצד היה אותו צד מתנהג אילו חשש מתחרות של צדדים אחרים להסדר. כך, למשל, כאשר הוגדר בהסדר שיעור ההנחות וצד להסדר הגדיל מעבר למוסכם את שיעור ההנחה שנתן ללקוחותיו, אין לדעת אם לא היה נותן הנחה גדולה אף יותר אלמלא סבר שהאחרים שומרים על ההסדר. לכן, אין הטענה הנוגעת לאי קיום ההסדר כלשונו, אפילו הוכחה, שוללת את הקביעה שההסדר גרם אותו נזק שהמחוקק ביקש למונעו. מכל מקום, סוכם כאמור עם חלק מהנאשמים שתועלה על ידם הטענה שההסדרים הנדונים הופעלו באופן חלקי. לשיטתי, אין זו טענה גרידא, אלא - משלא הובאו ראיות - עובדה מוסכמת. לגבי נאשמים אלה, השפעת הפעילות על השוק למעשה אינה יכולה להיות במחלוקת, זאת במיוחד כאשר, לטענת הצדדים, עובר להסדרים התקיימה "תחרות פרועה" ממנה בקשו להימנע באמצעות ההסדרים. אוסיף, שבכל הנוגע לאישומים החמישי והשישי, שבהם הפנו הנאשמות דרישות כלפי ספקים, אין לדבר רק על הסכמה לעשות כן, שהרי הדרישות אכן הופנו במשותף ונעשה בכך המעשה, ללא קשר למידת הענות הספקים. אין גם מחלוקת, כי בוצעו ההתחשבנויות בעסקת המג'יק והקולטר וגם בעסקת השמן החורפי, שאליהן מתייחסים האישומים השלישי והרביעי. לא הוסכם על ביצוע חלקי עם חב' הגרעין והמנהל, בוצ'ן. בא כוחם טוען כי ההסדרים נשוא האישומים הראשון והשני לא בוצעו מעולם, וכי הביצוע לגבי האישום השלישי, היה "מזערי, נקודתי מאוד ובתקופת זמן קצרה ביותר", ולגבי האישום הרביעי אף פחות מזה. לדבריו, כוונתו היחידה של בוצ'ן היתה לנהל מדיניות של "מראית שיתוף פעולה" עם המשווקים הגדולים כדי לא לקלקל את יחסיה המסחריים של חב' הגרעין עם יתר הנאשמות. השבתי לטיעון מעין זה בדברים שנאמרו לעיל. כאמור, די ב"מראית שיתוף פעולה" כזו כדי לפגוע בתחרות למעשה. חומרת ההסדרים לאור משך הזמן שבו נעשו 12. ב"כ המאשימה טוענת כי משך תקופת עשיית ההסדרים והפעלתם (ולו החלקית), העומדת ע"פ כתב האישום על שנתיים, היא נסיבה מחמירה. היא מדגישה שאין מדובר במעשה חד פעמי אלא בהתארגנות אינטנסיבית נמשכת. גם אם עיקר העבירות נעשו במשך תקופה קצרה יותר - נטען בפני מטעם הנאשמים כי למעשה מדובר בשנה וחצי - אין מדובר בתקופה קצרה. כפי שעולה מההודעות שהוגשו לצורך הטיעון לעונש, במהלך תקופה זו התקיימו לפחות 15 פגישות בין הנאשמים, שבהם הנושאים הקשורים בהסדרים עלו שוב ושוב על הפרק. בהצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 5 התשנ"ט1999- - ה"ח 2805 מיום 14.4.99), מוצע לפרש בחוק נסיבות מחמירות לעניין העונש, ובהן "פרק הזמן שבו התקיימה העבירה". ואכן, במקרה דנן, משך התקופה שאינו קצר, עומד לנאשמים לרועץ. טענת ההישרדות בתנאי תחרות פרועה כשיקול לקולא 13. לפחות חלק מהנאשמים הצביעו בטיעוניהם לפניי על הקשיים בענף קודם לעשיית ההסדרים. ברם, לשיטתי, אין בטענות מעין אלו, אפילו הוכחו, כדי לסייע להם. אין החוק מאפשר עשיית דין עצמית. באותם מקרים שבהם יש הצדקה להסדר, יש ביד הצדדים לפנות לבית-הדין להגבלים עסקיים כדי לקבל את אישורו. החשש מתחרות העלולה לפגוע בחוסנן הכלכלי של הנאשמות, אין בו כדי להצדיק, באופן כלשהו, עשיית ההסדר ללא קבלת אישור, או כדי להפחית מחומרת העבירות. את טענת ההישרדות, או את טענת הקשיים הכלכליים, יש לדחות גם מהטעם שעפ"י תורת הכלכלה יש להשאיר למנגנון השוק התחרותי את השגת שיווי המשקל הראוי, המלווה לעתים ביציאת גופים כלכליים מהשוק. במילים אחרות, תכלית החוק אינה מאפשרת קבלת טענת ההישרדות כנימוק לקולא. עם זאת, לשיטתי, כאשר באה ההתנהגות האסורה שלא על רקע של מצוקה - צריך הדבר לשמש כנימוק לחומרא. קורבנות העבירות 14. עפ"י טיב ההסדרים בהם מדובר, ולאור המסמכים שהוגשו בפני בהסכמה, עולה כי קורבנות העבירות הם לקוחות החברות הנאשמות, ובהם קיבוצים, תאגידים חקלאיים, סוחרים וחקלאים בודדים. הנאשמים טוענים כי בכל הנוגע לאישומים החמישי והשישי, יש מקום להביא בחשבון את העובדה שפעלו כלפי גופים כלכליים חזקים, החברות אגן ומכתשים. אין בידי לקבל טענה זו. מידת עוצמתם הכלכלית של החברות אגן ומכתשים לא הובהרה. מכל מקום, דרישתם המשותפת של הנאשמים לבדל את המחירים לטובתם לעומת אחרים, קטנים מהם, פגעה באותם אחרים. כמו כן, דרישתם שאותן חברות תמנענה מלמכור ללקוחות הסופיים (במסגרת האישום השישי), בוודאי פוגעת בלקוחות הסופיים. ביצוע העבירה בתום לב כשיקול לקולא 15. טענה זו נטענה באופן כללי ע"י הנאשמים והודגשה ע"י בא-כוחם של חב' הגרעין והנאשם בוצ'ן. אכן, המסמכים שבהם משתקפת פעילותו של בוצ'ן מלמדים, כי לא מצא לנכון להסתיר את פעילותו ובמובן זה ניתן לומר כי פעל כמי שפועל בתום לב. ואולם, ב"כ המאשימה מפנה להודעת בוצ'ן מיום 5.7.95 (עמ' 3) בה ציין שחסין טרביה מחב' ח.ט. כרמל "כל הזמן זרק לנו בכל הפגישות שאולי הוא מקליט אותנו וכדומה...נתן הרגשה שכאילו ידווח עלינו שהוא מקליט אותנו". לדבריה, דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם תום לב. היא מוסיפה כי בסמוך לחודש מאי 1994 פנו מנכ"ל הגרעין, מנכ"ל חב' המשביר לחקלאי, וקומרובסקי מנכ"ל חב' עמיר ללשכת המסחר בת"א בשאלה האם יכולות החברות המפיצות להחרים במשותף ספקים. על פי הודעת מנכ"ל הגרעין (מיום 4.7.95), נתקבלה מהיועץ המשפטי של לשכת המסחר תשובה שהדבר "נוגד את חוק ההגבלים העסקיים". גם לעניין זה הוגשו ההודעות והמסמכים הרלוונטיים בהסכמה. 16. לשיטתי לא צריך להתקיים קושי לגבי הכרת והטמעת נורמות חוק ההגבלים העסקיים, ואולם, כמוסבר להלן, התחשבתי בקביעת העונשים באכיפה החלקית של החוק בתקופה הרלוונטית לעבירות, ולכן רמת הענישה המתונה שתאומץ להלן ממילא מתחשבת בטענה כגון זו. חומרת העבירות לאור נפחן הכלכלי 17. כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים כי שוק חומרי ההדברה בכללותו עמד בתקופה הרלוונטית על כ100- מליון דולר לשנה, וכי נתח השוק המצרפי של החברות הנאשמות עמד על כ70%- - 75% מהשוק. נתחי השוק של הנאשמות תוארו כדלקמן: נתח השוק של חב' המשביר לחקלאי כ20%- - 25%, של חב' עמיר - 15% - 20%, של חב' הגרעין - 10% - 15% ושל חב' עזרא - 8% - 10%. מאחר שההסדרים (למעט אלו המתייחסים לאישום השלישי והרביעי), מתייחסים לכלל חומרי ההדברה, ניתן לומר באופן כללי, כי היקפי המחזור הנגזרים מהנתונים לעיל, משקפים פעילות עסקית שנתית הנוגעת לחומרים שההסדרים מתייחסים אליהם. בקביעת הסכומים הרלוונטים יש להביא בחשבון גם את תקופת עשיית ההסדרים, הקרובה במקרה דנן לשנתיים. מהנתונים המוסכמים שצוינו, ניתן לקבל תמונה על ההיקף הכללי של הפעילות הנוגעת להסדרים וגם על הכוח הכלכלי אשר הנאשמים ביקשו לרכז באמצעותם, בין כלפי הלקוחות ובין כלפי הספקים. המספרים שצוינו הם מספרים גדולים המלמדים על היקף פעולה משמעותי בשוק. ככל שהמחזור ה"נגוע" גדול יותר, הדעת נותנת שהשפעת ההסדרים בשוק גדולה יותר. 18. כב' השופט י. עדיאל התייחס לנתוני המחזור כרלוונטיים בת"פ (י-ם) 160/96 מ"י נ' חוליות תעשיות פלסטיקה ואח', דינים מחוזי, כרך כ"ו (7) 761 (להלן: עניין חוליות) וציין: "אני סבור שקנס בסכום של 440,000 ש"ח לגוף כלכלי שמחזורו השנתי עומד על 50 מיליון דולר, כאשר מדובר בעבירות שביצוען השתרע על פני 7 שנים, איננו, בלשון המעטה, עונש מרתיע". נראה כי ציון היקף המחזור בדבריו אלו נועד בעיקרו של דבר להצביע על חוסנן הכלכלי של הנאשמות ולאו דווקא על המחזור העסקי "הנגוע" (קודם לכן גם נכתב בפסק הדין "היקפן הכלכלי של העבירות המיוחסות לנאשמות אמנם לא הוברר בפניי"). מכל מקום, התיחסות זו למחזור לא נבחנה בערעור על פסק דין זה - ע"פ 2754/97 צור צבי ואח' נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך נג 409 - משביהמ"ש העליון מצא את הסדר הטיעון, שנדחה על-ידי כב' השופט י. עדיאל, סביר. ברי כי יש חשיבות ליכולת הכלכלית של כל גוף כשלעצמו בקביעת גובה הקנס שיוטל עליו. במקרה דנן הובא בפניי הנתון הרלוונטי להיקף הפעילות הכלכלית של הנאשמות, ככל שהוא נוגעת לחומרי הדברה דווקא, נתון המלמד ולו באופן כללי, גם על השפעתן הפוגעת של העבירות בשוק הרלוונטי. 19. באת-כוח המאשימה נשענת לעניין חשיבות נתוני המחזור על שיטת המשפט האמריקאית, שבו ע"פ הנחיות הענישה (ה- Antitrust Sentencing Guidelines) בעבירות אלו נגזר הקנס באחוזים מהמחזור (U.S.S.G 2R1.1). כך ב- United-States v. Hayter Oil Company Inc. of Greenville, Tennesse 51F.3d 1265, 1273 עסק בית המשפט בפירוש הוראת ההנחיות לפיה הקנס נקבע ביחס להיקף המסחר הרלוונטי ("Volume of Commerce"), וקובע כי בפירוש המונח אין לייחס חשיבות לשאלה באיזו מידה יושמו בפועל מחירי ההסדר אלא די בבחינת היקף המסחר במוצרים שלגביהם התייחס ההסדר בתקופה הרלוונטית, מבלי לבדוק את השאלה אם המכירות הספציפיות נעשו עפ"י אותם מחירים. מסקנה זו של בית המשפט הוצגה שם כעולה בקנה אחד עם התפיסה הראויה לגבי הסדרים שהם בלתי חוקיים כשלעצמם (Per Se), ללא תלות בשאלה אם הוצאו לפועל בהצלחה, כפי שהוצגה בפסק הדין בעניין Socony-Vacuum Oil Co. הנ"ל ובפסיקה נוספת. מפסק הדין גם עולה כי הגישה הגלומה בהנחיות אינה מבוססת על הנזק שנגרם או על הרווח שהושג, מאחר שהצגתם או הוכחתם של אלו קשה ואילו היקף המסחר מהווה תחליף הניתן למדידה ("Measurable Substitute"). השגת ההרתעה בהתחשב בשיקולי הכדאיות בעשיית ההסדרים 20. מאחר שמדובר בעבירות שבהן נתכוונו העבריינים להשיג תועלת כלכלית, השגת ההרתעה עולה בקנה אחד עם "עקירת" הרווח באמצעות הענישה. כאשר הקנס קטן מהרווח, תוסק המסקנה שביצוע העבירה כדאי. כב' השופט י. עדיאל בפסק-דינו בת.פ. 160/96, מדינת ישראל נ' חוליות תעשיות פלסטיקה ואח' (הנ"ל) הפנה לדבריו של מ' בורונובסקי במאמרו "על האכיפה העונשית והפרטית של דיני הגבלים עיסקיים" (עיוני משפט ט"ו (3) 537, 542): "ההחלטה לבצע פעולה הנוגדת את חוקי ההגבלים העסקיים או לא לבצע, הינה בראש ובראשונה החלטה עסקית". כב' השופט י. עדיאל הוסיף: "הרקע הכלכלי לביצוען של עבירות אלה מחייב לכלול בין מרכיבי הענישה, מרכיב בעל משמעות כלכלית נכבדה ומכבידה שתהא לו השלכה הרתעתית נאותה ואשר ימחיש בצורה ברורה את חוסר הכדאיות הכלכלית שבביצוע עבירות אלה". עפ"י סעיף 63 לחוק העונשין, התשל"ז1977-, רשאי בית המשפט - "בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר... להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משווים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה או את הקנס שנקבע בחקוק הכל לפי הגדול שבהם". אילו ביקשה המאשימה לגזור את הקנס מסעיף זה היה עליה להוכיח לפחות את גרעין הרווח. המאשימה לא הלכה בדרך זו. מכל מקום, הוראה זו מלמדת על חשיבותו של הקנס להשגת הרתעה אפקטיבית בעבירה הכלכלית מהסוג בו עסקינן. יש גם לציין, כי עפ"י סעיף 47 לחוק, גובה הקנס שניתן להטיל הוא פי 10 מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין. חשיבות נתוני הרווח 21. לשיטת המאשימה, לא מוטל עליה להצביע על הרווח שנבע מהפעילות האסורה, או שנתכוונו אליו מבצעיה, מאחר שממילא הקנס אמור להיות גדול הימנו כדי שירתיע. ואולם כיצד יידע בית-המשפט אם אכן גזר קנס ש"עקר" את הרווח - ויש בו אף יותר מזה כדי להרתיע - כאשר לא מצויים בפניו נתונים המשקפים את הרווח? ללא נתונים כאלה אין ביד בית-המשפט להעריך אם הסכום שקבע אינו נמוך מהרווח, ואין בידו גם להעריך אם שיעור הקנס עומד בדרישת ה"מידתיות" החוקתית, לפיה אין מקום להפריז בעונש. 22. בפני לא עומדות הנחיות ענישה כגון אלו שבשיטה האמריקאית, לפיהן יש לקבוע את הקנס כתאחוז מהמחזור, מכוח החקיקה. אין בידי גם לשאוב הנחיות אלו כפי שהן מאותה שיטה. הלכה הגוזרת את הקנס ע"פ המחזור אינה עומדת בפני גם מכח הפסיקה ישראלית. כאמור, היחס ההולם בין המחזור לקנס לא נבחן בביהמ"ש העליון בעניין חוליות, וגם לא בפסיקת בתי המשפט המחוזיים. בפסקי הדין העיקריים שניתנו בתחום זה אומצו הסדרי טיעון ולא נבחנה בהם הדרך לקביעת גובה הקנס מהיבט זה. 23. ועדת גולדברג הנ"ל הצביעה על היקפו הרחב של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, כמצב בלתי רצוי (ראה שם, עמ' 7). הועדה הביעה דעתה כי: "שלטון החוק בענישה אינו מתיישב עם מצב דברים זה" והפנתה בהסכמה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) ח' כהן במאמרו "ענישת 'צדק' - הרהורים שלאחר שפיטה" (פלילים, א' 9, 21): "מסימני ההתנשאות הוא... אמונתם של רבים מן השופטים שכדי לגזור גזר-דין צודק, די באינטואיציה שחנן אותם אלוהים... מידת העונש היא עניין לתחושה בלבד, והתחושה הקולעת נחה על השופט, מכוח תפקידו, כמו רוח הקודש". ועדת גולדברג הצביעה בהקשר זה, על המגמה למציאת דרך להבניית שיקול דעתו של השופט בענישה שמצאה את ביטויה מאז שנות ה- 70' הן בארצות המשפט האנגלוסקסי והן ביבשת אירופה, והצביעה גם על כך, שהחל בסוף שנות ה- 70' ניכרת בארה"ב מגמה חזקה להבנייה כזו. כל חברי הוועדה הסכימו כי מדובר במצב רצוי. ראה גם מאמרה של ר. קנאי, הנחיות לקביעת גזר הדין בפסיקת בית המשפט העליון, משפטים כ"ד 97. 24. על הרקע שתואר, בולט הקושי שבפניו ניצב שופט, כאשר שומה עליו לגזור את הדין ובפניו נתוני מחזור בלבד. נתוני המחזור אינם נתוני הרווח. הרווח הוא המשקף באופן הטוב ביותר את אותה תועלת כלכלית שהצדדים להסדר הותירו בידיהם, על חשבון גורמים אחרים בשוק. גם אם סביר לאמר שיש קשר ישר בין היקף הפעילות העסקית לקיומו של הרווח, אין בידי להעריך, אף באופן גס, מהו שיעור הרווח הרלוונטי מאותו מחזור. במילים אחרות, אין בידי כלי הולם, לקציבת שיעור הקנס בהתייחס לשיקולי הכדאיות שהוזכרו, שלא ע"פ "תחושה" בלבד, כלשונו של כב' השופט ח. כהן שהובאה לעיל. 25. אין ספק כי ההתמודדות עם שאלת הרווח הגלום בפעילות המנוגדת לחוקי ההגבלים העסקיים, היא קשה. RICHARD A. POZNER בספרו ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, 2D ED., מצביע על קשיים באמידת הנזק של הגבל עסקי (שם, 234-235)). בכלל הקשיים קיים גם הקושי לדעת מה היו רווחיהן או הפסדיהן של הנאשמות אלמלא ההסדרים. ולעניין זה יודגש, כי גם הנתונים על הפסדים בתקופה הרלוונטית - במידה שהוצגו בפני - אינם מלמדים שהפעילות הקרטלית הנדונה לא הביאה לפחות לצמצום ההפסד. אני סבורה, כי לאור קשיים אלו רצויה הבניית שיקול הדעת ע"י הנחיות ענישה מתאימות, על דרך תיקון חקיקתי, באופן שתקבע הדרך שבה ייגזר הקנס מהמחזור, וראה לענין זה ההמלצה במאמרה הנזכר של ר. קנאי. 26. מכל מקום, במצב המשפטי הקיים שבו טרם הובנה שיקול הדעת כאמור בין ע"י הנחיות ענישה כאמור, או ע"י פסיקה, איני סבורה כי ראוי שהמאשימה תפטור עצמה מלהציג נתונים לגבי התועלת שהושגה ע"י ההסדרים. לעניין זה יובהר, כי גם כאשר לא הושגה בפועל כל תועלת בשל הסדר כובל - בהנחה שקיים מקרה כזה - אין בכך כדי למנוע הטלת קנס, ואפילו משמעותי, כדי להרתיע. ואולם, ראוי כי גם במקרה כזה תינתן לביהמ"ש, למצער, הערכה כלכלית לגבי התועלת שניתן היה להשיג באמצעות ההסדרים. ויודגש - חרף הקשיים, הרווח הוא בהכרח בר מדידה, בין באופן מדויק ובין על דרך אומדן. תביעות נזיקין ע"פ ס' 50 לחוק מבוססות בהכרח על אמידת הנזק. הנזק הנובע מהסדר כובל ללקוחות ההסדר או לספקיו והרווח הצומח ממנו לצדדי ההסדר, אינם אלא שני צדדיו של מטבע אחד. הדעת נותנת כי ביד רשות ההגבלים העסקיים, שהיא רשות ממלכתית המתמחה בתחום זה, להתמודד עם הכרוך באמידת הנזק, לא פחות מכל גורם שינקוט בדרך אכיפתו האזרחית של החוק. אילו היו בפניי נתוני רווח, היה בידי לקבוע את הקנס בהתבסס על שקול עניני שהרלוונטיות שלו אינה מוטלת בספק. אילו נקבע ע"י חוות דעת כלכלית קשר מדיד בין הרווח למחזור, היה בידי גם להסתפק בנתוני המחזור. ברם, בהעדר חוות דעת כלכלית כאמור, אין נתוני המחזור נותנים יותר מאשר תחושה כללית לגבי היקף הפעילות הרלבנטית ואין בהם כדי להצביע על הרווח. 27. ואולם, כפי שיוסבר להלן, לחסרונם של אומדני הרווח, או, לחלופין, הנחיות ענישה הולמות, לא תהא נפקות בעניין שבפני, בשל מועד ביצוע העבירות. בשל מועד זה, כפי שיוסבר להלן, ייקבעו הקנסות על פי סדרי הגודל שנקבעו בעניין חוליות, מטעמי אחידות הענישה. ואולם, הדיון כאן יש בו גם כדי להסביר, מדוע לא אגזור את הקנסות ביחס ישר להיקפי המחזור של החברות המעורבות. "קפיצת המדרגה" בענישה בתחום ההגבלים העסקיים כשיקול לקולא 28. הפסיקה הכירה בכך שבשלב מסוים התרחשה "קפיצת מדרגה" באכיפת חוק ההגבלים העסקיים, וכי עובדה זו משליכה על רמת הענישה ההולמת את העבירות שבוצעו באותה תקופה. קפיצת המדרגה תוארה ע"י כב' השופט י. עדיאל בהרחבה בת"פ (י-ם) 201/96 מ"י נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' (להלן: קרטל הביטוח) שהוזכר לעיל, והיוותה שיקול חשוב בהחלטתו לסמוך ידו על הסדרי הטיעון באותו עניין. על-פי הסדרים אלו נגזרו על כל אחת מחברות הביטוח מגדל וכלל קנס בסכום של 6,600,000 ש"ח ועל חברות ביטוח המגן, סהר, ציון ומנורה קנס בסך 3,300,000 ש"ח. כן הוטל על המנכ"לים של מגדל וכלל קנס בסך 300,000 ש"ח, על המנכ"לים של החברות האחרות קנס של 150,000 ש"ח, ועל נושאי המשרה האחרים קנס בסך 75,000. איש מהנאשמים לא נידון למאסר בפועל. כב' השופט י. עדיאל התיחס שוב לאותה קפיצת מדרגה בעניין חוליות, ואולם, לא סמך ידו על הסדר הטיעון שהושג בין הצדדים באותו עניין בערעור על ענין חוליות, בע"פ 2754/97 צור צבי ואח' נ' מדינת ישראל הנ"ל כתב כב' השופט ת. אור דברים אלו: "כפי שציין ביהמ"ש, בתקופה שבה נעברו העבירות או לפחות במרבית התקופה, לא הופעלה ע"י הרשויות מדיניות אכיפה ממשית בתחום ההסדרים הכובלים והרשויות, לרבות היועץ המשפטי לממשלה, נטו במקרים רבים להקל עם עברייני חוק ההגבלים העסקיים ולא למצות עמם את הדין... נזכיר גם שעסקת הטיעון בין הצדדים היוותה "עליית מדרגה" לעניין חומרת הענישה. כוונתנו היא לכך, שלראשונה הוטלו עונשי מאסר בפועל על מנהלי התאגידים המעורבים. לכך יש להוסיף שפרט לקנסות שהוטלו על המערערות, הוטלו קנסות גם על מנהליהן כך שעל חוליות ומנהליהן הוטלו קנסות בסכום כולל של 660,000 ש"ח; קנסות בסכום דומה הוטלו על פלסים ומנהליהן וקנסות בסכום של 780,000 ש"ח על פלסטרו ומנהליהן. על רקע האמור לעיל, ובהסתמך על העונשים המרתיעים שהוטלו על כל אחת מהמערערות וממנהליהן ועונשי המאסר בפועל על חלק מהמנהלים, איני סבור שעונש הקנס על המערערות על-פי עסקת הטיעון חרג מהסביר ועל כן לא הצדיק התערבות". הסדר הטיעון בעניין חוליות שנמצא, כאמור, סביר ע"י ביהמ"ש העליון, כלל הטלת קנס על החברות בסך 440,000 ש"ח, מאסרים בתנאי עבודות שירות לשלושה חודשים על המנהלים וכן קנסות בסדר גודל של כ100,000- ש"ח. כן כלל ההסדר אי הטלת עונשי מאסר על שניים מהנאשמים בשל תרומתם למדינה. 29. יש לציין, כי ההסדרים בתיק הביטוח בוצעו במהלך 1992 וההסדרים בעניין חוליות בוצעו בשנים 1987 - 1989 ובמיוחד במהלך השנים 1994-1989. תקופת ביצוע העבירות בעניין שלפניי מאוחרת לתקופה הרלוונטית לתיק הביטוח, אם גם אינה רחוקה ממנה זמן רב, ובחלקה זהה לזו שבה בוצעו העבירות בעניין חוליות. כב' השופט י. עדיאל ציין בפסק-דינו, בעניין חוליות, כי המקרה של קרטל הביטוח עולה בחומרתו על קרטל חוליות מבחינת היקפם של ההסדרים הכובלים שנעשו שם והאמצעים שננקטו לשם אכיפתם, שכללו הפעלת לחצים וחרמות על סוכני ביטוח שלא שיתפו פעולה בביצוע ההסדרים. הוא הוסיף שאין להתעלם מכך כי ההסדר הכובל בקרטל הביטוח התקיים משך תקופה קצרה בלבד בעוד שההסדרים בעניין חוליות נהגו במשך תקופה של 7 שנים. הוא הוסיף כי בעוד שלא הוברר בפרשה של קרטל הביטוח היקף הביצוע והיישום של אותו הסדר, בעניין חוליות מדובר בהסדרים כובלים שנהגו בפועל הלכה למעשה, משך תקופה ארוכה. יש לציין, כי שני פסקי-הדין ניתנו במחצית הראשונה של שנת 1997 (הביטוח ביום 14.3.97 וחוליות ביום 9.4.97). 30. ההשוואה האמורה בין חומרת קרטל הביטוח וחומרת קרטל חוליות נותנת כלים לקביעת מקום ההסדרים בהן עסקינן במדרג החומרה הרלוונטי. בעניין חוליות חילקו ביניהן הנאשמות כמויות של צינורות שישווקו על-ידי כל אחת מהן על-פי מכסת שיווק שנקבעה כתאחוז מהכמות המשווקת הכוללת וגם נעשו הסדרים לקביעת מחירי השיווק של הצינורות לצרכן הסופי ולקביעת עמלות שיווק. הנאשמים הפעילו באותה מסגרת אמצעי פיקוח ובקרה לגבי הכמויות ששווקו ומנגנון קנס/פרס שנועד להבטיח ביצוע ההסדר ועל-פיו הועברו תשלומי איזון בין היצרניות. אותו הסדר הופעל כאמור, במשך 7 שנים. מספר המוצרים שאליהם התייחסו הסדרי חוליות מצומצם יותר. ואולם אין בכך כדי לאמר שההיקף הכספי הרלוונטי למכירתם קטן יותר. בהעדר נתונים לעניין ההיקף הכלכלי הנוגע לעבירות שם - ולו מהיבט המחזור ה"נגוע" בלבד, אין בידי לאמר כי ההסדרים הנדונים בפני חמורים יותר אף מהיבט זה. גם חומרת המעשים, מבחינת טיבם כפוגעים בתחרות, אינה חמורה כאן יותר. משנמצאו העונשים בחוליות הולמים על ידי בית המשפט העליון, אני סבורה כי ראוי שישמשו גם כאן כעונשי מוצא, שעה שמדובר בעבירות שבוצעו באותה תקופה או בתקופה סמוכה. על-פי סדר הגודל של המחזור שצוין ע"י כב' השופט י' עדיאל לגבי אחת הנאשמות בקרטל חוליות, מדובר שם בגופים כלכליים שפעילותם הרלוונטית היא בסדר גודל דומה לגופים שבפני. אוסיף כי קרטל הביטוח נגע לביטוח בתי עסק, בתי מלאכה ומשרדים, ביטוח דירות וביטוח ציוד מכני והנדסי. אין ספק כי היקף השפעתו היה גדול הרבה יותר מהיקף ההשפעה של ההסדרים הנדונים כאן, ובכל זאת עונשי המנהלים הנאשמים שם לא כללו, כאמור, מאסר בפועל. מעורבות הנאשמים 31. מידת המעורבות שמייחסת המאשימה לנאשמים בהשגת ההסדרים ובביצועם שונה. כאמור זו הוגשו בפני בהסכמה הודעות הנאשמים מהם ניתן ללמוד על מעורבות זו. בוצ'ן, לטענת המאשימה, היה מ"מנהיגי הקרטל" "רוחו החיה". מיוזמי ההתכנסות, ומי שהשתתף ברוב הפגישות בהם התגבשו ההסכמות ובכלל זה בפגישות עם הספקים (כ15- פגישות). ביומנו (מיום 14.4.94), נמצאה רשימת נושאים שהכין לקראת פגישת צפויה עם שאר הנציגים, רשימה המלמדת על תוכניתו להעמיק את ההסדרים מונעי התחרות. ב"כ המאשימה מדגישה, כי לא זו בלבד שהשתתף באותן פגישות ועסק בהם בגיבוש ההסדרים, אלא גם היה בקשר מתמיד עם מתחריו. מהמסמכים עולה, כי שלח למנכ"ל המשביר מכתבים ובהם תרעומת בגין אי קיום ההסכם, בציינו בין השאר: "העניין לא יכול לעבור כך סתם". גם ללביא מייחסת המאשימה פעילות מרכזית בגיבוש ההסכמים כמי שנטל חלק באותן פגישות, בהן גובשו ההסדרים, והיה בקשר מתמיד עם האחרים לעניין ביצוע ההסדרים. אף אותו מכנה המאשימה "רוח חיה" בפעילות האסורה. מידת מעורבות דומה, אם כי פחותה במקצת, מייחסת המאשימה לאלי בן-נון. ואולם, ההסדר עמו מדגיש את העובדה שלא נשא תפקיד ניהולי בחברה, אף כי היה עובד מינהלי בכיר. מידת המעורבות שמייחסת המאשימה לחרמש פחותה. לשיטת המאשימה, חרמש ידע בזמן אמת על ההסכמות שבבסיס ההסדרים, ידיעה שאינה כללית בלבד. ב"כ המאשימה הצביעה על כך, שכתב ידו מופיע על מסמכים הנוגעים להסדרים (ד31/) ועל כך שלחלק מהמפגשים אף נכנס לזמן קצר (כמה דקות). כאמור, בוצ'ן ראה לנכון להפנות אליו מכתבים ובהם תרעומת על הפרת ההסדרים. חרמש עצמו, בדבריו לעונש בביהמ"ש, לא הכחיש את עצם ידיעתו על ההסכמות. בא-כוחו של חרמש טוען, שיש לייחס לחרמש ידיעה ברמה דומה לזו שהמאשימה מייחסת לקומרובסקי, שהתבטאה גם בגישת המאשימה לגבי ענישתו, כעולה מהסדר הטיעון לגביו. לשיטת המאשימה, לקומרובסקי יש לייחס רק ידיעה כללית, דהיינו כזו המכניסה אותו לגדר רמת המעורבות השלישית, הפחותה ביותר. ב"כ חרמש טוען, כי אין הצדקה לאבחנה זו כשלשיטתו כל ההבדל נובע מכך שמרשו היה גלוי ובחקירה ענה תשובות בלתי מתחמקות, בשונה מקומרובסקי. ההודעות של השנים מצויות בפני. על פי דבריו של קומרובסקי ידע על פגישות עם הספקים לגבי רווחיות הענף, אך הוא לא ידע כמה פעמים ועל איזה רקע נפגשו. הוא לא זכר פרטים לגבי עניינים שבהם נטל חלק והוסיף, כי בן נון היה עצמאי בתפקידו. אין בידי מבלי שנשמעו ראיות, לקבוע כי דבריו של קומרובסקי בדבר העדר ידיעתו אינם משקפים את האמת. אין בידי גם לבטל את המשתמע מהמסמכים לגבי רמת ידיעתו של חרמש. על כן, לא אוכל לייחס לו רמת ידיעה כללית בלבד. רמת ידיעה שהתגלתה במסמכים מלמדת כי עצם השגת ההסדרים היתה לרוחו. לאחר שבחנתי את המסמכים שהוגשו, מקובלת עליי אבחנת המאשימה לגבי מידת המעורבות של הנאשמים בעבירות. ואולם לא מצאתי בדברי ב"כ המאשימה הסבר הולם לעובדה שדווקא על חרמש - שכאמור רמת ידיעתו היא השניה בדרגה - מבקשת היא שיוטל הקנס הגבוה ביותר. אם מידת חומרת מעשיו נובעת מהיקף הפעילות של חב' המשביר ביחס לחברות האחרות - כפי שהיא נלמדת מהמחזור - היתה חומרה זו צריכה להשתקף גם בהסדר הטיעון שהושג עם לביא. שיקולים ספציפיים לענישה הנוגעים לנאשמים 32. בא כוחו של בוצ'ן טוען כי יש להתחשב בכך שהוא שיתף פעולה בחקירתו, ובכך תרם באופן משמעותי לסיום מהיר של הליכי החקירה, והיה בין הראשונים לחתום על הסדר טיעון שהביא לקיצור משמעותי בהליכי המשפט. עפ"י תיאור בא-כוחו, בוצ'ן היה מפקד סיירת בצבא בדרגת רב סרן, וכן קצין מבצעים חטיבתי. הוא נפגע בצבא והינו נכה צה"ל. היה בידו להשתחרר מהצבא עוד בשנת 1956 בשל נכותו (19%), אך הוא המשיך מרצונו במילואים עד גיל 52. בא כוחו הדגיש כי הוא אינו בעל מניות בחב' הגרעין ואינו שותף ברווחיה אלא שכיר. משכורתו אינה כוללת בונוסים על היקפי מכירה, וע"פ תלוש משכורת שהוצג היא מסתכמת בכ7,500- ש"ח נטו. בן-נון, תואר כיליד 1945, נשוי ואב לשלושה ילדים, בעל תואר ראשון בחקלאות, עובד בחב' עמיר משנת 1993. הוסכם עם המאשימה שהוא לא נשא מעולם תפקיד ניהולי אלא שימש עובד מנהלי בכיר. בא כוחו טען כי יש להקל בעונשו לאור משכורתו הנמוכה המשתקפת מתלושי המשכורת שהגיש. כאמור עפ"י המוסכם עם המאשימה, הוא לא קיבל בונוסים או הטבות אחרות כתוצאה מהתוצאות העסקיות של חב' עמיר. גם לגביו הוגש מכתב ממפקדו במילואים, המשבח את כישוריו. חרמש עזב את המשביר לחקלאי בסוף 1994, וכיום הוא עובד במקום אחר (בתחום העופות), במקום שיתקשה, עפ"י הנטען, לקבל את היעדרותו אם יוטל עליו לבצע עונש עבודת השירות. בתקופה בה עבד בהמשביר לחקלאי היה חבר קיבוץ כפר גליקסון. את משכורתו קיבל הקיבוץ. מטעמו של חרמש העיד עד האופי, שמואל שטראוס שהיה מנהל משלחת הרכש של המדינה בארה"ב, ובין השאר אחראי על כל יבוא התבואות למדינה. לדברי עד זה, במגעיו עם חרמש, נוכח בפעילותו לטובת הציבור ובכלל זה בתרומתו להורדת העמלות וליעילות משקית. העד הצביע גם על יושרו והביע הערכתו כי הונע ע"י טובת העסק שבו עבד ולא ע"י רצון להשיג תועלת אישית. חרמש עזב את הקיבוץ לפני 4.5 שנים. הוא אב לשני ילדים, אחד חייל ואחד סטודנט. בא-כוחו של לביא ביקש לכבד לגביו את הסדר הטיעון והדגיש את תרומתו הרבה לענף תפוחי האדמה בישראל. גם הוא עזב קיבוץ לפני מספר שנים, וטרם התבסס כלכלית. גם לגבי לביא הוגשו בהסכמה מסמכים שכותביהם שיבחו את תרומתו לציבור. הוא תואר בהם כבעל ידע רחב, נאמן ומסור למלאכתו. קומרובסקי תואר כיליד 1932, שפרש זה מכבר לגמלאות, בעל הכנסה חודשית נמוכה. לדברי בא כוחו, מצבו הבריאותי בזמן ביצוע העבירה לא היה תקין, בשנת 1991 לקה בהתקף לב ולא חזר לאיתנו. מסקנות 33. ציינתי לעיל שורה של שיקולים רלוונטיים לענישה ובכללם השיקול המשווה את העבירות והעונשים לאלו שנבחנו בפסיקה קודמת. כאמור, לנוכח מועד ביצוע העבירות, יש ליחס משקל ל"קפיצת המדרגה" באכיפת החוק, שנמצאה בפסיקה רלוונטית לרמת הענישה. על כן הגעתי למסקנה, שאין מקום להטיל על הנאשמות את הקנסות הגבוהים שב"כ המאשימה טוענת להם. אין עונשין אלא אם כן מזהירים לגבי העונש הצפוי, וההגינות שהדריכה את ביהמ"ש מטעם זה בפסקי הדין לעניין הסדרי הביטוח והסדר חוליות, ראויה גם כאן. מהטעמים שצוינו, העונשים שייגזרו כאן מתונים ביחס לחשיבות האינטרס המוגן ע"י חוק ההגבלים העסקיים. ואולם מתינות זו היא תוצאה של יישום כלל אחידות הענישה, כשהדמיון בין העבירות מבחינת הענישה, מתבקש בשל תקופת ביצוען הסמוכה. כאמור, אין בפני טעמים שיצדיקו קביעה כי העבירות הנדונות בפני חמורות יותר, בין מבחינת האינטנסיביות שלהן ובין מהיבט היקף השלכתן על השוק. עם זאת, איני מתעלמת מהעובדה שתקופת הביצוע כאן, בחלקה יותר מאוחרת בחלקה. לנגד עיני עמדה גם העובדה שהעונשים שהוטלו על החברות בעניין חוליות נקבעו בהסדרי טיעון לפני יותר משנתיים. בקביעת עונשי החברות אני רואה לנכון להבחין ביניהן לפי גודל המחזור ה"נגוע", הנותן מושג כללי לפחות, על התרומה של כל אחת מהן להיקף הפגיעה או הנזק שנגרם. גודל המחזור משקף גם את היכולת הכלכלית של כל אחת מהן. ואולם מהשיקולים שצוינו לעיל, איני רואה את הקריטריון המתייחס למחזור כקריטריון מכריע. כאמור, לא הוכחה תשתית הולמת לקביעה שהקנסות צריכים להיות פרופורציוניים ממש להיקף המחזור. אשר למנהלים, ראיתי כבעלת משקל את העובדה שהמאשימה עצמה אינה רואה שוני של ממש בין מעורבות לביא בוצ'ן ואלי בן נון. אכן, ע"פ המסמכים שהוגשו התרשמתי שבוצ'ן היה אקטיבי יותר בדירבון הצדדים להסדרים לקיימם, ועל כן החמרתי מעט בעונשו. ואולם, איני סבורה שהעונשים שיוטלו על מנהלים אלה צריכים להיות שונים זה מזה באופן משמעותי. התחשבתי לעניין העונש גם במצבם הכלכלי של הנאשמים- המנהלים כפי שפורט בפני. כמו כן, התחשבתי בכך שלא נטען לגבי איש מהמנהלים כי הפיקו רווחים אישיים מהעבירות. הם פעלו כמנהלים שכירים בהעמידם לנגד עיניהם את טובת הנאשמות. אין להם חלק בבעלות על הנאשמות ולכן אין לראותם כמי שגרפו את פירות ההסדרים. אדגיש היבט זה לעניין הנאשם חרמש, לנוכח העובדה שהמאשימה מבקשת להטיל עליו את הקנס הגבוה ביותר. חרמש, שהיה בעל תפקיד בכיר בחב' המשביר לחקלאי, חדל לעבוד בה, כאמור, במהלך תקופת בצוע העבירות. אין כל סיבה לקבוע כי נהנה באופן אישי מפירות העבירות, מה גם שבתקופת עבודתו אצל הנאשמת, היה חבר קיבוץ. כבר ציינתי לעיל כי הקנס שמבקשת המאשימה להטיל עליו אינו הולם את מידת המעורבות שהיא עצמה מיחסת לו בהשוואה לאחרים. בהתחשב במכלול נסיבותיו הגעתי למסקנה, כי ראוי להטיל עליו עונש מאסר זהה לזה שנקבע בהסדר הטיעון עם קומרובסקי, וכי גם ראוי להימנע מלהחמיר עמו בקנס. 34. לאור האמור, ולאחר שנתקבלה חוות דעת הממונה על עבודות שירות, אני גוזרת על הנאשמים את העונשים כדלקמן: א. נאשמת 1, חב' המשביר לחקלאי: קנס בסך 580,000 ש"ח. ב. נאשמת 4, חב' עמיר: קנס בסך 520,000 ש"ח. ג. נאשמת 7, חב' הגרעין: קנס בסך 500,000 ש"ח. ד. נאשמת 9 חב' עזרא: קנס בסך 450,000 ש"ח. ה. נאשם 2, חרמש: (1) מאסר לתקופה של 2 חודשים אותו ישא בתנאי עבודות שרות, אם הממונה על עבודות שירות יקבע את התאמתו לעשות כן (ההזמנה לממונה הגיעה לנאשם לאחר המועד שנקבע להתייצבות). (2) קנס בסך 30,000 ש"ח או 60 ימי מאסר תמורתו. (3) מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים אותו ישא אם יעבור תוך תקופה של שלוש שנים עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. ו. נאשם 3, לביא: (1) מאסר לתקופה של 5 חודשים שירוצה בתנאי עבודות שרות, כדלקמן: בי"ח הרצפלד, גדרה, בימים א'-ה' בשעות 7:00-12:00. לריצוי המאסר ביום 16.1.2000 (2) קנס בסך 50,000 ש"ח או 100 ימי מאסר תמורתו. (3) מאסר על תנאי לתקופה של 12 חודש אותו ישא אם יעבור תוך תקופה של שלוש שנים עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. ז. נאשם 5, קומרובסקי: (1) מאסר לתקופה של 2 חודשים, שירוצה בתנאי עבודות שרות, כדלקמן: בית החולים תל השומר, ימים א-ה' בשעות 08:00 13:00. הנאשם יתייצב לריצוי מאסרו ביום 1.12.99. (2) קנס בסך 25,000 ש"ח או 40 ימי מאסר תמורתו. (3) מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים אותם ירצה אם יעבור בתוך תקופה של שלוש שנים מהיום כל עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. ח. נאשם 6, בן-נון: (1) מאסר לתקופה של ארבעה חודשים, שירוצה בתנאי עבודות שרות, כדלקמן: בי"ח איכילוב, בימים א'-ה' בשעות 7:00-15:00. יתייצב לריצוי המאסר ביום 1.12.99. (2) קנס בסך 50,000 ש"ח או 100 ימי מאסר תמורתו. (3) מאסר על תנאי לתקופה של 8 חודשים אותם ירצה אם יעבור בתוך תקופה של שלוש שנים מהיום כל עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. ט. נאשם 8 בוצ'ן: (1) מאסר לתקופה של חמישה חודשים, שירוצה בתנאי עבודות שרות, כדלקמן: ספריה לעיוור נתניה, ימים א-ה' בין השעות 08:00 - 15:00. יתייצב לריצוי המאסר ביום 1.12.99. (2) קנס בסך 60,000 ש"ח או 100 ימי מאסר תמורתו. (3) מאסר על תנאי לתקופה של 12 חודש ירצה אם יעבור בתוך תקופה של שלוש שנים מהיום כל עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. כן יחתמו הנאשמים חרמש, לביא, בן-נון קומרובסקי בוצ'ן על התחייבויות להימנע מעבירות על חוק ההגבלים העסקיים תוך תקופה של 3 שנים מהיום. סכום ההתחייבויות: לנאשמים לביא, בוצ'ן, אלי בן נון- 300,000 ש"ח. לנאשמים חרמש, קומרובסקי- 150,000 ש"ח. נאשם שלא יחתום, ייאסר לתקופה של חודשיים. זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום. דיני חברותהגבלים עסקייםהסדר כובל