סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, מורה: "הבטחת כספי הקונה לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על שבעה אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה, והכל על אף האמור בחוזה המכר: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו הקפאת הליכים, צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור, או מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את ההחזקה בדירה, ואולם ביטול חוזה המכר כשלעצמו לא יהווה מניעה מוחלטת לעניין זה; השר, בהסכמת המפקח, רשאי לקבוע לעניין זה את נוסח הערבות הבנקאית;". מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הבטחת כספי הקונה: 1. זהו פסק דין, בתביעה לתשלום יתרת חוב בגין הלוואה מובטחת במשכנתא, שנטלו הנתבעים מטפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, ובתביעה שכנגד שהגיש הנתבע מס' 1, נגד התובעת, לסעד הצהרתי, כי תיק ההוצל"פ שנפתח נגדו, נפתח שלא כדין, ולחיוב התובעת בתשלום סכומי ערבויות שניתנו לנתבעים, ע"י בנק מזרחי המאוחד בע"מ, בהיותו בנק מלווה לפרויקט במסגרתו רכשו התובעים דירה. הוחלט לקבל את התביעה הראשית, ולדחות את התביעה שכנגד, ולהלן הנימוקים. 2. הנתבעים התקשרו ביום 12.10.01, עם חברת אזולאי עמרם חברה לפיתוח ייזום והשקעות בע"מ (להלן: "הקבלן"), בהסכם לרכישת דירה בת 3 חדרים בבנין "ברקת", במסגרת שלב א' של פרויקט "עדי" (להלן: "הפרויקט"), בבאר שבע (להלן: "ההסכם הראשון"). הנתבע הינו מתווך במקצועו. הנתבעים היו נשואים זל"ז במועדים הרלוונטיים לתביעה, והתגרשו בשנת 2005. הפרויקט כלל שני שלבים, ובכל שלב, 3 בנייני מגורים. התמורה שנקבעה בהסכם, עמדה על 138,000 דולר ארה"ב. בסעיף 6 להסכם, התחייב הקבלן להשלים את בנית הדירה, ולמסור אותה לנתבעים, כפוף למילוי התחייבויותיהם על פי ההסכם, תוך 20 חודשים ממועד חתימת ההסכם. בסעיף 9 נקבע, כי הקבלן ישלם לנתבעים, סך 350 דולר ארה"ב לחודש, החל מיום 11.12.02, ועד למועד המסירה שנקבע בסעיף 6. עוד נקבע, כי במקרה שהדירה לא תימסר במועד שנקבע, ישלם הקבלן לנתבעים 500 דולר ארה"ב לחודש, מאותו מועד. הפרויקט נבנה כ"פרויקט סגור", ולווה על ידי בנק מזרחי המאוחד בע"מ (להלן: "בנק מזרחי"), כבנק מלווה. במסגרת היחסים בין הקבלן ובנק מזרחי, שועבד הפרויקט כולו בשעבוד ראשון, לטובת הבנק. לצורך ליווי הפרויקט נפתח עבור הקבלן "חשבון סגור", בבנק מזרחי, בו אמורים היו להתקבל מלוא התקבולים, על חשבון תמורת הרכישה, מאת רוכשי הדירות. בנספח ב' בהסכם, שכותרתו "כתב התחייבות - אשראי למימון בנייה", אשר נערך על גבי טופס של בנק מזרחי, הצהירו הנתבעים והתחייבו כדלקמן: "3.א. ידוע לקונה, כי הוא זכאי לקבל מהמוכר ערבות... על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה - 1974 (להלן: "חוק המכר") בגין כל תשלום עם רכישת היחידה והמוכר מתחייב בזאת להמציא לקונה ערבות מיד לאחר ביצוע כל תשלום על ידו למוכר אך ורק בדרך של הפקדת התשלום לחשבון מס'... (להלן: "חשבון הפרויקט"). ב. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הקונה מתחייב לבצע תשלום כל סכום המגיע ממנו למוכר על פי ההסכם, אך ורק בדרך של הפקדתו לחשבון הפרויקט. 4. ידוע לקונה, שהוצאת הערבויות תיעשה ע"י הבנק לבקשת המוכר ובהתאם להוראות חוק המכר וכי הוצאתן מותנית בקיום התחייבויותיו של הקונה על פי ההסכם. 5. המוכר והקונה מסכימים ומתחייבים בזאת, כי החל מתאריך החתימה של נספח זה לא יעשו המוכר והקונה כל שינוי או תוספת מהותיים להסכם ללא קבלת הבנק בכתב ומראש". בסעיף 9 לנספח ב' להסכם, התחייבו הנתבעים להודיע לבנק באופן מיידי, מקום שיבוטל ההסכם: "הקונה מתחייב בזאת, להודיע לבנק על ביטול ההסכם מסיבה כלשהי, מיד עם ביטולו". בסעיף 10 לנספח נקבע: "...ידוע לקונה, כי לא יוכל לחזור בו מההתחייבויות כאמור בהסכם ונספח זה, ככל שהן נוגעות לבנק, הואיל וזכויות הבנק תלויות בו... הקונה מצהיר בזאת, כי ידוע לו שהמוכר שעבד ו/או ישעבד את הפרוייקט ואת המקרקעין לבנק וכי ידוע לקונה כי אם לא ימלא אחר האמור בנספח להסכם זה, כל עוד יהיה המוכר חייב לבנק כספים כלשהם בקשר עם האשראי, לא יסיר הבנק את השעבוד על היחידה שנרכשה על ידי הקונה. אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע בתוקף הערבויות שתינתנה לקונה". הסכם הרכישה כלל "נספח תנאים כלליים". בסעיף 3.ו לנספח האמור, התנו הנתבעים והקבלן: "המוכר נותן בזאת לרוכשים הוראות בלתי חוזרות להעביר לבנק המלווה ולא לגורם אחר כל שהוא כל סכום המגיע לו או שיגיע מאת הרוכשים למוכר ע"פ הסכם זה או בקשר אליו וזאת במועד הקבוע לתשלומו, הכל בהתאם למועדי התשלום הקבועים בסעיף 3 ל"טופס ההסכם" המהווה חלק מהסכם זה. ההעברה תבוצע באמצעות "החשבון הסגור" אשר פרטיו בטופס ההסכם (להלן: "החשבון הסגור"). כל תמורה שהתקבלה ושלא הופקדה לח-ן הסגור של הפרויקט לא תיחשב לחלק מהתשלומים ע"ח מאת הבנק המלווה. בחתימתם על הסכם זה מאשרים הרוכשים כי רשמו לפניהם את ההוראות הבלתי חוזרות כאמור לעיל וכי הם מתחייבים לפעול על פיהן". בס"ק 5.ב עד 5.ד לנספח התנאים הכלליים הותנה: "ב. מוסכם בזאת כי בכל מקרה ומבלי להוכיח דבר זכאי המוכר לדחות את תאריך המסירה ב - 90 יום (להלן: המועד הסופי) והרוכשים לא יהיו זכאים לפיצויים בשום מקרה בגין הדחיה על פי סעיף זה. ג. הארכת תקופת הבניה ומסירת הדירה לרוכשים עקב כל אחת מהסיבות הנקובות בסעיפים קטנים א ו -ב לסעיף זה לא תזכה את הרוכשים בתשלום שיפוי או פיצויים בעד הנזקים כל שהם לרבות ריבית בעד סכומי כסף ששילמו הרוכשים למוכר ולא תהווה עילה להתשתחרר ממחוייבותיהם כלפי המוכר, והרוכשים יהיו מנועים מלטעון כנגד המוכר טענה או תביעה מכל סוג שהוא לרבות כי הרוכשים מכרו את דירתם או כי חוזה השכירות לגבי הדירה בה הינם מתגוררים הגיע לקיצו. ד. במקרה שהמוכר יאחר במסירת החזקה מעבר לתקופות הנקובות בסעיף קטן א' ו/או ב' ובנסיבות התלויות במוכר ובאשמתו מתחייב המוכר לשלם לרוכשים סך המפורט בסעיף 7 לטופס ההסכם בגין כל חודש איחור במסירת החזקה". 3. הנתבעים נטלו הלוואות לצורך מימון הרכישה, מטפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ (להלן: "בנק טפחות"). ההלוואה הובטחה באמצעות משכון זכויותיהם החוזיות של הנתבעים, בדירה שרכשו. בנק מזרחי, הנפיק לרוכשים ערבויות, בהתאם להתחייבותו (להלן: "ערבויות חוק המכר"), בגין כספי התמורה שהעבירו הנתבעים, לחשבון הליווי של הפרויקט. סכומים אלה הסתכמו ב-484,000 ₪. הבנק הוציא בגין תשלומים אלה, 3 ערבויות, האחת על סך 280,000 ₪, השניה על סך 193,000 ₪, והשלישית על סך 11,000 ₪. 4. הקבלן נקלע לקשיים כספיים, ולא עמד בהתחייבויותיו בבנק מזרחי. לפיכך, נקט הבנק בחודש יוני 2003, בהליך למימוש השעבוד, שהוטל לטובתו על הפרויקט, ולבקשתו מונה בחודש ינואר 2004, ב"כ התובעת, עו"ד אלישע כהן, ככונס נכסים לפרויקט במסגרת פש"ר (מח' ב"ש) 9289/03. יודגש, כי עו"ד כהן מונה כונס נכסים, ביחס לשלב א' של הפרויקט בלבד, הכולל את בנין "ברקת", בו נמצאת הדירה מושא ההסכם. 5. ביום 25.8.03 - לאחר הגשת הבקשה למינוי כונס נכסים לפרויקט, וקודם מינוי הכונס כאמור לעיל, נכרת בין הקבלן והנתבעים הסכם לרכישת דירה בת 4 חדרים, בשלב ב' של הפרויקט - בנין "ספיר", תמורת סך 138,000 דולר ארה"ב - סכום הזהה לסכום התמורה בהסכם הראשון. הקבלן התחייב למסור את הדירה האמורה לנתבעים, תוך 14 חודשים ממועד חתימת ההסכם, שאם לא כן, ישולם פיצוי בסך 400 דולר לחודש, החל מיום 1.10.03 (להלן: "ההסכם השני"). ביום 5.9.03 חתמו הקבלן והנתבעים, על הסכם נוסף, שעניינו ביטול ההסכם הראשון (להלן: "הסכם הביטול"). במבוא להסכם הביטול הוצהר: "הואיל: ובין הצדדים נחתם הסכם ביום 12/10/01 לרכישת דירה מס' 27 בקומה ח' בבניין ברקת הכוללת 3 חדרים וסלון בגוש 38035 חלקה 48 מגרש מס' 21 (להלן: "הדירה") במחיר של 138,000 $. והואיל: והרוכשים מעונינים לבטל את ההסכם שנחתם בין הצדדים מיום 12/10/01. והואיל: המוכר מסכים לבטל את ההסכם והכל התנאים כמפורט בהסכם זה". בסעיף 4 להסכם נקבע: "כל התשלומים ששולמו על ידי הרוכשים בגין רכישת הדירה יוחזרו במלואם לרוכשים". לטענת הנתבעים, בוצעה החלפת הדירות, בדרך של ביטול ההסכם הראשון וכריתת ההסכם השני, מאחר שבמועד המסירה, לא הושלמה בנית הדירה מושא ההסכם הראשון, והיא לא היתה ראויה למגורים. ההחלפה הוצעה, לטענתם, ע"י הקבלן, אשר הציג בפניהם מצג שווא, לפיו יקבלו את הדירה בשלב ב' של הפרויקט, במקום הדירה שרכשו בשלב א' של הפרויקט, אלא שלימים נודע להם, שהדירה האמורה בשלב ב' של הפרויקט נמכרה לצד ג'. יצוין ויודגש - דבר ביטול ההסכם הראשון, לא הובא לידיעת התובעת, והנתבעים לא פנו אל התובעת, בדרישה להחליף את ערבויות המכר, שהוצאו בגין ההסכם הראשון, בערבויות מכר בגין ההסכם השני. 6. הנתבעים לא עמדו, לטענת התובעת, בהתחייבויותיהם, כלפי בנק טפחות, ע"פ הסכם ההלוואה. לפיכך, העמיד בנק טפחות, את ההלוואה לפרעון מיידי, והגיש בקשה למימוש המשכון שהוטל על זכויות הנתבעים, ביחס לדירה מושא ההסכם הראשון. עובר להגשת הבקשה לביצוע המשכון, התמזג בנק טפחות לתוך בנק מזרחי (המיזוג הושלם בתחילת שנת 2005). שם הבנק שונה במסגרת המיזוג לבנק מזרחי טפחות בע"מ, היא התובעת. יחד עם זאת, המשיכה התובעת לנהל את פעילויות שני הבנקים שהתמזגו, במסגרת שני אגפים שונים - "אגף טפחות" ו"אגף מזרחי". בקשת ביצוע המשכון הוגשה ע"י אגף טפחות של התובעת, וכך גם התביעה הראשית בתיק שבפנינו. עו"ד אלישע כהן, ב"כ התובעת, מונה ככונס נכסים לצורך מימוש המשכון. הדירה מושא ההסכם הראשון, נמכרה במסגרת הליכי כינוס נכסים, בחודש מרץ 2008, בהסכמת הנתבעים, כעולה מן המסמכים שצורפו לתצהיר עדותו הראשית של עד התובעת, מר זילבר. מתוך תמורת המכירה, הועבר סך 40,000 ₪, לאגף מזרחי של התובעת, אשר כזכור, היה הבנק המלווה של הפרויקט, בגין מכתב החרגה שהוציא, על מנת לאפשר העברת הזכויות בנכס, במסגרת הסדר, בין שני אגפי התובעת. לטענת התובעת, לא כיסתה התמורה שהתקבלה, בגין הנכס, את חובם של הנתבעים, בגין ההלוואה שנטלו מבנק טפחות, ועובר להגשת התביעה, נותרה לחובתם יתרה בסך כ-280,000 ₪. התובעת הגישה אפוא נגד הנתבעים, תביעה בסדר דין מקוצר, אותה העמידה על סך 150,000 ₪ (התביעה הראשית). הנתבעים הגישו בקשות רשות להתגונן, במסגרתן טענו, בין היתר, כי שילמו לקבלן, את מלוא התמורה, בגין הדירה שרכשו במסגרת ההסכם הראשון, וכי התקיימו התנאים למימוש ערבויות חוק המכר שהוציא בנק מזרחי לטובתם. הנתבעים טענו, כי התובעת (אגף מזרחי), נמנעה בחוסר תום לב ממימוש הערבויות, ומצד שני, נמנעה התובעת (אגף טפחות) בחוסר תום לב, מלדרוש מימוש הערבויות. התובעת העדיפה, לטענתם, את האינטרסים שלה, על פני החובות שחלו עליה מכח דין, הן כבנק מלווה, אשר הוציא ערבויות חוק מכר, והן כבנק למשכנתאות, אשר העמיד לנתבעים הלוואה מובטחת במשכנתא. בהחלטתו מיום 2.11.09, קיבל כב' הרשם (כתוארו אז) ע. כפכפי, את בקשות הנתבעים, והרשה להם להתגונן מפני התביעה בטענות שהעלו. ביום 10.6.10, הגיש הנתבע תביעה שכנגד, במסגרתה תבע סעד הצהרתי, לפיו נפתח תיק ההוצל"פ ע"י בנק טפחות (למימוש המשכון על הדירה מושא ההסכם הראשון), שלא כדין, וכן תבע לחייב את התובעת בתשלום סכומי הערבויות, שהוציא בנק מזרחי לטובת הנתבעים. יצוין, כי התביעה שכנגד, מתייחסת בין היתר, לערבות בסך כ-75,000 ₪, שהוציא בנק מזרחי בשלב מאוחר, בעקבות דו"ח שהזמינה התובעת, ואשר הצביע על תשלומים ששילמו הנתבעים ישירות לקבלן, ולא בדרך של הפקדה לחשבון הליווי בבנק מזרחי. סכום התביעה נכון למועד הגשתה - כ-954,000 ₪. התובעת התגוננה מפני התביעה שכנגד. בכתב ההגנה טענה, כי לא קמה לנתבע עילה לחילוט הערבויות, ע"פ התנאים הנקובים בכתב הערבות, או ע"פ הוראות חוק המכר. כן טענה, בין היתר, כי התחייבויותיה ע"פ כתבי הערבות, פקעו עם ביטול ההסכם הראשון, וחתימת ההסכם השני. התובעת עמדה על כך, שהנתבעים לא שילמו, את מלוא התמורה בגין הדירה, בדרך של הפקדה לחשבון הליווי, בהתאם להתחייבויותיהם. לטענת הנתבעת, עם מינוי כונס הנכסים לפרויקט, פנה הכונס אל רוכשי הדירות, ובכללם הנתבעים, בדרישה להשלים את יתרת התמורה שלא הופקדה לחשבון הליווי, כתנאי למסירת חזקה בדירות שרכשו, אלא שהנתבעים סירבו להצעה וטענו, בין היתר, כי הדירה אינה ראויה למגורים. הצדדים ניהלו בהמשך, מו"מ בשיתוף הקבלן, אלא שלא הגיעו להסכמה. לאחר מכן, חדלו הנתבעים לשלם, את ההחזרים החודשיים, בגין ההלוואה שהעמיד להם בנק טפחות. עוד טענה התובעת בין היתר, כי הנתבע אינו זכאי למימוש הערבות הנוספת, על סך כ-75,000 ₪, אשר הוצאה במסגרת ניסיון להגיע לפשרה בין הצדדים, בגין סכומים ששולמו לטענת הנתבע, שלא באמצעות חשבון הליווי. 7. לתובעת העידו מר חיים זילבר, מורשה חתימה במחלקת גבית משכנתאות אצל התובעת, מר אלי לזרי, מנהל תחום בנקאות עסקית בסניף באר שבע של התובעת, ועו"ד גב' הדר אורן, אשר עבדה במשרד ב"כ התובעת במועדים הרלוונטיים, וטיפלה בענין כינוס הפרויקט. כל אחד מן הנתבעים העיד לעצמו. 8. סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, מורה: "הבטחת כספי הקונה לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על שבעה אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה, והכל על אף האמור בחוזה המכר: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו הקפאת הליכים, צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור, או מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את ההחזקה בדירה, ואולם ביטול חוזה המכר כשלעצמו לא יהווה מניעה מוחלטת לעניין זה; השר, בהסכמת המפקח, רשאי לקבוע לעניין זה את נוסח הערבות הבנקאית;". לטענת הנתבעים, התקיימו התנאים למימוש הערבויות, משום שהמניעה להעברת הזכות בדירה ע"פ ההסכם הראשון, באה מחמת כינוס הנכסים, שהוטל על זכויות הקבלן ונכסיו. התובעת טענה כאמור, כי לא התקיים אף אחד מן התנאים האמורים. לטענתה, לא הועברו הזכויות בדירה לנתבעים, בשל אי תשלום מלוא התמורה ע"פ ההסכם הראשון, ובגין ביטול ההסכם ע"י הנתבעים. לטענתה, חלק היתרה שלא הופקד לחשבון הליווי, הסתכם ב-112,000 ש"ח, וגם לאחר הפחתת סך 75,120 ₪, בו הכירה התובעת במסגרת המו"מ בין הצדדים, בהסתמך על דו"ח שערך רו"ח מחלב, כתשלום ששולם לקבלן, שלא בדרך של הפקדה לחשבון הליווי, הרי עדיין נותרו הנתבעים חייבים, על חשבון התמורה, יתרה בסך 37,000 ₪ (קרן). כן טענה בהקשר זה, כי הנתבעים יכולים היו לקבל את הדירה, שבנייתה כבר הושלמה, עובר למו"מ בינה ובין הכונס, אילו רק נאותו לשלם, את יתרת התמורה. מכאן לשיטתה, כי המניעה להעברת הזכויות, קמה מחמת התנהגות הנתבעים, ולא מחמת אחת הסיבות המנויות בחוק, ובכתבי הערבות עצמם. 9. במסגרת ת"א (שלום ב"ש) 1274/06 באואר ראובן ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', נדונה תביעה של רוכשי דירות אחרים בפרויקט (בנין "ברקת"), נגד התובעת כאן, להורות לה לכבד ערבויות חוק מכר שהוציאה לטובתם, במסגרת ליווי הפרויקט. כמו הנתבעים בענייננו, חתמו גם התובעים באותו ענין, ה"ה באואר, על הסכם ביטול לרכישת הדירה הראשונה, עם הקבלן (חברת אזולאי עמרם), ובהמשך, כרתו עמו הסכם לרכישת דירות, בבנין אחר בפרויקט. הדירות האמורות לא נמסרו להם עובר להגשת התביעה, כיוון שנמכרו לצד ג'. בפסק דינו של בית משפט השלום באותו ענין, התקבלה התביעה, משנקבע, כי קמה עילה לחילוט הערבויות, משום שהעברת הזכויות בדירה הראשונה, שרכשו התובעים שם, נמנעה בשל צו כינוס הנכסים שהוטל על הקבלן. נקבע, כי המצב אליו נקלעו התובעים שם, כאשר כספם שולם לקבלן, אך לא קיבלו דירה תמורתו, הינו המצב, אותו נועדה הוראת החוק למנוע. נקבע, כי הבנק הפר חובותיו ע"פ דין, בכך שסירב להעביר את הכספים מחשבון הליווי, אל הבנק שליווה את שלב ב' של הפרויקט, ובכך, מנע מן התובעים, לקבל בטוחה חלופית לכספם. כן נקבע, כי הימנעות מחילוט הערבויות, גרמה להתעשרות הבנק שלא כדין. הנתבעת באותו הליך - התובעת בענייננו - ערערה על פסק דינו של בית משפט השלום. הערעור התקבל, בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד בבאר שבע, בע"א (ב"ש) 1209/08 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראובן באואר ואח'. בפסק הדין בערעור נקבע, בין היתר: "בימ"ש קמא קבע שמאחר ומונה כונס נכסים לפרוייקט קמה עילה לחלט הערבויות. ככלל נכון הדבר, אלא שהעילה לחילוט ערבויות קמה מכח נוסח הערבות ובאותם מקרים בהם "...המוכר לא יוכל להעביר לכם את הזכות בדירה מחמת אחת או יותר מארבע הסיבות הבאות - עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע, צו לקבלת נכסים, צו פירוק, צו למינוי כונס נכסים...". התנאי המהותי לחילוט ערבות חוק מכר, חוסר יכולת של המוכר למסור הדירה מפאת ארבעת העילות שפורטו לעיל - בעניינינו אף אחת מהעילות אינה מתקיימת, כיוון שבפרויקט בו מונה כונס הנכסים נמסרו הדירות כולן. לו הדירות בפרויקט הליווי לא היו נמסרות כיוון שמונה כונס נכסים שלא הצליח למסור הדירות, אכן קמה הזכות לחלט הערבויות, אך משביטלו המשיבים את ההסכם לרכישת הדירה הראשונה, הרי שלא קמה זכותם לחלט הערבויות כיוון שלא מינויו של כינוס הנכסים מנע קבלת הדירה, אלא ביטול ההסכם הרכישה ורכישת דירה אחרת". הטענה, כי המערערים זכאים לדרוש השבת התמורה, בדרך של חילוט הערבויות, נדחתה בפסק הדין, ולענין זה נפסק: "... זאת ועוד, החובה להחזיר הכסף על פי ההסכם אינה על הבנק אלא על החברה. הצדדים סיכמו ביניהם על דרך ההשבה, לא על ידי החזרה בפועל של הכסף, אלא זקיפת הכספים ששולמו על חשבון רכישת הדירה החדשה. דהיינו על פי ההסכם בין החברה למשיבים לא קמה להם הזכות לדרוש השבתה כספים מהבנק או מהחברה לאור הסיכום שכספים אלה יזקפו על חשבון רכישת הדירה החדשה. גם טענת המשיבים שרצו לקבל הכסף מהבנק כדי להפקיד הכסף לחשבון ליווי אחר, אין בה ממש, כיוון שכפי שהעיד המשיב 1, בנין יהלום בו נרכשו הדירות האחרות, לא היה מלווה בליווי בנקאי. התנהלות הצדדים מלמדת כי, הכספים בפועל נזקפו על חשבון רכישת הדירה השניה והשלישית...". ביהמ"ש המחוזי הנכבד, דחה את הטענה, בדבר חוסר תום לב מצד הבנק בקובעו: "לא אוכל להסכים לקביעת ביהמ"ש כי הבנק פעל בחוסר תום לב ולא בהגינות, שעה שלא העביר הכספים למשיבים, ובכך הותיר אותם קרחים מכאן ומכאן. בניגוד לקביעת ביהמ"ש לא הבנק הוא שגרם לפגיעה במשיבים. הפגיעה במשיבים מקורה בהתנהלותם והתנהלות החברה שעה שלא הסדירו את נושא הערבות הבנקאית עם ביטול העסקה הראשונה והסכימו כי הכספים יזקפו לזכות הדירה השניה שנרכשה. החובה להחזיר כספים היא על החברה ולא על הבנק. מי שחב כלפי המשיבים היא החברה ולא הבנק, מי שהיה צריך לפעול להשבת הכספים היא החברה, בודאי באותה תקופה שעה שהיתה סולבנטית גם אם מדובר בהסכם ליווי. עם כל הצער למצב אליו נקלעו המשיבים, דין הערעור להתקבל. המשיבים אינם היחידים שנפגעו כתוצאה מקריסת החברה, אך עדיין עומדת להם הזכות לקבל דירה 25 בפרויקט הנ"ל, בניגוד לקביעת בית המשפט שאינם זכאים לטעון לכך. המשיבים זכאים לדירה זו כיוון שהכספים ששולמו נותרו בחברה ולא הוחזרו להם והסכם הרכישה לדירה השלישית לא בוטל". בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד, במסגרת רע"א 4545/10, נדחתה, בהחלטת ביהמ"ש העליון הנכבד, משנמצא, כי לא עוררה שאלה עקרונית החורגת מן הסכסוך הפרטני. לגופם של דברים, נקבע בהחלטה האמורה: "אף לגופו של עניין, קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הפרת חוזי יהלום (ככל שהיתה) אינה מביאה (בהעדר הודעה מצד המבקשים על ביטולם) לפקיעתם, ובודאי אינה מקימה לתחייה את חוזה ברקת - מקובלת עלי. גם ממצאיו ביתר הסוגיות מסתברים לגופם. אכן, מדובר במצב מצער, אך יש לזכור, כי בענייננו המבקשים ביטלו את חוזה ברקת, ובאמצעות כספם המוחזר מחוזה זה רכשו דירה אחרת בפרויקט שהקימה החברה ושנוהל ללא ליווי בנקאי (ובכל מקרה, ללא ליווי של המשיב 1). בעשותם זאת ניתקו המבקשים את הקשר עם הבנק המשיב, ואין הוא הכתובת המתאימה לתלונותיהם (אשר יתכן שיש בהן ממש אל מול החברה, בלי שכל התמונה ידועה לנו) במצב העגום אליו נקלעו". בפסקת הסיכום חזר ביהמ"ש העליון הנכבד וקבע: "סוף דבר, המבקשים ביטלו חוזה לרכישת דירה בפרויקט שנוהל בליווי בנקאי, והשתמשו בכספים אלה כדי לקנות דירה בפרויקט אחר - אשר למרבה הצער מבחינתם לא לווה על ידי הבנק המשיב בתיק זה (ויתכן שלא לווה כלל). בנסיבות אלה פקע הקשר החוזי (הישיר והעקיף) בין המבקשים לבנק - ואף אם נפלו פגמים באופן בו ליוה הבנק את פרויקט ברקת (כפי שטוענים המבקשים בסעיפי 5-8 לבקשה), אין הם נוגעים עוד לענייננו". ההלכה המנחה שנפסקה ע"י ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בענין באואר, מתייחסת לנסיבות דומות, לנסיבות בתביעה דנא, והטעמים שהובילו לקבלת עמדת הבנק באותו ענין, מתקיימים, לסברתי, גם במחלוקת שבין הצדדים בתיק זה, כפי שיפורט להלן. ישום ההלכה האמורה בענייננו, מוביל אפוא, לדחיית טענות הנתבעים, לענין ערבויות חוק המכר. 10. הדירה שרכשו הנתבעים בהסכם הראשון, מצויה באותו בנין, בו נמצאת גם הדירה שרכשו ה"ה באואר, במסגרת ההסכם הראשון שם, בנין "ברקת". כפי שנקבע בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד, נמסרו יתר הדירות בבנין, לרוכשיהן. הקביעה: "...בענייננו אף אחת מן העילות (לחילוט ערבויות - ג.ג.) אינה מתקיימת, כיוון שבפרויקט בו מונה כונס הנכסים נמסרו הדירות כולן", נכונה אפוא, גם ביחס למחלוקת בתביעה שבפנינו. לא רק זאת, אלא שבענייננו הוכח, כי הנתבעים יכולים היו, לקבל את הדירה בשלב א' של הפרויקט, כפוף להשלמת התמורה, ותשלום סכום נוסף, אותו שילמו יתר רוכשי הדירות בפרויקט לכונס הנכסים, לצורך השלמת הבניה, אלא שהנתבעים סירבו לכך. כן הוכח, בעדותה של עו"ד גב' אורן, אשר טיפלה בהשלמת הפרויקט ומסירתו, מטעם כונס הנכסים, כי בעת שניהלה משא ומתן עם הנתבעים, הושלמה כבר בנית הדירה, ונותרו לביצוע עבודות גמר שונות, כאשר הוצע לנתבעים לקבל את הדירה, תוך השלמת העבודות הנחוצות. לענין זה העידה עו"ד גב' אורן: ש: המבנים היו צריכים השלמת בנייה? ת: לגבי הדירה של גואטה, אני זוכרת שהיו מס' דברים בודדים שהיה להשלים בדירה הספציפית שלו ובשלב הזה אני כן הייתי מעורבת בתיק, אני זוכרת דברים קטנים, בסכומים עשרות בודדות של אלפי שקלים. ממש השלמות, חרסינות פה, ניאגרה. ש: חשמל היה בדירה? ת: לדעתי כן, יכול להיות שאני לא זוכרת. ש: מים? ת: לדעתי כן, לדעתי היתה מושלמת למסירה למעט פגמים בודדים שהיה אפשר להתגבר עליהם באלפי שקלים. ניהלתי משא ומתן עם גואטה ודיברנו על אופציה להשלים את מה שחסר בסכומים קטנים, אשר לא היו בשמיים שלא יכל לקבל את הדירה. ש: את לא יכולה להגיד בוודאות שהיה חשמל ומים בדירה. ת: אני לא יכולה להגיד בוודאות. אם אתה אומר לי , אז אתה אומר לי, אני עדיין לא זוכרת. ש: את סבורה שהדירה יכולה להימסר בלי חשמל ומים? ת: אני זוכרת שאפשר היה להיכנס לדירה עם סכומים קטנים. הרבה דירות אחרות אני כן מסרתי לכן חשמל ומים היו בבניין, היו דיירים שהוציאו חשמל מחדר מדרגות כי הם גרו באופן פירטי בדירות. בקיצור היתה תשתית". 11. כאמור, בענין באואר נפסק, כי "...משביטלו המשיבים את ההסכם לרכישת הדירה הראשונה, הרי שלא קמה זכותם לחלט הערבויות כיוון שלא מינויו של כינוס הנכסים מנע קבלת הדירה, אלא ביטול ההסכם הרכישה ורכישת דירה אחרת". נראה, כי מסקנה זו תקפה גם בענייננו, נוכח הסכם הביטול, בין הנתבעים והקבלן. הנתבע טען בענייננו, כי הסכם הביטול, וההסכם השני, לא דווחו מעולם לרשויות המס (כאשר בענין באואר העיד התובע שם בתצהיר עדותו הראשית, שביטול העסקה הראשונה דווח לרשויות), ואולם, הנתבעים בענייננו, לא טענו, כי ביטלו את הסכם הביטול, ומכאן שהוא תקף. על כן, ביחס למסקנה זו, אין כל שוני רלוונטי בין הנתבעים בענייננו ובין ה"ה באואר. יוער, כי בניגוד להתנהגותם של ה"ה באואר, אשר הודיעו לדבריהם, לבנק, על ביטול הסכם המכר, סמוך לאחר חתימת הסכם הביטול (כעולה מתצהיר עדותו הראשית של מר באואר), הרי שבענייננו, נמנעו הנתבעים מלהביא לידיעת התובעת דבר ביטול ההסכם הראשון, וזאת בניגוד ברור להתחייבותם המפורשת, במסגרת סעיף 9 בנספח ב' להסכם הראשון, "...להודיע לבנק על ביטול ההסכם מסיבה כל שהיא, מיד עם ביטולו". 12. נראה, כי מתקיים בענייננו, גם הטעם הנוסף, בגינו נתקבלה עמדת הבנק בענין באואר, לפיו "...החובה להחזיר הכסף על פי ההסכם אינה על הבנק אלא על החברה. הצדדים סיכמו ביניהם על דרך ההשבה, לא על ידי החזרה בפועל של הכסף, אלא זקיפת הכספים ששולמו על חשבון רכישת הדירה החדשה. דהיינו על פי ההסכם... לא קמה להם הזכות לדרוש השבת הכספים... לאור הסיכום שכספים אלה ייזקפו על חשבון הדירה החדשה". אמנם, בהסכם הביטול שנכרת בין הקבלן וה"ה באואר, הותנה מפורשות: "...כי כל התשלומים ששולמו ע"י התובעים עבור הדירה בבנין "ברקת" יועברו לזכותם, על חשבון רכישת דירה בבנין "יהלום"" (הציטוט מתוך פסק דינו של בית משפט השלום הנכבד בת"א 1274/06, בסעיף 6), ואילו בהסכם הביטול, בין הנתבעים והקבלן בענייננו, לא נכללה תניה כזאת, אלא שמעדות הנתבע נלמד, כי בינו ובין הקבלן אכן סוכם, כי השבת התמורה בגין ביטול ההסכם הראשון תינתן באמצעות הדירה בשלב ב' של הפרויקט. לענין זה העיד הנתבע, בתצהיר עדותו הראשית: "הקבלן, אשר הודיע כי חברת אזולאי הינה על סף חדלות פירעון ולא תשלים את פרויקט שלב א', הציע לי לקבל השבה בשווי, בדמות החלפה של הדירה שרכשתי בשלב א' של הפרויקט (בניין "ברקת") בדירה גדולה יותר באותו הפרויקט (בבניין "ספיר") יצוין כי גם דירה זו טרם הושלמה ולא היתה ראויה למגורים. לא הו בה כלי סניטציה, ברזים, כיורים, דלתות וכו' אך עם זאת, סיכויי הכניסה לדירה היה טובים יותר... ואכן, מאחר שטרם נמסרה הדירה במועדה, ביום 05.09.03 נעשה בין הקבלן לביני ולבין גרושתי הסכם השבה בו שונה ההסכם המקורי באופן שבו מועד המסירה יתאחר ואנו נקבל דירה אחת באותו פרויקט והכל עקב מצג שהציג בפני הקבלן, שלפיו אני וגרושתי נקבל דירה בשלב ב' של הפרויקט", ובהמשך: "למעשה, הייתי אמור לקבל לידי את תמורת הדירה, בדמות דירה אחרת ובכך היה נסגר הגולל על פרק זה, אך בפועל לא קיבלתי את כספי בחזרה, לא בפועל ובלא בשווי בעין בדמות דירה, קרי שילמתי כספים שבנק מזרחי ערב להן, הייתי אמור לקבלם בחזרה, בדרך זו או אחרת, אך לא קבלתי מאום ומכאן, זכאותי לממש את הערבויות". יודגש, כי תמורת הדירה בהסכם השני, זהה לתמורת הדירה שבהסכם הראשון (138,000 דולר בגין כל אחת מן הדירות), כאשר על פני הדברים, הדירה בשלב ב' של הפרויקט, גדולה מהדירה בשלב א' של הפרויקט, ובהסכם הביטול לא נקבע כל מנגנון אחר, של השבת התמורה ששולמה במסגרת ההסכם הראשון. מעבר לאמור, נראה כי התשלומים ששילמו הנתבעים, בגין הדירה בשלב א' של הפרויקט, נזקפו בפועל, על חשבון התמורה עבור הדירה מושא ההסכם השני, בשלב ב' של הפרויקט. לענין זה העידה עו"ד אורן: "...אוסיף ואציין, כי למיטב ידיעתי, הנתבעים נכללים ברשימת רוכשי הדירות בשלב ב' של הפרויקט, ככל הנראה בהתאם להסכמה שהגיעו עם הקבלן ולפיה ההסכם ביחס לדירה בשלב א' מבוטל והדירה מוחלפת בדירה בשלב ב' (כפי שנעשה על ידי דיירים רבים בפרויקט) כאשר המנהל המיוחד שמונה לשלב ב' של הפרויקט, הכיר בתשלומים ששולמו על ידי הנתבעים לחשבון הליווי, כתשלומים על חשבון הדירה בשלב ב'". הנתבעים לא הכחישו דברים אלה, ואין חולק, כי בהליך אחר, המתייחס לשלב ב' של הפרויקט, ומתנהל בביהמ"ש המחוזי הנכבד בבאר שבע, אכן עומדים הנתבעים על הטענה, כי הם זכאים לקבל זכויות בדירה בשלב ב' של הפרויקט, בגין התשלומים ששילמו עבור הדירה הראשונה, במסגרת ההסכם הראשון. בסיכומי הנתבעים נטען, כי טענת התובעת בדבר זכותם הנטענת של הנתבעים, לדירה בשלב ב' של הפרויקט, מהווה הרחבת חזית אסורה, ואולם, טענה זו יש לדחות, שכן התובעת העלתה טענה זו במפורש, בסעיף 28 בכתב ההגנה לתביעה שכנגד. הנתבע נחקר לענין עמדת הנתבעים במסגרת ההליך האחר, ונדמה, כי התקשה להשיב תשובה ישירה וחד משמעית לענין זה: "ש. אתה סיפרת קודם, שלטענתך, אתה לא זכאי לדירה בשלב ב' כי לא דיווחת ולא חתמת על מסמכים, זה נכון? ת. כן. ש. אתה אומר את זה עכשיו לפרוטוקול שאתה לא זכאי לדירה בשלב ב'? ת. שאלה קשה שאלת. ש. אתה אומר את זה עכשיו לפרוטוקול שאתה לא זכאי לדירה בשלב ב'? ת. קצת קשה לי לדעת מבחינה חוקית משפטית. ש. לפי מה שאתה חושב? ת. נגיד ככה, שכל סכום שלא יוכר ע"י בנק מזרחי ששילמתי לו, כל סכום שלא יוכר לי, יוכר לי בשלב ב'. ש. אתה טוען ששילמת על חשבון הדירה בשלב א' 559,000 ₪? ת. נכון. ש. ועכשיו אתה אומר לנו, שאם המנהל המיוחד בשלב ב' יכיר לך בכל הסכום שלטענתך שולם לבנק מזרחי, אז אין לך טענה כלפי בנק מזרחי? ת. לא זה מה שאמרתי. אמרתי שאם ייגמר ההליך הזה לגבי הערבויות מכר ומה שהופקד בחשבון הליווי. אם תינתן החלטה שמגיע לנו לקבל את ערבויות חוק המכר חזרה. רק מה שהפקדנו לחשבון הליווי, כל סכום מעבר לזה ששילמתי לקבלן, הרי הקבלן קיבל את הכסף עובר לשלב ב'. אם הבנק לא יכיר בכל הסכומים ששילמתי לבנק המזרחי או לקבלן, הסכומים האלה עומדים לזכותי בשלב ב'.". 13. הנתבעים טענו, כי יש להחיל בענייננו, את ההלכה הפסוקה שנקבעה בע"א 9011,7261/10 בנק הפועלים בע"מ נ' שמואל אלישוב ואח', שם נקבע, בנסיבות בהן בוטלו הסכמי מכר בגין דירות שנרכשו, אך לא נמסרו ע"י הקבלן, שנקלע להליכי חדלות פרעון, וכאשר הוכח, שבחשבון הליווי הצטברו סכומים "כפולים" בגין אותן דירות, כי על הבנק המערער, לממש את ערבויות המכר, ולהעביר את הסכומים המובטחים לבנק למשכנתאות. בסיכומי התשובה מטעם התובעת, נטען לענין זה: "המקרה של אלישיוב שונה מעניינינו שכן בעניין אלישיוב נרכשו דירות ושולמה תמורתם (או חלקה) לח-ן הליווי, ההסכמים בוטלו בהסכמה וסוכם, כי כל המשכנתאות יגררו לדירות החדשות שנרכשו. בפועל, המשכנתאות לא נגררו וניטלו משכנתאות חדשות לרכישת הדירות החדשות". סבורני, כי אין בענייננו תחולה להלכה שנפסקה בענין אלישיוב, נוכח השוני המשמעותי בעובדות המקרים. זאת, כאשר מעבר לנטען בענין זה בסיכומי התשובה, הרי שבענין אלשיוב נקבע, בשונה מענייננו, כי "...בנק הפועלים ידע על הביטול, ולמצער היה עליו לדעת אודותיו, נוכח העובדה שדירות אלה נמכרו לאחרים שכספיהם הופקדו בחשבונות הליווי, והבנק אף אפשר את רישומן במנהל מקרקעי ישראל על שם הרוכשים החדשים באמצעות מכתבי החרגה מהשעבוד לטובתו". נזכיר, כי בענייננו לא ידעה התובעת על ביטול ההסכם הראשון, אלא לאחר זמן רב, ולאחר מימוש המשכון על הדירה. כן נקבע באותו ענין, כי: "...חובת המוכר להשבה, הקמה עם הביטול, טרם קוימה". זאת, בניגוד לענייננו, כאשר כפי שפורש לעיל, יש לראות בזקיפת התשלומים, על חשבון התמורה בגין הדירה בשלב ב', כהשבת התמורה על פי הסכם הביטול. בענין אלישיוב נפסק, כי "...ערבות חוק המכר שהבטיחה את זכות הבעלות בדירה, עשויה להבטיח, בנסיבות מסוימות ובלתי רגילות כי בענייננו, את זכות ההשבה שצמחה בעקבות הביטול...", ובהמשך נקבע: "...נוכח האמור לעיל ובנסיבות ייחודיות אלה, כאשר חוזי המכר המקוריים בין חפציבה לאחים אלישיוב בוטלו, הדירות נמכרו בשנית ובחשבון הליווי הצטברו הלכה למעשה סכומים "כפולים" בגין הדירות, סבור אני כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא הינה תוצאה נכונה וצודקת. בנסיבות אלו קיימת הצדקה לקביעה שערבות חוק המכר מבטיחה את השבת הכספים...". סבורני, כי נוכח האמור לעיל, לא מתקיימות אותן "...נסיבות מסוימות ובלתי רגילות". 14. יש לדחות את טענות הנתבעים, לפיהן נהגה התובעת בחוסר תום לב כלפיהם, מן הנימוקים בגינם נדחתה טענה זו, בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בענין באואר. לא למותר לציין לענין זה, כי הנתבעים עצמם, הפרו את החוזה בין הצדדים, הפרות משמעותיות, הן בכך שלא הודיעו לתובעת, על ביטול ההסכם הראשון, בניגוד להתחייבותם המפורשת, בסעיף 9 בנספח ב' להסכם, והן בכך, ששילמו סכומי כסף גדולים, ישירות לקבלן, ולא לחשבון הליווי, בניגוד להתחייבותם בסעיף 3.ו, בנספח התנאים הכלליים להסכם. משמעות הפרות אלה מתעצמת, על פני הדברים, בהיות הנתבע מתווך במקצועו, אשר אף נתן שירותי תיווך לקבלן, ואין חולק, כי הבין משמעות ההתחייבויות שנטל על עצמו. 15. נוכח האמור לעיל, יש לדחות את התביעה שכנגד. אשר לתביעה הראשית, הרי שסכום החוב, הוכח בעדותו של מר חיים זילבר, על צרופותיה, ומתוך הרשומות המוסדיות שצורפו לכתב התביעה, ונזכיר, כי התביעה לא הוגשה על מלוא החוב, אלא הועמדה על סך 150,000 ₪ בלבד. יתר טענות ההגנה, שפירטו הנתבעים בבקשות הרשות להתגונן ובסיכומיהם, שעיקרן, חוסר תום לב מצד התובעת, בעמידה על זכויותיה החוזיות, נשענות על אותן טענות שנטענו בתביעה שכנגד, ואשר נדחו לעיל. מכאן, שיש לקבל את התביעה הראשית. 16. התביעה הראשית מתקבלת אפוא, והתביעה שכנגד נדחית. נוכח סכומי התביעות והיקף ההתדיינות, ישלם הנתבע לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ (17,550 ₪), והוצאות המשפט בסך 3,000 ₪, ואילו הנתבעת (אשר לא היתה צד לתביעה שכנגד), תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 5,000 בתוספת מע"מ (5,850 ₪), והוצאות משפט בסך 1,000 ₪. בנק מלווהמקרקעין