הסכם קומבינציה עם אדם שנפטר

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הסכם קומבינציה עם אדם שנפטר: הבקשה 1. לפני המרצת פתיחה במסגרתה עתרו המבקשים, יורשי המנוח (להלן: "המבקשים" ו-"המנוח"), להורות על אכיפת חוזה לביצוע עסקת קומבינציה שנערך ונחתם ביום 21.9.92, בין המנוח והמשיב מס' 4, חקשור (להלן: "המשיב 4" או "חקשור"), שהיו בעלים במשותף של מקרקעין בנס ציונה, לבין המשיבה מס' 1, חברת סי-בר בע"מ (להלן: "סי-בר"). בנוסף עתרו המבקשים להורות על מינוי בא כוחם, עו"ד גרינברג, ככונס נכסים למקרקעין הרשומים כגוש 3845 חלקות 270 ו-272 וזאת מכח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), וליתן לכונס הנכסים את כל הסמכויות הדרושות לביצוע מלא ושלם של ההסכם; לאפשר לו לקבל מבית המשפט, מפעם לפעם, הוראות מתאימות בהליך של מתן הוראות ולקבוע כי שכרו והוצאותיו של הכונס, לרבות הוצאות הבנייה, יחולו וישולמו על ידי המשיבה או מתוך זכויותיה במקרקעין. הצדדים, עובדות מוסכמות ושאלות שנויות במחלוקת - בקליפת אגוז 2. המנוח וחקשור, היו בעלים במשותף של מקרקעין בגוש 3845 חלקות 270 (בשטח של 2,137 מ"ר) ו-272 (בשטח של 9,863 מ"ר), הנמצאים בנס ציונה (להלן:"המקרקעין"). 3. ביום 21.9.92, נחתם בין המנוח וחקשור (להלן יקראו ביחד:"המוכרים"), לבין סי-בר, הסכם משולב במסגרתו המנוח מכר לסי-בר מחצית מזכויותיו במקרקעין, כנגד תמורה כספית ואילו חקשור מכר לסי-בר, רבע מזכויותיו במקרקעין. לגבי החלק האחר של המקרקעין, הוסכם על ביצוע עסקת קומבינציה באופן שסי-בר התחייבה לבנות מבנים ובכללם דירות, מקומות חניה ושטחים מסחריים ולמסור למוכרים חלקים משטחי הקומבינציה, כמפורט בהסכם (ההסכם צורף כנספח ב' לבקשה, להלן: "ההסכם" או "הסכם הקומבינציה"). 4. המשיבים 2 ו-3, סעד רסולי ויצחק ברדריאן (להלן: "רסולי" ו-"ברדריאן"), הינם בעלי השליטה ומנהליה של סי-בר (להלן ייקרו ביחד: "המשיבים"). 5. המשיב הפורמאלי מס' 5, בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הבנק"), הינו בעל משכנתא ראשונה על זכויות המבקשים במקרקעין. הבנק פתח בהליכי הוצל"פ למימוש המשכנתא במסגרתם מונה ב"כ הבנק ככונס נכסים על זכויות המבקשים במקרקעין. המבקשים והבנק, הגישו הודעה ביום 07.02.11, על פיה הבנק מסכים למינוי ב"כ המבקשים לכונס נכסים, בכפוף לתנאים המפורטים בהודעה. הבנק ביקש לשחררו מהמשך ההופעה בדיונים ובקשתו נעתרה, כאמור בהחלטת כב' השופט ארנון, מיום 27.02.11. 6. עד היום, בחלוף כעשרים שנה ממועד חתימת ההסכם, לא נבנה דבר על פי הסכם הקומבינציה ואף לא הוצא היתר בניה שיאפשר תחילת ביצוע הבניה, על פי הסכם הקומבינציה. 7. הצדדים חלוקים בשאלת הסיבות והגורמים לכך שההסכם לא בוצע עד היום ובשאלה האם סי-בר הפרה את התחייבויותיה על פי ההסכם, באופן המקנה למבקשים זכות לסעדים המבוקשים בתובענה. טענות המבקשים 8. המבקשים מציינים כי על פי סעיף 15(א) להסכם, סי-בר התחייבה להשלים את עסקת הקומבינציה, בתוך ארבע שנים מיום הוצאת היתר הבניה. יחד עם זאת, הוסכם כי אם עבודות הבנייה תושלמנה בתוך שש שנים מיום החתימה על ההסכם ולמצער אם המבקשים יקבלו את החלקים להם הם זכאים על פי עסקת קומבינציה, בתוך שש שנים ממועד חתימת ההסכם (אף אם הפרויקט בכללותו טרם יושלם), לא יראו את האיחור בהוצאת היתר הבניה, כהפרת ההסכם. נוכח הוראת סעיף 15 (א) להסכם ולוח הזמנים שנקבע בו, טוענים המבקשים כי סי-בר הפרה את ההסכם, הפרה יסודית, בכך שעד היום לא החלה בבניית הפרויקט ואף טרם הוצא על ידה, היתר בניה. 9. המבקשים טוענים כי הטעם העיקרי לעיכוב בביצוע הבניה, נבע מהליכים שסי-בר קיימה, מול רשויות התכנון והבניה, במטרה להגדיל את אחוזי הבניה במקרקעין וכי פרק הזמן שחלף ממועד כריתת ההסכם ועד עתה, מהווה ראיה ניצחת לחוסר רצונה או חוסר יכולתה של סי-בר להביא לקידום והשלמת עסקת הקומבינציה. 10. המבקשים מוסיפים וטוענים כי התגלע משבר אמון חמור בין הצדדים וכי בנסיבות אלה, כאשר טרם נעשו על ידי סי-בר, פעולות בסיסיות לביצוע ההסכם, מינוי כונס נכסים הינו הכרחי ומהווה תנאי בלעדיו אין, לקידומה והשלמתה של עסקת הקומבינציה. 11. ב"כ המבקשים הטעים בסיכומיו כי על אף שהמבקשים טוענים כי המשיבים הפרו את התחייבויותיהם על פי ההסכם, הרי שנוכח טענת המשיבים כי ההסכם לא הופר והצהרתם בדבר רצונם לקיימו, אין הם מבקשים לבטל את ההסכם. לשיטת המבקשים, בנסיבות אלה אין למעשה התנגדות של מי מהמשיבים, למתן צו לאכיפת ההסכם, במיוחד כאשר סעד האכיפה הינו הסעד העיקרי והראשוני על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"). 12 . ב"כ המבקשים חזר וטען בסיכומיו כי הדרך הנכונה והראויה, לאכיפת ההסכם, הינה על דרך של מינוי כונס נכסים. יחד עם זאת, נוכח עדותו של אדריכל שמואל רוה (להלן: "רוה"), בדבר הפעולות שננקטו לצורך אישור תכנית נס/מק/2/115 והערכתו כי עד סוף שנת 2012, התכנית תאושר ותפורסם וכי אז ניתן יהא להגיש בקשה להיתר בניה, עתר ב"כ המבקשים בסיכומיו כי יינתן סעד של צו אכיפה ויקבע כי היה ובתום שנה וחצי, דהיינו עד ליום 31.12.13, לא יינתן היתר בניה לפרוייקט, יכנס מינוי כונס הנכסים לתוקפו וכי אז ידון בית המשפט בשאלת זהותו וסמכויותיו של כונס הנכסים. טענות המשיבים 13. המשיבים טוענים כי מאז נכרת ההסכם, בשנת 1992, לא ניתן היה לקבל היתר בניה על המקרקעין נוכח החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה לקדם תכנית חדשה, נס/115, במקום תכנית נס/81 שהיתה בתוקף בעת חתימת ההסכם וכי המשיבים לא זו בלבד שלא הפרו את התחייבויותיהם על פי ההסכם אלא שהינם פועלים לצורך אישור תכנית חדשה שעל פיה ניתן יהא לקבל היתר בניה. 14. המשיבים מוסיפים וטוענים כי העובדה שלא ניתן לקבל היתר בניה, עומדת בניגוד למצג שהוצג על ידי המנוח, עובר לחתימת ההסכם וכי אם היו יודעים שלא ניתן לקבל היתר בניה על המקרקעין, לא היו מתקשרים בהסכם. 15. המשיבים מוסיפים וטוענים כי ביום 11.2.04, חתמו בעלי המקרקעין; סי-בר, המנוח וחקשור, על הסכם עם עיריית נס ציונה (נספח 14 לכתב התשובה, להלן:"ההסכם משנת 2004"), במסגרתו הצהירו כי הם מתנגדים לתכנית נס/115 שהוכנה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה וכי הם מעוניינים בהכנת תכנית חדשה. המשיבים טוענים כי נוכח חתימת המנוח על ההסכם משנת 2004, המבקשים מושתקים ומנועים מלטעון כל טענה בדבר עיכובים במימוש הסכם הקומבינציה, עד שנת 2004. 16. המשיבים טוענים כי לא זו בלבד שלא הפרו את ההסכם אלא שהמבקשים הם שהפרו את ההסכם בכך שלא גרמו לכך שחלק המקרקעין שנרכש תמורת תשלום כספי, ירשם ע"ש סי-בר ובכך שלא דאגו כי המקרקעין ישארו נקיים מכל חוב, עיקול וזכות צד ג'. 17. המשיבים מוסיפים וטוענים כי הינם פועלים, ללא לאות, לקיום ההסכם וכי משלא הפרו את ההסכם, אין המבקשים זכאים לסעד המבוקש של צו אכיפה ומינוי בא כוחם, לכונס נכסים. המשיבים מטעימים כי סעד של מינוי כונס נכסים, נושא עימו פגיעה חמורה בזכויות הקניין וטוענים כי אין הצדקה לנקוט בו כאשר אין כל ראיה לכך שהמשיבים אינם מעוניינים או אינם מסוגלים לבצע את החיובים שנטלו על עצמם מכח ההסכם. טענות המשיב 4 - חקשור 18. חקשור, באמצעות בא כוחו, עו"ד ברא"ז, מתנגד מצד אחד לבקשה למינוי כונס נכסים וקורא להגיע להסדר שיוביל לקיום הסכם הקומבינציה, תוך הידברות ושיתוף פעולה ומאידך גיסא, טען בסיכומיו כי בנסיבות שנוצרו ונוכח משבר האמון בין הצדדים, יש מקום למינוי כונס נכסים שיפקח על ביצוע ההסכם, בהתאם לתכנית שתאושר על ידי הועדה המקומית. ב"כ חקשור, הדגיש בסיכומיו את הפגיעה החמורה שנגרמה למרשו כתוצאה מאי ביצוע ההסכם משך תקופה כה ארוכה וקרא למציאת פיתרון והענקת סעד שיגרום לכך שהסכם הקומבינציה יבוצע. עדויות הצדדים 19. מטעם המבקשים העידה אלמנת המנוח, המבקשת מס' 1, גב' פיירי אפרמיאן (להלן: "המבקשת"). המבקשת אישרה בעדותה כי בא כוחה, חתם בשם המנוח, על ההסכם משנת 2004 בו נאמר והוצהר כי בעלי המקרקעין מתנגדים לתכנית נס/115 ומבקשים כי הוועדה המקומית תפעל ליתן תוקף לחלק מתכנית נס/115 באופן שהמקרקעין לא יכללו בתכנית נס/115. יחד עם זאת, המבקשת ציינה כי ההסכם נחתם על ידי המנוח, בעקבות ייעוץ משפטי ומשום שלא הייתה אפשרות אחרת להתקדם בפרויקט (עמ' 19 לפרוטוקול). המבקשת הכחישה כי היא או המנוח ידעו שלא ניתן לקבל היתר בנייה במועד חתימת ההסכם נוכח השינוי בתב"ע נס/81 והכנת תכנית חדשה על ידי עיריית נס-ציונה (עמ' 20-21 לפרוטוקול). המבקשת אישרה בחקירתה הנגדית כי ידוע לה שהוכנה על ידי אדריכל רוה, תכנית חדשה נס/מק/ 2/115, וכי הובהר לה כי למבקשים יש "קו פתוח", להתקשר ולהיפגש עם אדריכל רוה שנשכר על ידי סי-בר, להכנת התכנית האמורה (עמ' 23 לפרוטוקול). 20. מטעם המשיבים, העיד רסולי אשר ציין בחקירתו הנגדית כי בעת חתימת ההסכם הייתה בתוקף תכנית נס/81 וכי מכיוון שנאמר כי העירייה מקדמת תכנית חדשה ומשהצדדים צפו כי עלולים להיות עיכובים, נקבע בהסכם פרק זמן של שש שנים, להשלמת הבנייה, אך בהמשך "התברר שאי אפשר להתקדם כי העירייה לא נותנת לעשות את נס/81 אלא את נס/115. אף אחד לא היה יכול להגיד לנו מה בדיוק יהיה בתכנית נס/115" (עמ' 28 לפרוטוקול). רסולי הוסיף והבהיר כי אינו טוען שהמנוח "רימה" את סי-בר בכל הנוגע למצב התכנוני ואישר כי לפני החתימה על ההסכם, נעשו על ידי המשיבים בדיקות שונות ובכללן בדיקת המצב התכנוני שהעלתה אמירה כללית כי העירייה מקדמת תכנית חדשה אך עדיין לא היה ברור מהי אותה תכנית (עמ' 28-29 לפרוטוקול). רסולי הוסיף והעיד כי סי -בר פועלת כדי לקדם אישור תכנית שתאפשר הוצאת היתר בניה וכי לצורך כך, שכרה את שירותיו של אדריכל רוה, הפועל בשיתוף עם העיריה, להכנת תכנית חדשה שתחול על המקרקעין ותאפשר לאחר אישורה, הוצאת היתר בנייה (עמ' 30-31 לפרוטוקול). רסולי הוסיף והעיד כי לאחר אישור התכנית, תפעל סי-בר להוצאת היתר בנייה, קבלת אשראי למימון הבניה והתקשרות עם קבלן מבצע לצורך ביצוע הבניה (עמ' 32-35 לפרוטוקול). 21. מטעם חקשור, העידה גרושתו הגב' דליה חקשור. תצהירה של הגב' חקשור, מבוסס רובו ככולו על דברים שנאמרו והוסברו לה על ידי יועציה המשפטיים והיא הודתה בפתח חקירתה הנגדית כי אינה מבינה בהליכים המתנהלים. יחד עם זאת, גב' חקשור חזרה וביקשה כי בית המשפט ימנה כונס נכסים על מנת שבניית הפרויקט לו היא מחכה עשרים שנה, תקודם. עדות אדריכל רוה ביחס למצב התכנוני 22. המשיבים צירפו לתשובתם להמרצת הפתיחה את תצהירו של אדריכל רוה שנשכר על ידי סי-בר, בשנת 2002, על מנת לסייע בפיתרון הבעיות התכנוניות שלא אפשרו הוצאת היתר בניה על המקרקעין. רוה ציין בתצהירו כי על המקרקעין חלה תכנית נס/81 שפורסמה ביום 03.03.83. בתחילת שנות ה-90, עיריית נס-ציונה יזמה תכנית חדשה המשנה את נס/81. תכנית זו שמספרה נס/115, חלה על השטחים שטרם נבנו מכוח תכנית נס/81. רוה ציין כי ביום 11.11.92 החליטה הוועדה המחוזית על הפקדת תכנית נס/115 וביום 18.02.93, פורסמה התכנית להפקדה וכי במצב דברים זה, כאשר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, החליטה להמליץ על תכנית שמשנה תכנית קודמת, לא ניתן היה להגיש בקשות להיתרי בנייה, ביחס למקרקעין שנכללו בתכנית נס/115 (ס' 7 לתצהיר מש/3). רוה ציין כי תכנית נס/115, פגעה באופן קשה בזכויות הבנייה שהיו נתונות לבעלי המקרקעין, על פי נס/81 והטילה עליהם חיובים שלא היו קיימים בתכנית הקודמת ובכללם הקמת כיכר וביצוע עבודות נוספות. סי-בר הגישה התנגדות לתכנית נס/115, עקב הפגיעה הקשה בזכויות הבנייה הנובעת ממנה. רוה ציין כי בפגישה שהתקיימה ביום 20.11.02, בעיריית נס-ציונה, הוצע כי יינתן תוקף לתכנית נס/115 באופן שהיא לא תחול על המקרקעין וכי תוגש תכנית מתקנת ביחס למקרקעין וכי הצעה זו היתה מקובלת באופן עקרוני על ידי העירייה. לאחר דיונים ומשא ומתן בין סי- בר ובאי כוחה, לבין עיריית נס- ציונה, גובש ההסכם משנת 2004, במסגרתו הוסכם כי יינתן תוקף לתכנית נס/115, באופן שהמקרקעין לא ייכללו בה וכי תוכן לגבי המקרקעין, תכנית חדשה, נס/מק/2/115. רוה פירט בתצהירו את הפעולות שבוצעו לצורך הגשתה והבאתה לאישור של תכנית נס/מק/2/115, ביחס למקרקעין, החל מפברואר 2002 ועד מועד עריכת תצהירו, בפברואר 2011, לרבות התנגדויות שהוגשו והטיפול במילוי התנאים והדרישות שהציבה וועדת המשנה לתכנון ובנייה (סעיפים 13-19 לתצהיר מש/3). רווה סיכם תצהירו, בדברים הבאים: "הטיפול במילוי התנאים והדרישות שהציבה וועדת המשנה על ידי משרדנו הסתיים. המניעה היחידה לביצוע הפרסום על פי סעיף 106 ב' לחוק, הינה דרישת עיריית נס ציונה כי ייחתם על ידי בעלי החלקות מסמך המתקן את ההסכם מ-2004, נספח 6 לתצהירי. פרק הזמן שהוקדש עד עתה לטיפול ולאישור של תכנית נס/מק/2/115, הינו סביר ורגיל, בהתאם למה שנהוג ומקובל בוועדות התכנון בישראל, בוודאי נוכח ההתנגדויות שהוגשו. להערכתי, במהלך שנת 2011, תכנית נס/מק/2/115, תאושר למתן תוקף וניתן יהיה להתחיל בבנייה" (סע' 19-21 לתצהיר מש/3). 23. טרם שמיעת הראיות, הוגש בהסכמת הצדדים, תצהיר משלים של רוה, מש/4 (להלן: "התצהיר המשלים"), המתייחס לפעולות שבוצעו לקידום אישור תכנית נס/מק/2/115, מאז פברואר 2011. בתצהיר המשלים, ציין רוה כי רק ביום 01.08.11, הועבר אליו המסמך המתקן את ההסכם משנת 2004, אשר נדרש על ידי עיריית נס-ציונה, לצורך המשך הטיפול בתכנית. רוה הוסיף ופירט את התוספות והתיקונים שנדרש לבצע בתכנית, על ידי מנהלת מדור תכנון עיר בעיריית נס- ציונה, הגב' סמדר ירון (סע' 9-16 לתצהיר המשלים). רווה ציין כי ביום 13.06.12, העביר לגב' סמדר ירון, עותק מתוקן של התכנית וכי במידה ולא תהינה דרישות נוספות, ניתן יהיה לשלוח הודעות למתנגדים, לפי סעיף 106 לחוק התכנון והבנייה, על מנת לקבל את התייחסותם לשינויים שחלו בין תכנית נס/מק/2/115 המתוקנת לבין זו שהופקדה, ועם תום המועד שיוקצב למתנגדים, תדון הוועדה המקומית באישורה הסופי של התכנית למתן תוקף. 24. בחקירתו הנגדית, חזר רוה והעיד כי "תנאי מוקדם לאישור נס/מק/2/115 הוא מתן תוקף לתכנית נס/115 שמוציאה את המקרקעין מתכנית נס/81. למעשה מיום שהחל בהכנת נס/115 ועד היום שהיא פורסמה למתן תוקף זה כ-18 שנים, אי אפשר היה לבנות דבר על החלקה. אפשר היה לתכנן כפי שעשינו ב-115/2 אבל אי אפשר היה לפרסם את הפקדת התכנית אלא רק לאחר שאושר מתן תוקף של נס/115 שבאישור זה יצאו החלקות ממנה" (עמ' 42 לפרוטוקול). 25. במסגרת החקירה הנגדית, התבקש רוה להעריך מתי יסתיים הליך התכנון והשיב כי הוא מעריך זאת בשלושה עד חמישה חודשים, כלומר עד סוף 2012 (עמ' 44 לפרוטוקול). רוה הוסיף והעיד כי לאחר מכן יידרשו כשלושה - ארבעה חודשים, להכנת בקשה לקבלת היתר בנייה (עמ' 45 לפרוטוקול) וכי הטיפול בבקשה למתן היתר בנייה, יכול לנוע בין ארבעה לשניים-עשר חודשים (עמ' 45 לפרוטוקול). דיון 26. ההסכם שנחתם בין הצדדים, הינו הסכם מורכב הכולל הן מכירת זכויות במקרקעין והן עסקת קומבינציה, לגבי חלק אחר של המקרקעין. אין ספק כי העובדה שעד היום, בחלוף 20 שנה ממועד חתימת ההסכם, טרם החל ביצועה של עסקת הקומבינציה, נושאת עמה נזקים קשים, לכל הצדדים. יחד עם זאת, סבורה אני כי בנסיבות העניין דין העתירה לסעד של אכיפה כמו גם הבקשה למינוי כונס נכסים, להידחות - ואפרט נימוקיי. העתירה לסעד של אכיפה 27. המבקשים טוענים כי סי-בר הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם הקומבינציה בכך שלא החלה בבניית הפרויקט ואפילו הצעד הראשוני של קבלת היתר בנייה, טרם בוצע. המבקשים טוענים כי נוכח עמדת סי-בר כי ההסכם לא הופר על ידה באופן המצדיק את ביטולו, אין הם עותרים לביטול ההסכם אלא לאכיפתו. לשיטת המבקשים, עצם העובדה שהמשיבים מצהירים על כוונתם ורצונם לקיים את ההסכם, מצביעה על כך שאין התנגדות אמיתית לסעד של אכיפה - ולא היא. 28. סעיף 2 לחוק החוזים תרופות, קובע: "הופר חוזה זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים , בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה". מכאן שהזכות לבחור את הסעד המבוקש, אכיפה או ביטול, עומדת לנפגע מהפרת ההסכם אך יסוד מוסד הוא כי הזכות לקבלת סעד על פי חוק החוזים תרופות, נתונה למי שנפגע מהפרת חוזה ומותנית בהוכחת הטענה כי החוזה הופר באופן המקנה לנפגע זכות לקבלת סעד. אין די בכך ששני הצדדים להסכם, מצהירים על רצונם לקיימו כדי לזכות אחד מהם בסעד של אכיפה ובענייננו - סבורה אני כי המבקשים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי ההסכם הופר על ידי סי-בר, באופן המקנה להם זכות לסעד של אכיפה. 29. כאמור, מדובר בהסכם מורכב לבניית דירות ושטחים מסחריים אשר מטבע הדברים צפוי כי ההליכים לביצועו, יארכו זמן רב מה גם שהליכי התכנון לצורך קידום התכנית החדשה, נס/115, הם פרי יוזמה של העירייה וההליכים להכנת התכנית החדשה, נס/מק/115/2, אינם מצויים בשליטתם המלאה של המשיבים. 30. נראה כי הצדדים צפו כי הליכי קבלת היתר בנייה ומועד התחלת הבנייה והשלמתה, עלולים להתעכב ומשום כך קבעו טווח זמן לביצוע ההסכם, שנראה באותה עת, ארוך למדי כשלצידו מנגנון פיצוי על איחור בהשלמת הבנייה, כאמור בסעיף 15 להסכם הקובע כדלקמן: "הקונה מתחייבת בזה להשלים את ביצוע עבודות הבנייה בתוך 4 (ארבע) שנים מיום הוצאת היתר הבנייה. ואולם מוסכם בזה במפורש כי אם יושלם ביצוע עבודות הבנייה בתוך 6 (שש) שנים מיום חתימת הסכם זה או אם המוכרים יקבלו את חלקי המוכרים במבנה שהסתיימה בנייתו והוא ראוי לשימוש במועד שיהיה לא מאוחר מ- 6 (שש) שנים מיום חתימת הסכם זה - כי אז לא יהווה פיגר בהוצאת היתר הבנייה כאמור בסעיף 15(ב) לעיל משום הפרת ההסכם... עם זאת מוסכם בין הצדדים כי אם בתוך 6 (שש) שנים מיום חתימת הסכם זה לא התקיימה אחת מן החלופות הנ"ל, הרי אם היתר הבנייה אכן הוצא בפיגור לעומת המועד הקבוע בסעיף 15(א)(ב) דנן ולהלן - יהיו המוכרים זכאים לקבל מן הקונה פיצוי שיתבטא בתוספת של 1/2% (חצי למאה) משטחי הפרויקט לחלקי המוכרים בשל כל שנה או חלק של שנה של פיגור..." 31. נשאלת אם כן השאלה האם עצם העובדה שההסכם לא בוצע והבניה לא זו בלבד שלא הושלמה אלא שאף לא ניתן היתר בנייה המאפשר התחלתה, מהווה הפרה של ההסכם על ידי סי-בר? בעניין זה, מקובלת עלי טענת ב"כ המשיבים כי בהסכמי בנייה מורכבים, אשר ביצועם נמשך זמן רב, צפויים הצדדים להידרש לשינויים והסכמות שונות וחדשות המתחייבות מהמצב התכנוני שאינו מצוי בשליטת מי מהם. זאת נעשה אף במקרה שלפנינו, בהסכם משנת 2004, במסגרתו הצהיר המנוח, כאחד מבעלי המקרקעין, על התנגדותו לתכנית נס/115 ומשכך הוסכם בין בעלי המקרקעין והעירייה, על הכנת תכנית חדשה. בנסיבות אלה, משהמבקשים לא עתרו לביטול ההסכם, בשל התמשכות ההליכים ואי ביצועו עד לשנת 2004, יש לראות בהסכם משנת 2004, משום הסכמה מחודשת ומעודכנת באשר להליכי התכנון הנדרשים ובכללם הכנתה ואישורה של תכנית חדשה שתאפשר קבלת היתר בניה. הסכמה זו, הבאה לידי ביטוי בחתימת המנוח על ההסכם משנת 2004, מהווה למעשה הסכמה מכללא לשינוי לוח הזמנים הקבוע בסעיף 15 להסכם הקומבינציה שהרי ברי כי כל עוד התכנית החדשה לא אושרה ולא פורסמה למתן תוקף, לא ניתן להגיש בקשה להיתר בנייה. 32. בעניין זה ראיתי להפנות לפסק דינו של כב' השופט סוקול, בת.א (מחוזי חיפה) 382/07 יוסף הוכמן נ' גורדי פרוייקטים (1995) בע"מ (לא פורסם, 3.3.10), ולהבחנה שנעשתה שם בין חיוב חוזי מוחלט לחיוב השתדלות, בכל הנוגע להתחייבות להוצאת היתר בנייה, כדלקמן:"השאלה כיצד יסווג חיוב מותנית בפרשנות ההסכם, דהיינו בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים. כך יתכן שחיוב שקיבל על עצמו קבלן להשגת היתר בנייה יסווג בחוזה אחד כחיוב תוצאה ואילו במקרה אחר חיוב בלשון זהה או דומה, יסווג כחיוב השתדלות, מהטעם שאומד דעת הצדדים בכל חוזה היה שונה.." . בעננייננו, דומה כי פרק הזמן הארוך שנקבע לביצוע ההסכם מצביע על מודעות לאפשרות שהליכי התכנון והוצאת היתר הבנייה עלולים להתעכב. יתרה מכך, ההסכם משנת 2004, במסגרתו הוצהר על התנגדות לתכנית נס/ 115 והוסכם על הכנת תכנית חדשה, משנה את ההתחייבויות שהמשיבים נטלו על עצמם בהסכם הקומבינציה, בכל הנוגע ללוח הזמנים לקבלת היתר בנייה והשלמת הבנייה. אם נבחן את ההתחייבות לביצוע הבנייה על פי הסכם הקומבינציה, נוכח ההסכמה המאוחרת יותר של הצדדים, כפי שהיא מתבטאת בחתימתם על ההסכם משנת 2004, נראה כי יש לסווג התחייבותה של סי-בר לפעול לביצוע הבנייה, המותנית, בראש ובראשונה, באפשרות לקבל היתר בניה, כחיוב השתדלות. בע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו (4 )117, 130 (2002), נפסק כי "חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט בכל האמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה, להבדיל מחיוב תוצאה שמטרתו השגת תוצאה מסוימת". משכך יש לבחון אם היה באפשרותה של סיבר לקבל היתר בניה בשלב כלשהו לאחר חתימת ההסכם והאם סי-בר נקטה בפעולות הנדרשות לצורך קידום התכנית החדשה, כפי שהוסכם בהסכם משנת 2004, על מנת שניתן יהא לקבל על פיה היתר בניה ולהתחיל בביצוע הפרוייקט. 33. מעדותו של אדריכל רוה עולה כי נוכח החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לקדם תכנית חדשה, נס/115, שפורסמה לראשונה להפקדה, ביום 18.02.93, כחצי שנה לאחר חתימת הסכם הקומבינציה, לא ניתן היה להגיש בקשות להיתרי בנייה, ביחס לשטחים שטרם נבנו על פי תכנית נס/81 (סעיפים 5 ו-6 לתצהיר רוה, מש/3). אין די בטענת המבקשים כי העיכוב בביצוע הסכם הקומבינציה, נובע מהליכים שסי- בר נקטה מול רשויות התכנון השונות, במטרה להגדיל את אחוזי הבנייה במקרקעין. אין חולק כי סי-בר נקטה בהליכים והגישה התנגדות לתכנית נס/115, הפוגעת בזכויות הבנייה של בעלי המקרקעין, לעומת תכנית נס/81 אלא שלא הוכח כי ניתן היה לקבל היתר בנייה, נוכח החלטת הוועדה המקומית לשנות את התכנית שהייתה בתוקף ולקדם את אישור התכנית החדשה - נס/115. המבקשים לא הגישו חוות דעת של אדריכל או מומחה בתחום התכנון והבנייה, מטעמם. בנסיבות אלה, עדותו של אדריכל רוה כי נוכח החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לקדם תכנית חדשה, לא ניתן היה להגיש בקשות להיתרי בנייה ביחס לשטחים שטרם נבנו על פי תכנית נס/81 - לא נסתרה. אשר לתקופה שלאחר החתימה על ההסכם משנת 2004, במסגרתו הוסכם בין היתר על הכנת תכנית חדשה על המקרקעין - תכנית נס/מק/2/115, הרי שמעדותם של רסולי ואדריכל רוה עולה כי סי-בר פעלה, באמצעות אדריכל רוה, לקידום התכנית החדשה ואישורה ולא הוכח כי העיכובים בהכנת התכנית, מוטלים לפתחה של סי-בר. 34. על פי הערכתו של אדריכל רוה, עומדים אנו כיום, לקראת אישורה של תכנית נס/מק/2/115. לא יפלא כי המבקשים אשר לא ביקשו בשלב כלשהו, לבטל את ההסכם, חפצים בביצועו. יחד עם זאת, משלא הוכח כי סי-בר הפרה את ההסכם ואף הוכח כי הינה פועלת לקידום אישור תכנית נס/מק/2/115, על מנת שניתן יהיה לבקש היתר בנייה, המבקשים אינם זכאים לסעד של צו אכיפה. 35. יתרה מכך, גם אם טעיתי במסקנתי כי לא הוכח שסי-בר הפרה את ההסכם, סבורה אני כי במידה והיתה מוכחת הפרה המקנה למבקשים זכאות לסעד, לא היה מקום, בנסיבות העניין, ליתן סעד של צו אכיפה. 36. סעיף 3 לחוק החוזים תרופות, הדן בזכות לאכיפה, כסעד הראשון במעלה, מונה שורה של חריגים שבהתקיימם לא יינתן סעד של אכיפה, כדלקמן: " הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם נתקימה אחת מאלה: (1) .... (2)... (3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל". 37. צו אכיפה ניתן על דרך של צו עשה או צו לא תעשה, המחייב את המפר לקיים התחייבויותיו על פי ההסכם או לתקן את תוצאות ההפרה. צו עשה צריך שיהיה אופרטיבי, מסוים וברור. בנסיבות העניין, נוכח המצב התכנוני, נכון לעת הזו, לא ניתן להתנבא אם ומתי תאושר תכנית נס/מק/2/115 ומתי ניתן יהא להגיש בקשה להיתר בנייה ובאלו תנאים. בנסיבות אלה, נוכח חוסר הוודאות, לא ניתן ליתן צו עשה, המחייב את סי-בר לנקוט פעולות קונקרטיות. במצב דברים זה, כאשר לא ברור מה לוח הזמנים בו ניתן יהיה לפעול לקבלת היתר בנייה ונוכח טענת המבקשים בדבר משבר אמון בין הצדדים והמחלוקות שעלולות להתגלע ביניהם גם בהמשך הדרך, בהליכי התכנון והגשת הבקשה להיתר בנייה, סבורה אני כי סעד של צו אכיפה, יצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט וארחיב בעניין זה במסגרת הדיון בעתירה לסעד של מינוי כונס נכסים שכן המבקשים עותרים למעשה לסעד של אכיפה על דרך של מינוי כונס נכסים. הבקשה למינוי כונס נכסים 38. סמכותו של בית המשפט למנות כונס נכסים מוסדרת בתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כדלקמן: "א. הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות לפי טופס 45 את הדברים האלה; למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו. .... להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים. להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית המשפט או לרשם כאמור בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים...". 39. הלכה היא כי על אף שלכאורה מדובר בסעד זמני, ניתן למנות כונס נכסים, בנסיבות מיוחדות, גם כסעד עיקרי, קבוע ויחידי. יחד עם זאת, יש לזכור כי מדובר בסעד דרסטי ומרחיק לכת אשר תוצאותיו חמורות ויש בהן משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. לפיכך, בית המשפט לא ינקוט בסעד זה כדבר שבשגרה וללא צורך מיוחד, ראה לעניין זה, ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט (2) 102, (1995); ע"א 6018/03 משה אוליאר נ' מסא א.א ייזום לניהול נכסים בע"מ (לא פורסם, 21.01.07). 40. בענייננו, סבורה אני כי אף אם היה מוכח שסי-בר הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם הקומבינציה, לא היה מקום להיעתר לבקשה למינוי כונס נכסים וזאת משורה של נימוקים וטעמים שיפורטו להלן; הסעד המבוקש שונה מהסעד הנעתר בתביעה 41. המבקשים עתרו בתביעתם למינוי בא כוחם ככונס נכסים לו תוענקנה כל הסמכויות הדרושות לביצוע מלא של ההסכם. לאחר שמיעת העדויות ונוכח עדותו של אדריכל רוה בדבר המצב התכנוני והערכתו כי תכנית נס/מק/2/115, תאושר עד סוף שנת 2012, וכי ניתן יהא להגיש בקשה להיתר בנייה, כארבעה חודשים לאחר אישור התכנית, עתר ב"כ המבקשים למתן צו אכיפה הקובע כי במידה ותוך שנה וחצי, דהיינו עד ליום 31.12.13, לא יינתן היתר בנייה, יהיה מקום למינוי כונס נכסים וכי אז בית המשפט ידון בשאלת זהותו וסמכויותיו של כונס הנכסים. עתירה זו, שונה מהסעד הנעתר בתובענה ורק מטעם זה, דינה להידחות. אין מקום למתן סעד תיאורטי ועתידי 42. דומה כי ב"כ המבקשים מסכים שאין מקום למנות כבר עתה, כונס נכסים, לפיכך עתר בסיכומיו להורות כי היה ועד ליום 31.12.13, לא יינתן היתר בנייה לפרויקט, ימונה כונס נכסים וכי אז ידון בית המשפט בשאלת זהותו וסמכויותיו של כונס הנכסים. בנסיבות אלה נראה כי התובענה מוקדמת מידי. סבורה אני כי אין מקום ליתן סעד עתידי אשר לא ברור אם יהיה בו צורך, במיוחד כאשר לא ניתן לדעת מה תהיינה ההתפתחויות או התוצאות של ההליך התכנוני ומה יהיה המצב העובדתי ביום 31.12.13. כאמור, סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד מרחיק לכת אשר יש לנקוט בו, כמוצא אחרון, מקום בו סעדים אחרים לרבות סעד של אכיפה בדרך של מתן צו עשה, לא יועילו. לפיכך יש לשקול בכל מקרה לגופו ועל פי נסיבותיו, אם התקיימו תנאים המצדיקים נקיטה בסעד הקיצוני של מינוי כונס נכסים ואין מקום לקבוע מראש כי ימונה כונס נכסים מבלי שהצורך במינויו יישקל בהתאם לנסיבות והמצב העובדתי במועד המינוי. העדר ראיה כי סי-בר אינה מסוגלת לבצע את ההסכם 43. רסולי העיד כי לאחר שתאושר תכנית נס/מק/2/115, בכוונתה של סי-בר, להגיש בקשה להיתר בנייה. רסולי אף העיד כי יש ביכולתה של סי-בר, לבצע את הפרויקט, לשאת בהוצאות שתדרשנה לצורך הוצאת היתר בנייה ולקבל אשראי לביצוע הפרויקט, במידה והמקרקעין יהיו נקיים מעיקולים והערות אזהרה, כפי שהמוכרים התחייבו בהסכם (עמ' 35-36 לפרוטוקול). עדותו של רסולי, לא נסתרה ולא הוכח כי סי-בר אינה רוצה או לא תהיה מסוגלת לקיים את התחייבויותיה על פי הסכם הקומבינציה, כאשר התכנית תאושר וניתן יהא להגיש בקשה להיתר בנייה. בנסיבות אלה, אין הצדקה למתן סעד של מינוי כונס נכסים הנושא עמו פגיעה ממשית בזכויות הקניין של סי-בר שהינה בעלת חלק הארי במקרקעין. בהקשר זה נראה כי יש יסוד לטענת סי-בר שהוצאת הפרויקט אל הדרך, תחת כותרת של "כינוס נכסים", עלולה לפגוע במוניטין של הפרויקט וביכולת לשווקו. גם שיקול זה צריך להילקח בחשבון כדי למנוע פגיעה בזכות הקניין של סי-בר, אשר בשלב זה לא הוכח כי יש לה הצדקה. מתן הסעד יצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט 44. הצדדים התקשרו בהסכם, לפני עשרים שנה. ביצועו של ההסכם, טרם החל. יחד עם זאת, שני הצדדים מצהירים כי הם מעוניינים בקיומו ובביצועו של ההסכם אלא שנראה כי הצדדים אינם מוצאים דרך להידבר ולהגיע להבנות והמבקשים אף מצהירים וטוענים כי איבדו את האמון במשיבים. ביצועו של חוזה מורכב לבניית פרויקט על פי הסכם הקומבינציה הנדון, דורש וידרוש שיתוף פעולה בין הצדדים, הן בשלבי התכנון והגשת הבקשה להיתר בנייה והן במהלך ביצוע הפרויקט. במידה והצדדים לא ימצאו דרך להגיע להבנות ולשתף פעולה לצורך הוצאת הפרויקט אל הפועל, הרי שתידרש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט בהכרעה במחלוקות שיתגלעו בין הצדדים ומתן הוראות לכונס הנכסים, בנוגע להחלטות והפעולות הרבות שתדרשנה לשם הוצאת הפרוייקט אל הדרך והשלמת ביצועו. סבורה אני כי בנסיבות העניין, כאשר הפרויקט טרם החל ואין צורך להגן על זכויותיהם של צדדים שלישיים, אין הצדקה למידת ההתערבות והפיקוח הנדרשת מבית המשפט להוצאת הפרויקט אל הפועל מראשיתו. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שבהסכם קיים מנגנון ליישוב סכסוכים בדמות סעיף בוררות ואין לי אלא להפנות לסעיף 23 להסכם הקובע כדלקמן: "נתגלעה מחלוקת בין הצדדים לגבי קיומו או הפרתו של הסכם זה או תנאי מתנאיו - יכריע בסכסוך בורר שימונה על ידי ראש לשעת עורכי הדין כאשר מקצועו וידיעותיו יתאימו לסוגיות נשוא הסכם זה". יש להצר על כך שניסיונות שנערכו הן על ידי כב' השופט ארנון והן על ידי, להביא את הצדדים לידי הסדר כולל או לחלופין להסכמה למינוי בורר בעל מומחיות בביצוע פרויקטים מסוג זה, כבורר מלווה שיתבקש להכריע בכל מחלוקת שתתגלע בין הצדדים, באשר לביצועו של ההסכם - לא צלחו. יחד עם זאת, בנסיבות העניין, כשמדובר בסכסוך בין צדדים להסכם אשר ביצועו טרם החל, איני סבורה כי יש הצדקה למינוי כונס נכסים נוכח מידת המעורבות והפיקוח שבית המשפט ידרש להפעיל לצורך הוצאתו לפועל של הסכם מסוג זה בכלל ועל אחת כמה וכמה, בהתחשב ברמת הסכסוך והעדר התקשורת בין הצדדים. העדר צורך בהגנה על צדדי ג' 45. המבקשים הסתמכו בבקשתם למינוי כונס נכסים, על פסק הדין היסודי בסוגיה זו, ע"א 846/75 עוניסון חברה לבניין בע"מ נ' דויטש, פ"ד ל(2) 398 (1976) (להלן: "פרשת עוניסון"), שם מונה כונס נכסים קבוע על נכסי המערערים על מנת להשלים בניית בית דירות ולמסור את הדירות לרוכשיהן. כפי שנפסק בפרשת עוניסון ובפסקי דין נוספים שבאו בעקבותיה, כאשר חוזה בענייני מקרקעין, לבניית דירות או נכסי מקרקעין אחרים מופר והמוכר ממאן או אינו יכול להשלימו, יש הצדקה למתן סעד של אכיפה על דרך של מינוי כונס נכסים, על מנת שישלים את מלאכת הבנייה וזאת על מנת להגן על זכויותיהם של צדדי ג' שרכשו דירות או נכסי מקרקעין, עליהם שילמו במיטב כספם ולהבטיח מסירת הדירות לרוכשיהן. בענייננו, אין לצדדים שלישיים כלשהם זכויות בפרויקט ובשלב זה, בטרם החל ביצועו של הפרויקט, מדובר בסכסוך בין הצדדים להסכם. ב"כ המבקשים הודה בהגינותו כי לא מצא אסמכתא למקרה בו מונה כונס נכסים, מקום בו לא היו זכויות לצדדי ג', וטרם החלה הבנייה. גם החלטת כב' השופטת קרת בפש"ר 2174/07, בש"א 17727/09 בנק לאומי נ' צמרות בוני הארץ בע"מ, עליה הסתמך ב"כ המבקשים בסיכומיו, ניתנה בעניינו של פרויקט בו נמכרו דירות לצדדי ג', כך שהייתה הצדקה למינוי כונס נכסים מטעם בית המשפט, חרף מידת הפיקוח הנדרשת על פעולותיו וזאת כדי להגן על זכויותיהם של אותם צדדים שלישיים. בענייננו, בהיעדר זכויות של צדדים שלישיים וכאשר הסכסוך הוא בין הצדדים הקרובים להסכם שביצועו טרם החל, אין הצדקה למידת המעורבות והפיקוח הנדרשים מבית המשפט, לצורך ביצוע ההסכם על דרך של מינוי כונס נכסים, ראה לעניין זה, החלטת כב' השופט כרמל בת.א (מחוזי ירושלים) 1892-12-10 שמשון גרוס נ' צבי אלמי (לא פורסם, 19.12.10), שם נקבע כי אין מקום למינוי כונס נכסים לביצוע פרויקט בניה כאשר: "בשלב זה, לא נמכרו דירות לצדדים שלישיים ועל כן אין צורך במינוי כונס שיגן על זכויות צדדים שלישיים תמי לב" וזאת על אף שבאותו עניין, להבדיל מענייננו, עבודות הבנייה כבר החלו להתבצע. סיכום 46. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי דין העתירה לסעד של אכיפה ולמינוי כונס נכסים על המקרקעין, להידחות. בטרם סיום, אין לי אלא להביע תקווה כי הליכי התכנון יושלמו כמצופה וכי הצדדים ישכילו לשתף פעולה לצורך ביצוע ההסכם או מציאת מנגנון יעיל לפתרון מחלוקות שיתגלעו בנוגע לביצועו. ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים כמבוקש בסעיפים 107-113 לתובענה. המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים 1-3, בסך כולל של 60,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל. אין צו להוצאות לטובת המשיב 4 אשר בסיכומיו, הצטרף לעתירה למינוי כונס נכסים. חוזהבניהעסקת קומבינציה