מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הימנעות מהרשעת קטין: 1. הערעור שבפנינו הינו על גמר הדין של בית המשפט קמא, בו נמנע הוא מהרשעתו של הקטין והטיל עליו דרכי טיפול בהתאם לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א -1971 (להלן: "חוק הנוער"). כתב האישום 2. כתב האישום תוקן לאחר הסדר טיעון ויוחסו בו למשיב העבירות הבאות; איסור פרסום הסתה לגזענות - עבירה לפי סעיף 144 ב' לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"). היזק לרכוש - עבירה לפי סעיף 452 + סעיף 29 בנסיבות סעיף 144 ו' לחוק העונשין. התפרעות - עבירה לפי סעיף 152 לחוק העונשין. 3. כעולה מעובדות כתב האישום, קבוצה של כ - 30 צעירים יהודים החליטו למחות נגד מגוריהם ונוכחותם של אזרחים ערבים בעירם. במהלך אותה מחאה, הגיעו קבוצת הצעירים ובתוכם המשיב למקום הסמוך לדירת אחד המתלוננים בו שהו אותה עת שלושה סטודנטים ערבים. המשיב קרא קריאות גנאי לערבים "מוות לערבים" וחברי הקבוצה האחרים קראו אף קריאות גנאי והפנו קללות לעבר המתלוננים. במהלך אותה התקהלות יידה המשיב אבנים לעבר דירות המתלוננים. חברי הקבוצה האחרים אף הם יידו אבנים לעבר דירות המתלוננים, ואחד מהם אף ירה לעבר דירות המתלוננים. כל אותה עת, כך על פי כתב האישום, ישבו המתלוננים בדירה כשהם מפוחדים. תסקיר שרות המבחן 4. עקב היות המשיב קטין, הופנה הוא לקבלת תסקיר שרות מבחן. עורך התסקיר מציין, כי המשיב הינו נער חיובי, נורמטיבי וללא בעיות מיוחדות. 5. באשר למעשה העבירה, מציין עורך התסקיר, כי לטענת המשיב מדובר באירוע שתחילתו בכך שהוא וחבריו נפגשו עם חבורה אחרת של צעירים המשתייכים לתנועת חב"ד, במקום עבר רכב ובו צעירים ערבים, ומתוך הרכב בקעה מוסיקה קולנית. דבר זה הוביל, לדברי המשיב, לכעסים רבים על הערבים על העדר "סבלנות וסובלנות" (מתוך התסקיר). עורך התסקיר ממשיך לבאר את השתלשלות האירוע מפי המשיב. לדבריו, "במקום התפתחה התפרעות בני נוער חב"ד למגורי הערבים, (כך במקור ד. הגיע למקום ראה כי האווירה התחממה ומאחד הבתים הושלך בקבוק זכוכית, החלה התפרעות גדולה של קריאות גנאי וזריקת חפצים, ד.מודה כי אף הוא זרק אבנים בתגובה לחפצים שהושלכו כלפיו..." (הדגשות בקו תחתון - לא במקור). בפרק הסיכום וההערכה קובע עורך התסקיר כי "המשיב הרגיש מאוים ופעל מתוך תחושת פחד ואיום...". אקדים ואומר כבר עתה, כי תיאור האירוע בתסקיר שרות המבחן אינו עולה בקנה אחד עם דברי הסנגור בפנינו ועם חלק מקביעותיו של בית המשפט קמא ועל כך להלן. 6. עוד מציין שרות המבחן, כי המשיב מביע חרטה, הכחיש כי פעל מתוך כוונות גזעניות, הביע צער רב על הנזק שנגרם ואף הביע רצונו להשתתף בהליך של "גישור בפלילים", הליך שלא צלח שלא בעטיו של המשיב. המשיב עבר הליך טיפולי בשרות המבחן, לרבות התנדבות בעמותה המחלקת מזון לנזקקים. 7. סופו של דבר ובפרק ההמלצות ממליץ שרות המבחן וכלשונו לאחר התלבטות ארוכה, שלא להרשיע את הקטין ולנקוט כלפיו דרכי טיפול, לרבות ביצוע שעות התנדבות. החלטת בית- המשפט קמא 8. בית המשפט קמא בהחלטה ארוכה ומפורטת, סוקר את השיקולים לחומרא ולקולא, את עמדת עורך תסקיר שרות המבחן, ואת חלקו של המשיב באירוע כפי שבא לידי ביטוי בעובדות כתב האישום המתוקן, לפי הבנתו של בית המשפט קמא. 9. בהתבסס על הבנתו זו, קבע בית המשפט קמא, כי המשיב לא היה בתחילתו של האירוע והצטרף אל האירוע בשלב מתקדם יחסית (סעיף 39 להחלטה). על סמך האמור קובע בית המשפט קמא, כי "חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירות קטן יחסית" (שם, שורה 13). גם קביעה זו וכפי שנראה להלן, אינה נקייה מספיקות. 10. באשר לסוגיית הרשעת הקטין, סוקר בית המשפט קמא את הפסיקה הרלוונטית הנוגעת להרשעת קטינים, ומצטט ובצדק את דברי כב' השופטת א. פרוקציה (בע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני ואחרים) ולפיהם "... ככלל הנכונות לסטות מחובת מיצוי הדין ולהימנע מהרשעה תוך הדגשת עניינו של הפרט תהא נדירה פחות מאשר ביחס לנאשם בגיר..." 11. סופו של יום ולעניין ההרשעה, קובע בית משפט קמא שאין להרשיע את המשיב וזאת נוכח קטינותו של המשיב, הודאתו המיידית והבעת החרטה, המלצת שרות המבחן ו"ההשלכות הקרדינאליות" -כך כלשונה של השופטת קמא, אשר תהיינה להרשעה על מתווה חייו של המשיב. טענות המערערת 12. המערערת, קובלת על אי הרשעתו של המשיב בדין. לטענתה, בעבירות מסוג זה שאותן ביצע המשיב אי אפשר שלא להרשיע, וזאת הן משום הרתעתו הוא והן משום הרתעת הרבים. 13. עוד מפנה ב"כ המערערת לתסקיר שרות המבחן, אשר ממנו עולה נטילת אחריות חלקית בלבד שכן, המשיב טען שם, שהרגיש מאוים וזרק את האבנים בתגובה לזריקת אבנים ובקבוק זכוכית מדירת המתלוננים. אליבא דידה, אין מדובר בנטילת אחריות של ממש, אלא בניסיון להצדיק את מעשהו הפסול של המשיב. 14. ב"כ המערערת מדגישה בטיעוניה, כי ערה היא להלכה המבחינה בין הרשעת קטין להרשעת בגיר, ואולם, גם בעניינו של קטין ניתן כמובן להרשיע, מה גם שהרשעתו של המשיב, לא תפגע בו באופן בלתי מידתי ובוודאי שלא קרדינאלי, כקביעתה של השופטת קמא, שכן הרשעתו תתיישן כעבור שלוש שנים. טענות המשיב 15. ב"כ המשיב, הפנה להלכה הנוהגת ולפיה, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בחומרת העונש או קולתו, אלא מקום שיש בו סטייה של ממש, מרמת הענישה הנהוגה או מן הכללים הנהוגים. בענייננו, כך לטענתו, לא נפלה בהחלטת בית המשפט קמא סטייה המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור. 16. עוד לטענתו של הסנגור המלומד, מרשו עומד בכל הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לעניין אי הרשעת קטין, בהיותו קטין נורמטיבי שקיבל אחריות למעשיו, הודה בהזדמנות הראשונה ועבר תהליך שיקומי-טיפולי. 17. מוסיף וטוען ב"כ המשיב, כי המשיב מעוניין להתגייס לצה"ל, ליחידה מובחרת, והרשעתו תמנע ממנו לממש רצונו זה. לעניין זה מבקש ב"כ המשיב, לערוך גזירה שווה, בין עניינו של המשיב, לעניינו של אחיו, אשר הוזכר בעובדות כתב האישום ואשר היה חייל בשרות מג"ב, במועד ביצוע המעשים המיוחסים למשיב ולחבריו. לטענתו של ב"כ המשיב, אחיו של המשיב שוחרר לאלתר משרות פעיל בצה"ל למרות שההליך כנגדו עדין מתנהל, לא נקבע כי ביצע את העבירות והוא בחזקת חף מפשע, ומשכך, קיים חשש סביר, כי כך יקרה גם למשיב ובוודאי שלא יוכל להתגייס ליחידה מובחרת. 18. ב"כ המשיב מוסיף וטוען, כי המשיב קיבל אחריות מלאה למעשיו ואין בעובדה שבפני שרות המבחן אמר המשיב, כי חש מאוים או כי זרק אבנים בתגובה לזריקת אבנים על ידי המתלוננים משום פגם בנטילת אחריות מלאה זו. דיון והכרעה 19. השיקולים הנוגעים להרשעת קטין, או להימנעות מהרשעה, פורטו אכן בהרחבה בפסק הדין אליו הופנינו על ידי הסנגור המלומד ושעליו הסתמכה השופטת קמא וכך נקבע באותו עניין על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה; "משמדובר בקטינים, מערכת השיקולים הרלוונטית בשאלת הרשעת העבריין או הימנעות מהרשעתו מקבלת ממד שונה ודגשים שונים. בעניינו של קטין, משקבע בית-המשפט כי הוא ביצע עבירה, עומדות בפניו אפשרויות מספר על-פי סעיף 24 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן - חוק הנוער): האחת - להרשיע את הקטין ולגזור את דינו. השנייה - לצוות על אמצעי טיפול ועל דרכי טיפול מהמנויים בסעיף 26 לחוק הנוער וזאת בלא הרשעה והשלישית - לפטור את הקטין בלא צו כאמור, ובמקרה זה אין בית-המשפט מרשיע ואינו מטיל כל אמצעים או דרכי טיפול. ההוראה האמורה בסעיף 24 לחוק הנוער מדגישה את השוני בין קטינים לבגירים בקווי שיקול-הדעת ובאיזונים הפנימיים המופעלים לגבי השאלה אם ובאילו נסיבות יימנע בית-המשפט מהרשעת נאשם קטין שעבר עבירה. לגבי קטין יינתן משקל-יתר לנסיבות האינדיווידואליות של הנאשם, לגילו, לסיכויי שיקומו, לנסיבות העבירה מבחינתו, וככלל - הנכונות לסטות מחובת מיצוי הדין ולהימנע מהרשעה תוך הדגשת עניינו של הפרט תהא נדירה פחות. עם זאת גם כאן כנגד שיקולי הפרט יועמד השיקול הציבורי, ובכלל זה יישקלו חומרתה של העבירה שנעברה על נסיבותיה המיוחדות וצורכי ההרתעה וההגנה על הציבור, ובמקרים מתאימים עשוי אינטרס הציבור, המבקש למצות את הדין, לגבור גם כאשר מדובר בקטין (ראה ע"פ 4518/91 מדינת ישראל נ' פלונים [5])". על הלכה זו חזרה כב' השופטת בייניש (כתוארה אז) בע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, וכך נפסק: "אין ספק כי כאשר מדובר בקטין, המשקל שיש ליתן לאינטרסים הרלוונטיים לשאלה אם להרשיעו או שמא להימנע מהרשעתו, והאיזון הפנימי ביניהם שונים מהשיקולים ביחס לנאשם בגיר. הלכה פסוקה היא כי לגבי קטין יינתן משקל-יתר לנסיבותיו האישיות, ובהן גילו של הנאשם, הנזק הצפוי לו בגין ההרשעה, אפשרויות הטיפול בו וסיכויי שיקומו. נסיבותיו האינדיווידואליות של הקטין יקבלו משנה תוקף במסגרת הפעלת שיקול-הדעת בשאלת הרשעתו נוכח האינטרס של הפרט, שהוא גם האינטרס של הכלל, לסייע לקטין לחזור לתפקוד נורמטיבי בחברה בעודו בתחילת דרכו בחיים. בהתאם לכך, כאשר מדובר בקטינים, הרי "...ככלל - הנכונות לסטות מחובת מיצוי הדין ולהימנע מהרשעה תוך הדגשת עניינו של הפרט תהא נדירה פחות" מאשר ביחס לנאשם בגיר (ראו ע"פ 2669/00 הנ"ל [1], בעמ' 691). עם זאת בית-משפט זה כבר פסק כי גם בעניינם של קטינים אין לומר שנקודת המוצא צריכה להיות טיפול ללא הרשעה (דברי השופט מ' חשין ברע"פ 5228/00 פלוני נ' מדינת ישראל [6]). לצד שיקולי הטיפול והשיקום בקטין ונסיבותיו האישיות חייב בית-המשפט להוסיף ולשקול את טיב העבירה וחומרתה, את נסיבות ביצוע העבירה וכן את צורכי ההרתעה, המניעה, הגמול וההגנה על הציבור. בהקשר אחר, אך דומה, ציינתי בעבר כי "בבחירה בין השיקום לבין ההרתעה או הגמול, עלינו לבחון ככל הניתן את האפשרות לשקם את הקטין העבריין, אך איננו יכולים להתעלם משיקולי ענישה אחרים ובהם ההרתעה או הגמול הנלמדים, בין היתר, מחומרת העבירה. במילים אחרות, שומה עלינו לבחון הן את העבריין הקטין והן את העבירה שביצע" (ראו ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 602)". 20. הנה כי כן, בשני פסקי הדין האמורים נקבע, כי "במקרים המתאימים עשוי אינטרס הציבור ... לגבור גם כאשר המדובר בקטין" וכנגד "שיקול הפרט יועמד השיקול הציבורי ...". עוד נבקש להפנות לכלל הקובע, כי; "קטינות אינה יוצרת חסינות, ולעתים שיקולים של הרתעה, מניעה ותגמול עולים במשקלם על השיקול השיקומי. אכן לעיתים הצורך למנוע את ביצוע העבירה בעתיד עולה במשקלו על הצורך לשקם את העבריין" (ע"פ 8164/02 פלונים נ' מדינת ישראל). 21. סבורנו ובכל הכבוד הראוי, כי בעבירות מסוג אלו שבפנינו, עבירות שנעברו רק על רקע שנאתו של האחר, על רקע גזעני של ממש, לא יכול האינטרס הציבורי להסכין לאי הרשעה. העבירה אותה ביצע המשיב, יחד עם חבריו, הינה עבירה שבוצעה על רקע אידיאולוגי - גזעני, כנגד מיעוט בחברה ובמטרה להרחיק את אותו מיעוט מתחומי העיר צפת. אין חולק, כי זו הייתה מטרת ההפגנה של אותם צעירים והדבר עולה ברורות מכתב האישום, שעה שחבורת צעירים דיברו ביניהם על כך "שקיימת בעיה בעיר עם נוכחותם המתגברת של ערבים בצפת". גילוי גזענות כנגד קבוצות אתניות שונות, כנגד בני מיעוטים, הינה מן התופעות הבזויות בחברה דמוקרטית ויש לעקרה מן השורש. אחת היא לנו אם מדובר בגילוי גזענות של יהודים כלפי ערבים ואם להיפך! 22. די אם נפנה להגדרת גזענות שבחוק העונשין וכדלהלן; 144א.       בסימן זה - "גזענות" - רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני; מן הראוי להזכיר כאן דברים שכתב בזמנו כב' השופט מצא בעניין עידו אלבא (ע"פ 2831/94 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל), אשר משום חשיבותם נצטטם לעניין זה, כמעט במלואם וכדלהלן: "בשנת תשמ"ו תוקן חוק העונשין בחוק העונשין (תיקון מס' 20), תשמ"ו- .1986לפרק ח' לחוק ניתוסף סימן א' .1הוא נשא את הכותת "הסתה לגזענות", מנה חמישה סעיפים (144א-144ה) והוגדרו בו שתי עבירות חדשות: איסור פרסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב(א) לחוק) והחזקת פרסום גזעני (סעיף 144ד לחוק). בשנת תשנ"ד, משנוכח כי מלאכתו המקורית לוקה בחסר, תיקן המחוקק את סימן א' 1בחוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד- .1994מכוח התיקון ניתוסף לחוק סעיף 144ד1, אשר הגדיר עבירה שלישית: "מעשה גזענות". כפועל מתחייב מכך, הוחלפה כותרת הסימן, מ"הסתה לגזענות" ל"גזענות", והוכנס תיקון בלתי מהותי גם בסעיף 144ה לחוק. היוזמה לקבוע איסורים פליליים מפורשים על ביטוייה השונים של גזענות נולדה על רקע צמיחת הכהניזם בחברתנו. לישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, קם עם הכהניזם אויב מבית. הצורך לגונן על דמות המדינה ועל ערכי היסוד שלה הוביל את המחוקק לנקיטת מהלכים מיוחדים אלה. ודוק: החקיקה בתחום העונשין היוותה רק אחד מענפי פעולתו. ענף אחר של פעולתו החקיקתית - ולא פחות חשוב - הקיף את חוק-יסוד: הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] , תשכ"ט- 1969(חליפו הישן של חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב] , תשכ"ט-1969). מן הראוי שנקדים ונעמוד על רקעה של החקיקה. קביעת גדרו ופרשנות סודותיו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות יחייבונו להידרש לתכלית שניצבה ביסוד החקיקה; וללא ראיית המכלול, לא נשכיל לרדת לחקר הפרטים הנחוצים להכרעה. ניטה אפוא ונזכיר כיצד נתגלגלו הדברים. .10מדינת ישראל קמה בצלה של השואה. עם הקמתה חרתה המדינה על דגלה את לקחה הנורא של השנאה הגזענית, שטעמה המר ליווה את עמנו מאז גלה מארצו ושבעשור האחרון לגלותו העמידה אותו על סף הכליה. בהכרזה על הקמת המדינה, לצד ההכרזה כי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות", באה ההצהרה הקובעת כי - "מדינת ישראל... תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות, ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". הכרזה זו, שלימים ניתן לה עיגון חוקתי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית שעל יסודה הוקמה מדינת ישראל. אבותיה המייסדים של המדינה נתנו בה ביטוי ל"אני מאמין" שהנחה אותם, כשלוחיו של העם בשעתו הגדולה: הקמת מדינה שתהיה בית לעם היהודי ועם זאת תקיים משטר דמוקרטי המבוסס על הכרה בשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה, יהודים ולא-יהודים. אכן, תפיסת יסוד מדינית-חברתית זו, שהטעימה את השוויון והוקיעה את הגזענות, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית. דבר ההכרזה לא כיוון לחזון רחוק. הוא ביטא הבנה עמוקה בדבר האופי והדמות שיהיו למדינה מעת הקמתה. הצורך בחקיקה מיוחדת, שמטרתה לאכוף את דבר ההצהרה ככתבה וכרוחה, לא נתעורר. תופעות ההסתה לגזענות בחברה הישראלית, ככל שהתקיימו בשלושים שנותיה הראשונות של המדינה, היו חריגות ושוליות. הדין אמנם כלל הוראות שאיפשרו העמדה לדין והענשה של מסיתים כאלה: כזה, בעיקר, היה האיסור על פרסומי המרדה, לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין (חליפו של סעיף 59(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936), שמכוח ההגדרה כלל גם איסור "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין", כמשמעו בסעיף 136(4) לחוק (חליפו של סעיף 60(1), סיפה, לפקודה). גם האיסורים הפליליים על לשון הרע, שנתחדשו בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ובייחוד האיסור הפללי על לשון הרע כלפי ציבור, העמידו מסגרת אפשרית להגשת אישום בשל הסתה לגזענות. אך דומה שהצורך בהגשת אישומים כאלה כלל לא התעורר. נראה כי גם עצם האפשרות שבקרב בני העם היהודי, קורבנותיהן הישירים של תורות גזעניות, יימצאו תומכים לאידיאולוגיות בעלות אופי גזעני, נראתה על פניה כבלתי מתקבלת על הדעת. ובנסיבות אלו לא נראה צורך ממשי להרחיב את מסגרת האיסורים הפליליים על פירסום הסתה לגזענות. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, גם את דבר הצטרפותה של ישראל לאמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית international convention on the) ( ,elimination of all forms of racial discriminationמשנת .1965על רקע לקחיה הקשים של הגזענות השטנית, שידעה האנושות בשנות השלושים והארבעים, אימצה עצרת האומות המאוחדות, בדצמבר 1948, את ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם .(Universal declaration of human rights) באמנה לביעור הגזענות, שהתבססה על עקרונותיה של ההכרזה האמורה, קיבלו על עצמן המדינות החברות לנקוט מהלכים חקיקתיים שמטרתם לאסור, גם באמצעים עונשיים, פעילות והסתה גזענית במקומותיהן". עוד נוסיף דברים שכתב כב' השופט א. רובינשטיין בעניין אחר וכדלהלן: "פגיעה בערבי על רקע היותו ערבי, דבר שבלשון פשוטה קרוי גזענות, ואין לו כל מקום במדינת ישראל ובכלל; אוי לאידיאולוגיה שזה תוכנה". (ע"פ 3235/10, עמי רודינה נ' מדינת ישראל, 27.03.11). עינינו הרואות, חלפו כ- 25 שנה מאז שהוספה לספר החוקים העבירה של הסתה לגזענות, ודומה שאצל חלק מן החברה, לא נלמד דבר ולא הופנם דבר! אי-הרשעה בעבירה מסוג זה, אשר למרבה הצער, חוזרת ונשנית לאחרונה במקומותינו, תחטיא את מטרת המחוקק ותהווה פגיעה של ממש באינטרס הציבורי. 23. לא נעלם מעינינו כמובן, שבכל מקרה ומקרה, ובפרט בעניינו של קטין, יש לשקול את השיקולים האינדיבידואליים של העושה, אלא שהאמור בהלכת פלונים לעיל; "הצורך למנוע את ביצוע העבירה בעתיד עולה במשקלו על הצורך לשקם את העבריין". 24. נדבך נוסף בטיעוניו של ב"כ המשיב, הוא עניין גיוסו של המשיב לצה"ל ורצונו לשרת ביחידה מובחרת, דבר שימנע ממנו אם יורשע בעבירה אותה ביצע. בכל הכבוד לטענה זו, הרי שאנו סבורים שאין היא נכונה. עניין זה של השפעת ההרשעה, על שיקולי הגיוס בכלל, ועל גיוס ליחידה מובחרת בפרט, עמד במרכזו של דיון בע"פ 5025/06 מדינת ישראל נ' פלוני ופלוני (15.3.07). בנדון שם, עמדה על הפרק שאלת הרשעתם של קטינים אשר ביצעו עבירות שונות על רקע אידיאולוגי שעניינם סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. בית המשפט העליון שם סבר שיש חשיבות רבה לשאלה, האם בעקבות ההרשעה יסגרו בפניהם דלתות צה"ל, או דלתות היחידות המובחרות. משכך, פנה בית המשפט העליון בעניין שם לשלטונות צה"ל ונצטט את השאלה מתון פסק הדין שם וכדלהלן: "ביקשנו איפוא, בהחלטה מיום הדיון 16.1.07, לבדוק "האם מבחינת רשויות צה"ל בכל שהמדובר בגיוסם של המשיבים לכל יחידה שהיא (לרבות יחידות מובחרות) יש נפקא מינה בשאלה אם מעבר לקביעתו של בית המשפט קמא באשר לביצוע עבירה, יורשעו המשיבים בתיק אם לאו". ביקשנו כי התשובה ניתן לאחר היוועצות, בנוסף לגורמי הגיוס, גם בפרקליט הצבאי הראשי". משום חשיבות תשובת רשויות צה"ל והתייחסות בית המשפט העליון שם לתשובה זו, נבקש לשוב ולצטט מתוך פסק הדין שם וכדלהלן: "(2) ביום 15.2.07 ניתנה תשובת רשויות צה"ל, באמצעות מפקד מיטב (מערכת הגיוס הצה"לית) אל"מ אמיר רוגובסקי, ולאחר היוועצות בפרקליט הצבאי הראשי. במסמך תוארה מדיניות צה"ל לטיפול במועמדים לשירות ביטחון: מחד גיסא הרצון למיצוי פוטנציאל הגיוס ולשיקום צעירים, מאידך גיסא הרחקת אוכלוסיות עברייניות מחשש למסוכנות ולשלום חיילים אחרים, וכן משיקולים ערכיים. לפיכך - כנמסר - מתקבלת החלטה בעניין מועמדים לשירות ביטחון המצויים בהליכים פליליים בכל מקרה לגופו. על השיקולים נמנים:   "מכלול נתוניו האישיים של המלש"ב; משך הזמן שעבר בין ביצוע העבירות עד למועד קבלת ההחלטה; רמת חומרתן של העבירות, בהתייחס לנורמות חברתיות ומוסריות מקובלות; רמת חומרתן של העבירות בהתייחס לסכנה הנשקפת ממי שהורשע בהן במהלך השירות הצבאי לחיילים ולחיילות המשרתים עמו; משך התקופה בה התבצעו המעשים המהווים עבירה; האם מדובר במעידה חד-פעמית או בתופעה החוזרת על עצמה; האם מדובר בגזרי דין עם הרשעה או בגזרי דין ללא הרשעה; השפעת פיטורו של המלש"ב על עתידו האזרחי; השתלבותו של המלש"ב במסגרות חינוכיות וחברתיות בעבר; ההסתברות להצלחה בשירות הצבאי והתאמה למסגרות יחידתיות רחבות ככל האפשר" (סעיף 7 בעמ' 3 להודעת צה"ל) (הדגשה במקור - א"ר).     נאמר עוד, כי משקובעת ערכאה שיפוטית כי מועמד לשירות ביטחון ביצע עבירה, השאלה אם הורשע אם לאו נשקלת במסגרת מכלול השיקולים, ואין בה כדי להכריע מראש לכאן ולכאן; צוין על כן כי "המקרים בהם שאלת ההרשעה או ההימנעות ממנה, מהוה שיקול מכריע, אינם רבים" (הדגשה במקור). לעניין זה צוטטו דברי הנשיא שמגר בע"פ 2611/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 120, 123, כי "ביטול הרשעה רק כדי לאפשר גיוס לצה"ל הוא משום מעשה מלאכותי, לפיו נדרשת מערכת השיפוט להתאים עצמה לנוקשות בירוקרטית מדומה". בעניין מיונים ליחידות התנדבותיות נשקלת מהות העבירות שביצע המיועד לשירות הביטחון, ללא הבחנה בין הרשעה לקביעה בדבר ביצוע העבירה ללא הרשעה. באשר למשיבים דנן, לגבי משיב 1 נמצא שאין ברישום הפלילי להביא למסקנה שאינו מתאים לשירות ביטחון, ומשמצאו שלטונות הגיוס שניתן לזמנו למבחנים ליחידה מובחרת, יימשך הדבר יימשך גם אם יורשע. משיב 2 משרת כיום בצה"ל במסגרת מסלול ישיבות ההסדר, ואם יורשע לא יהא בכך כדי להשפיע על מסלול שירותו.   (3) נחה דעתנו על פי האמור כי אין שירותם הצבאי של המשיבים, לרבות ביחידות מובחרות, עתיד להיפגע גם אם יורשעו".   הנה עולה ברורות מן האמור שם, שגם אם יורשע אחד המשיבים שם בעבירה חמורה של סיכון חיי אדם, לא יהיה בכך כדי למנוע גיוסו ליחידה מובחרת בצה"ל! על כל פנים בפנינו הסתפק ב"כ המשיב בטיעון בעלמא מבלי שביסס בדרך כלשהיא את טענתו. 25. בשולי הדברים נבהיר, כי ההיקש שביקש ללמוד ב"כ המשיב, מעובדת שחרורו של אדם אחר מצה"ל, לאו היקש הוא ראשית, על שום שבמקרה שם, צה"ל לא המתין להרשעתו או לאי הרשעתו של אותו אחר, שכן את רשויות צה"ל מעניין המעשה שנעשה, ללא קשר הכרחי להרשעה. אם ניתן ללמוד דבר מה מהתנהלות הצבא כנגד אותו אחר, הרי המסקנה איננה תומכת בעמדת המשיב ואף עומדת בסתירה לה. ושנית, ובכל הכבוד הראוי, כנגד האחר תלוי חשד לביצוע עבירה חמורה בהרבה מזו המיוחסת למשיב כאן, של סיוע לירי כלפי אותם מתלוננים! 26. הגם שאמרנו לעיל, ששיקוליו האינדיבידואליים של הקטין, יש להם להידחות במקרה דנן מפני האינטרס הציבורי, נקדיש בכל אופן מילים מספר לשיקולים הפרטניים שעמדו בפני בית המשפט קמא, בהחלטתו שלא להרשיע את המשיב. 27. עיינו עיין היטב בכתב האישום, ולא מצאנו את שמצא בית המשפט קמא בסעיף 57 להחלטתו בדבר חלקו הקטן יחסית של המשיב, כמו גם בקביעה ולפיה, הצטרף לאירוע בשלב מתקדם יחסית. בכל הכבוד, איננו סבורים שקביעות אלו עולים מכתב האישום המתוקן. אכן, תחילתו של האירוע בהחלטה של קבוצת צעירים לערוך הפגנה מול בתיהם של צעירים ערבים. אולם, לא נאמר בשום מקום בכתב האישום, כי המשיב הגיע למקום לאחר תחילת ההפגנה, או לאחר תחילת ההתפרעות. כל שנאמר הוא כך "... בשלב כלשהו במהלך הערב הצטרף הנאשם אל קבוצת הצעירים וזאת במטרה ליטול חלק בהפגנה". הנה כי כן, ב"מהלך הערב" ו"במטרה ליטול חלק בהפגנה" ובסעיף לאחר מכן נכתב, "בהמשך אותו הלילה בסמוך לשעה 00:15 הגיעו הנאשם וקבוצת צעירים למקום ...". ללמדך, כי בכל "מהלך הערב ..." היה המשיב חלק מקבוצת הצעירים וכי בשעה 00:15 (שעת לילה מאוחרת, לכל הדעות!) הגיע המשיב יחד עם האחרים למקום מגורי המתלוננים! וקרא יחד עם חבריו קריאות גנאי "מוות לערבים" ולאחר מכן, או בד בבד עם קריאות אלו ידה אבנים לעבר דירות המתלוננים. מדוע אפוא, חלקו קטן יחסית? כיצד ניתן לקבוע שהוא הצטרף בשלב מתקדם יחסית? ערים אנו לכך, שהאחרים השתמשו בקללות אחרות כמו "מוסלמים מסריחים" "יהודי הוא נשמה וערבי בן-זונה", ואולם איננו סבורים, כי קריאות גנאי וקללות אלו, חמורות בהכרח מהקריאה "מוות לערבים"! זאת ועוד, כאשר חבורה מתקהלת במטרה להסיט לגזענות (ובכך הודה המשיב, על כך להלן) אין נפקא מינא, של ממש, מה צעק זה ומה צעק האחר! משכך אפוא ובכל הכבוד הראוי, גם שיקול זה ולפיו, חלקו היה קטן יחסית, והוא "הצטרף בשלב מתקדם יחסית" לא יכול לעמוד לו למשיב. 28. עוד נוסיף ובבחינת למעלה מן הצורך, כי בפני שרות המבחן טען המשיב, כי הוא וחבריו פגשו קבוצה של נערי חב"ד ובמהלך הטיול חלף לידם רכב ובו צעירים ערבים, כאשר מרכבם בקעה מוסיקה רועשת. דבר זה הווה את הרקע, כך לטענת המשיב להתפתחות המהומה. אם נקבל עובדות אלו, מפי המשיב, הרי שברור הוא שהמשיב היה שותף מ"הרגע הראשון" להתפרעות ואין הוא יכול לטעון ולהישמע בטענה, שהצטרף למהומה לאחר שזו פרצה. 29. עניין נוסף הוא הטענה בדבר אי קבלת האחריות המלאה של המשיב. סבורנו, כי גם לעניין זה הצדק עם ב"כ המערערת. כעולה ברורות מהתסקיר וכפי שכבר ציינו לעיל, הרי שבפני עורך התסקיר טען המשיב, כי זרק אבנים בתגובה לחפצים שהושלכו לעברו. עובדה זו הינה בסתירה לעובדות כתב האישום, בהן הודה כאמור המשיב, ולפיהן, הצעירים היהודים הם שפתחו בזריקת האבנים, ובתגובה נזרקו לעברם חפצים (ראה סעיף 7 סיפא, לכתב האישום המתוקן). בטיעוניו בפנינו הודה ב"כ המשיב כי הצעירים היהודים, הם שפתחו ביידוי האבנים לאחר שהגיעו ביוזמתם למקום, כפי שמתואר בכתב האישום. עוד טען המשיב בפני שרות המבחן, כי הרגיש מאוים ולכן זרק אבנים. אומנם בא כוחו בטיעוניו בעל-פה בפנינו ניסה להבהיר, כי לא לזו הכוונה, אבל מאמרותיו של המשיב בפני שרות המבחן, לא ניתן להתעלם! ובכן, המשיב חש "מאוים". המשיב הגיב לזריקות אבנים ובקבוקים שנזקרו לעברו?! הלזאת יקרא נטילת אחריות? הלזאת יקרא הודאה מלאה ומוחלטת! דומנו שהתשובה לכך, היא לאו באלף רבתי! לא זו אף זאת, הגם שהמשיב הודה בעובדות כתב האישום ולפיהם "במעשיו אלה, פרסם הנאשם דבר מתוך כוונה להסית לגזענות ... הנאשם פגע במזיד ושלא כדין בנכס מתוך מניע של גזענות" (שם סעיף 10), הרי שבפני שרות המבחן הכחיש המשיב כי פעל מתוך כוונות גזעניות! כיצד הדבר מתיישב עם הודאה מלאה וקבלת אחריות מלאה?! 30. סוף דבר אפוא, דין הערעור להתקבל במובן זה שאנו מורים על הרשעת המשיב בעבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום המתוקן. אנו מורים אפוא על החזרת התיק לבית המשפט קמא, אשר יגזור את דינו של הקטין. קטיניםקטינים (במשפט הפלילי)