הבטחת הכנסה - ניכוי ירושה שקיבל הבעל

- : . . העובדות לתובעת משולמת גמלת הבטחת הכנסה מחודש 6/02 באופן לא רצוף . החל מחודש 7/06 מקבלת התובעת גמלה ברצף . מפברואר 2010 נזקפת לתובעת הכנסה מנכס העזבון של חמיה, בסווחרה אלשרקיה .אבי בעלה נפטר בחודש ספטמבר 2008. לחמיה בסווחרה קרקע בשטח 830 מ"ר ועליה שני מבנים. אחד בית ישן ובו דירה שהיתה של המנוח ומחסן. (להלן: המבנה הישן -מבנה 1 בחוו"ד השמאי) על הקרקע מבנה נוסף בין 4 קומות .בכל קומה יחידת דיור דהיינו 4 יחידות דיור .(להלן :המבנה החדש- מבנה 2 בחוו"ד השמאי). לא היתה מחלוקת כי לא נותרה קרקע עודפת בהתחשב בצורת המגרש.(סע' 10.14 לחוו"ד השמאי לבעל התובעת שישית בעזבון אביו המנוח . המחלוקת נוכח הוראות חוק הבטחת הכנסה תשמ"א- 1980 (להלן החוק), ותקנות הבטחת הכנסה (להלן: התקנות),מה שיעור זכויות בעל התובעת במבנה החדש, והערך של זכויותיו בקרקע ובמבנה הישן בהתחשב בשישית חלקו בירושה. וכתוצאה מהו הניכוי שיש לנכות מהגמלה. הכרעת הדין התובעת הגישה תביעתה בגין דחיה בעילת אי שתוף פעולה. בתחילת ההליך חזר בו הנתבע מעילה זו , ואישר זכאותה מחודש פברואר 2010 בניכוי הכנסה רעיונית מהנכסים שהוריש חמיה. בכתב ההגנה המתוקן העמיד את סכום הניכוי בגין הכנסה רעיונית על 404 ₪ לחודש. אין מחלוקת כי לחמיה המנוח היתה קרקע בסוואחרה אלשרקיה. כך גם לא היתה מחלוקת קיומם של המבנה הישן והמבנה החדש כהגדרתם לעיל. הנתבע זקף לתובעת את מלוא שווי הנכס הישן ואת שווי זכויות הבניה בקרקע בלבד בגין הנכס החדש. התובעת חלקה על ההערכה שערך השמאי אך לא הביאה חוו"ד נגדית מטעמה. התובעת טענה כי המנוח חילק את נכסיו בחייו וכן כי המבנה החדש נבנה ע"י הגיס (מר עבדאללה X) ואין לזקוף כל הכנסה ממנו לבעל התובעת וכתוצאה לה. עוד טענה כי הבניה על ידי הגיס אינה מאפשרת זקיפת הכנסה רעיונית בהעדר כל אפשרות למימוש הנכס בנסיבות אלה. לטענתה עובדת הבניה ע"י הגיס אושרה ע"י הנתבע. נקדים ונציין כי בתאריך 20/5/10 בוצעה הערכת שמאי מקרקעין מוסמך לנכסים (נ/2). על פי הערכתו לשוי מבנה הישן ערך של 143,000 ₪. הערכת שווי זכויות בניה בקרקע ובגין המבנה החדש עמדה על סך 221,000 ₪ ואמדן שווי קרקע עודפת-לא נאמד בהעדר קרקע עודפת. סה"כ שווי כולל 364,000 ₪.תמונת המבנים הוצגה אף היא (נ/3).כמו כן הוצגו תמונות המחסן במבנה הישן (ת/3). לנתבע שישית בירושת אביו המנוח בהיותו אח מששת היורשים. על פי סעיף 9 (ג) לחוק הבטחת הכנסה ותקנה 10 לתקנות ,ההכנסה החודשית הנגזרת מסכומים אלה מחולקים בין ששת היורשים,(8% משוויו מחולק ב- 12 אף אם אין מופקת ממנו הכנסה) ,היא בסך 404 ₪ לחודש , החל מפברואר 2010. כך זקף הנתבע על סמך חוו"ד השמאי.(נ/2). נבדוק את טענות הצדדים נוכח הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו. חלוקה בחיי אבי הבעל 7. הקרקע בבעלות החם אינה רשומה בספרי המקרקעין ולא במשרד המס של הרשות הפלסטינית. רישום כזה לא הוצג והגיס מעיד כי אין רישום.(ע' 15 ש' 12-14). 8. אוסמה בעל התובעת ועבדאללה אחיו העידו כי אביהם הורה איזה מנכסיו יקח כל ילד, עוד בחייו .אולם בחקירת אוסמה בעל התובעת מיום 2/2/03 (נ/1) עולה כי :"לי אין בית בסווחרה שרקיה , יש להורי בית וגרים בו אבי ו-3 אחים נשואים לכל אחד חדר אצל הורי." חקירה זו התנהלה ב-2003 בחיי האב שנפטר ב- 2008 .ממנה עולה כי בחיי האב הילדים הנשואים קיבלו חלקים דומים ולא היתה העדפה לאיש מהם, חרף התמונה המאוחרת לה טוענים בעל התובעת וגיסה. 9. בחקירת התובעת מיום 29/9/09 (נ/5) אחרי מות האב היא נשאלת: "ש. היכן מתגורר בעלך ת. בעלי מתגורר ב"סוואחרה שרקיה" ש. איפא "בסוואחרה שרקיה " ת. בבית הוריו. ש.איך מורכב בית הוריו של בעלך ב"סווחרה שרקיה" ת. בית חמי המנוח ב"סוואחרה שרקיה" מורכב מקומה אחת ומתחתיה מחסן סגור, בבית מתגורר בעלי ובת חמי הרווקה סלווה וגיסי הנשוי עבדאללה, יש עוד בית שעדיין בשלבי בניה בן 4 קומות עדיין לא מאוכלסות, גיסי עבדאללה בונה אותן כי יש לו 8 ילדים." ובהמשך:" ש. האם יש לך גיסים אחרים מלבד עבדאללה .ת. כן מוסא וחליל , גיסי מוסא נשוי...וגיסי ח'ליל..אך לכל אחד מגיסי דירה ב"סווחרה שרקיה , בית בן קומה המחולק לשתי דירות לכל אחד דירה והן סגורות". 10. הלכה היא כי יש ליתן עדיפות לחקירות שנעשו בטרם קבלת ייעוץ משפטי. מחקירתה עולה כי האב המנוח דאג לכל אחד מילדיו במובן זה שכולם ירשו חלק כזה או אחר בנחלה הכללית שהיתה שלו ובנכס בו התגורר דהיינו המבנה הישן.בחייו גרו איתו ואחרי פטירתו חילקו כהבנתם וכפי שיפורט מטה. אין לקבל כי המבנה הישן אינו ירושת בעל התובעת או שיש לראותו בבעלות מסויימת של הגיס. 11. יש להדגיש כי גם לגרסת התובעת ,לגרסת בעלה ולגרסת גיסה בקומה השניה במבנה הישן יש לבעלה זכות לבנות זכות זו היא של בעלה וכן המחסן במבנה הישן. 12. יש לדחות את הטענה כי כל הנכס במבנה הישן הוענק בבעלות לעבדאללה כפי שינומק מטה. מכל מקום תמונת המחסן מצביעה כי בטיפול נאות ובלא הזנחה ניתן להשכירו . יש בו חלון מואר והוא מעל פני הקרקע וכפי שמפרט השמאי "מחסן המצוי בקומה ראשונה" וגם אם תנאי תחזוקתו ירוד(ע' 6 רישא לחוו"ד) אינו בלתי שמיש לפי התמונה וחוו"הד. יתר על כן השמאי לקח בחשבון את המצב של המחסן ושל הדירה שבמבנה הישן (סע' 10.4 לחוו"ד). על כן לטעמו של בית הדין משמתגוררת התובעת במקום אחר בתחום יש לקחת בחשבון את ההכנסה הרעיונית מהמבנה הישן הדירה והמחסן אותם העריך השמאי. לא למותר לציין כי השמאי מפרט: "הנכס נשוא השומה הוערך במצבו הנוכחי [AS IS] כפי שהוצג ע"י התובעת + עבדאללה גיסה של התובעת" לכך יש חשיבות שכן ככל שלעבדאללה היה מה מלומר לגבי בעלותו על הנכס כפי שטען מאוחר יותר, תמוה מדוע לא הציג זאת בפני השמאי בשטח בתאריך הביקור 25/4/10. מועד שהוא אחרי פטירת האב ולא היתה כל מניעה להציג מסמך או טענה של בעלות ע"י עבדאללה דבר שלא נעשה אז. 13. כאמור המבנה הישן הוערך בסך 143.000 ₪ ולסכום זה לא הוגשה חוו"ד נגדית. לא נשומו זכויות הבניה על גג מבנה זה על כן יעשה שימוש רק במה שהוערך ונישום. 14. טוענת התובעת כי עבדאללה קיבל את החלק הארי של הקרקע בגודל 830 מ"ר כשחלק זה כלל גם את הקרקע תחת המבנה הישן. לטענת בעל התובעת ועבדאללה האחים מוסא וחליל קבלו חלקי קרקע קטנים יותר לצרכי בנית בית לכל אחד מהם מחוץ לשטח של ה- 830 מ"ר. כן העידו כי בעל התובעת קיבל רשות לבנות קומה אחת על גג המבנה הישן.(ע' 7 ש' 1'2 , עמ' 15 ש' 14-20 ,ו- נ/5).עדותם זו כאילו הבעלות של עבדאללה היא גם על המבנה הישן אינה מתיישבת עם החקירות נ/1 נ/4(ע' 1 ש' 3) נ/5 ויש להעדיף את החקירות לפיהם המבנה הישן הורש לכולם וניתן לבעל התובעת לבניה על הגג ולאחותו הרווקה מתגוררת שם אף היא. 15. הנתבע לא טען כי נכסיהם של חליל ומוסא הם חלק מעזבון החם. זאת מחמת ששטח בנייתם אינו באותה חלקת אדמה. אלא מחוץ לגדר כפי שסומן בתמונהנ/3 בבית הדין.אולם הנתבע טען כי גם הם יורשים בחלקת האב. 16. אוסמה ועבדאללה העידו גם כי החלק במבנה הישן ששימש את המשפחה יועד לאחותם הרווקה ולאחותם הנשואה , אם תתגרש , לכל ימי חייהן.(ע'7 ש' 19-21), ס' 4 (ד) לתצהיר עבדאללה). 17. לטענת אוסמה בעל התובעת אף שהמנוח הותיר את זכות לבניה על המבנה הישן לו, מכל מקום יהא חייב את רשות אחיו הגדול שהוא הבעלים לגרסתו.(ע' 7 ש' 25-27).דבריו אושרו בחקירת התובעת(ע'17 ש' 14-16).ובחקירת עבדאללה (ע' 15 ש' 30 ,31,) לפיה עוד בחיי האב ידע בעל התובעת כי כל הקרקע יועדה לו- לעבדאללה ויצטרכו לקבל ממנו רשות לבנות על המבנה הישן. כאמור עדות זו לא מתיישבת עם החקירות. עדותו זו של אוסמה גם לא מתיישבת עם תצהירו של אוסמה שהוגש ביום 19/9/2011 ובו נאמר שהותר לו ע"י אביו לבנות לבנות על המבנה הישן. בתצהירו אין אזכור לרשות שעליו לקבל מעבדאללה. בחקירתו הנגדית מעיד:"אבי לפני שנפטר היה חולה, ובא אלינו ואמר לכולנו, כל אחד מכם שמעוניין לבנות אני מרשה לו לבנות"(ע' 9 ש' 15-16)(דגש שלי ש.ש.)מכאן שכולם יורשים במבנה זה של מגורי האב המנוח. אמירה זו אינה עולה בקנה אחד עם הטענה שצריך רשות מעבדאללה. 18. יודגש כי רק לאחר בקשת הנתבע להעדת התובעת שלא הוגש תצהיר מטעמה והחלטת בית הדין מיום 17/1/12 הוגש תצהיר עבדאללה אשר בו הוסף סעיף 4 (א) שזכרו לא בא בתצהיר אוסמה שהוגש מס' חודשים קודם(ב- 19/9/11) . התוספת לבעלות על כל ה- 813 מ"ר כולל הקרקע של המבנה הישן לא הוזכרה בתצהיר אוסמה. מדובר גרסה מאוחרת. עבדאללה עצמו בעדותו מאשר :"כדי לבנות בית על מדידה של שטח אני הולך למועצה ורושם את זה , השכנים אישרו שזה שלי . לא הכחשתי שהשכנים הם קרובי משפחתי. אך יש גם מי שלא קרובי משפחתי. אין לי מסמך שהשטח שלי.." (ע' 14 ש' 24-26). 19. עדותו ניתנה בדיון שהתקיים ביום 15/2/12.(דגש שלי ש.ש.) על כן אין לקבל גרסה זו לפיה עבדאללה בעל כל הקרקע. הוכח כי המבנה הישן עבר בירושה לכלל האחים, ואין בו לעבדאללה כל עדיפות או בעלות או חזקה שונה או מועדפת. 20. בפועל ,עבדאללה מאשר כי אוסמה התגורר בבית ההורים גם אחרי נישואיו עם חאולה התובעת (ע' 16 ש' 18-19) על כך העידה גם התובעת(ע' 17 ש' 1 ש' 8-9ש' 14.ואוסמה (ע' 7 ש' 1,2)אף כי אוסמה ניסה לטעון שחי אצל חברים מה שלא הוסיף לאמינותו. גרסה זו של עבדאללה על בעלות כוללת גם על המבנה הישן נדחית נוכח היותה מאוחרת ולא קוהרנטית למסמכים וראיות הקודמים לתצהיר עבדאללה ואף לא למצב מגורי בעל התובעת בפועל במבנה הישן. 21. התובעת תמכה יתדותיה אף בהיתר בניה מיום 9/5/99 לבנית מבנה בן שתי קומות בחלקת הקרקע שבתשריט מיום 5/11/99 מדודה ל 830 מ"ר. למרות זאת העידה " הבית של עבדאללה ליד הבית של חמי"(ע' 17 ש' 18).דהיינו אבחנה בין שני המבנים. 22. היתר הבניה רשום על שם עבדאללה בלבד ובו גם המבנה הישן וגם המבנה החדש. על פי עדותו הוא עצמו הכין את התשריט "אני עבדתי בבניין ,זה טבעי שהמודד ישאל על מי לרשום את זה .."(ע' 15 ש' 8,9) על כן ברור כי היה גם בעל נסיון בתחום וגם בעל עניין ברישום זה לאו דווקא נוכח רצון אביו. אך גם הוא עצמו אומר :"ת. זה מה שבנה אבי, השטח לידו זה שלי,חלק מהשטח מלמעלה רשום עלי,.."(ע' 14 ש' 20-22, 28(דגש שלי ש.ש.)) דהיינו אף מבחין בין המבנה הישן שבנה אביו לבין השטח ליד שהוא שלו -אשר בתשריט שצורף לחחוו"ד ניתן לראות את המבנה החדש ליד הישן. 23. מכל האמור לעיל הוכח כי המבנה הישן הוא ירושת כל הששה בחלקים שווים . מסמך ההרשאה 24. בעניין קיומו של מסמך המתעד את רצון האב , מציין עבדאללה כי כשהיה האב בחיים חתם לו (ע' 14 ש' 30 32) ובהמשך "ש. יש לך משהו בחתימת אביך שזה שלך .ת. אביא לך אם היה טאבו הייתי מביא לך , אך מה שרשום עלי במדידות אף אחד לא יכול לקחת."(ע' 16 ש' 1,2).מהחקירה הנגדית לא עולה בבירור שיש מסמך . "אם היה טאבו הייתי מביא לך.. "וכן" מה שרשום במדידות אף אחד לא יכול לקחת.." אין אמירה מפורשת של מסמך. יחד עם זאת , נוכח עדותו (ע' 14 ש' 30-33), בית הדין נעתר לבקשת ב"כ התובעת ובהחלטה בפרו' מיום 15/2/12 נתנה הרשות לצירוף מסמך. 25. בתאריך 27/3/12 הגישה ב"כ התובעת בקשה למתן צו לעד (עבדאללה) להמציא מסמכים וכך כתבה בבקשה: "3. דא עקא , התובעת לא הצליחה עד היום לקבל מסמך זה מהעד בתירוצים שונים ומשונים של העד. 4. אשר על כן ,מבוקש לצוות על העד להמציא את המסמך האמור לב"כ התובעת,ולחילופין, לקבוע מועד דיון נוסף אליו יוזמן העד לצורך הגשת המסמך." 26. אולם בתאריך 8/4/12 הגישה " בקשה למחוק בקשה למתן צו לעד להמציא מסמכים הודעת התובעת על הגשת מסמך" וזה תוכנו:" בית הדין הנכבד מתבקש למחוק , ללא צו להוצאות , את בקשת התובעת לצוות על העד מטעמה נר עבדאללה X X ת.ז.X (להלן -"העד") להגיש לבית הדין מסמך עליו חתומים שכניו ו/או אביו המנוח שניתן לו לצורך הוצאת היתר בניה ,מאחר שלבסוף, העד נעתר לבקשות ב"כ התובעת ומסר לו המסמך שבנדון. מצ"ב המסמך, על תרגומו לעברית. התובעת מבקשת לראות במסמכים הנ"ל חלק מראיותיה בתיק ולסמנם בהתאם." 27. על כן בחירתה של התובעת היתה זו להגיש את המסמך בלא תצהיר העד והיא זו שחזרה בה מהבקשה להעידו ואך ביקשה לראות במסמכים חלק מראיותיה בתיק. המשקל יינתן איפא בהתאם. 28. במסגרת בקשה זו התובעת הגישה צילום מסמך הרשאה בערבית בכתב יד בכתב לכאורה מהחם המנוח לעבדאללה. מסמך זה הוגש לאחר ההוכחות (ביום 5/4/12) , ולא צורף לתצהיר עבדאללה אף ששם היה צריך להיות מצורף לכתחילה. הזדמנות קודמת להצגת מסמך זה היתה עוד קודם בביקור השמאי אותו ליווה עבדאללה בביקורו כמופיע בחווה"ד. 29. הפסיקה קובעת כי עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש עדותו" חשוד מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע על שום מה נכבשה העדות עת רבה ומדוע החליט העד לחשפה בחקירה בבית הדין או אף לאחריה ולא בחקירה בפני רשות מוסמכת .כך זכרו של מסמך זה אפילו לא עלה בחקירת אוסמה בעל התובעת שלא ידע עליו בנ/1 בשנת 2003 אף שהמסמך נחתם לכאורה ב-1998. גם בתצהירו של אוסמה אין אזכור לו. 30. הפסיקה קבעה כי אם ניתן הסבר מתקבל על הדעת ל"כבישת" העדות, רשאי בית המשפט ליתן בה אמון ולהעניק לה את המשקל הראייתי המתחייב בנסיבות (קדמי, על הראיות, חלק א', מהדורת 1999, עמ' 373). לנו לא ניתן כל הסבר לכבישת הראיות והעדות. ההיפך ב"כ התובעת עצמה מפרטת את סירוב העד בבקשתה להביאו לעדות "בתירוצים שונים. " אין לקבל טענתה כי האינטרסים שלו אינם מתיישבים עם אלה של התובעת. שכן ככל שהמסמך מבסס בעלותו על המבנה הישן והחדש אזי יש לו אינטרס מובהק לחושפו. לכן לא שוכנענו מההסבר לכבישת העדות. 31. שם בהמשך (בעמ' 375) כותב המלומד: "ויודגש כי ההסבר חייב להתייחס לשתי השאלות; האחד - הן לענין סיבת הכבישה, והן לענין עילת הגילוי: "ההסבר שעל בית המשפט להשתכנע הימנו הוא לגבי שני עניינים; האחד - על שום מה שתק וכבש... ; והשני, מה נשתנה עתה ומהו הנימוק שהניעו לשבור את שתיקתו...". ובעמ' 376: "ויודגש א. הכללים הנוהגים בקשר ל'עדות כבושה' של עד - נוהגים גם לענין הערכת מהימנותה ומשקלה של עדותו של הנאשם. ולא למיותר לציין, כי ב-ע.פ. 365/81 מצא בית המשפט בכבישת העדות מצד הנאשם "חיזוק" לראיות התביעה... ב. יש הגורסים כי אפשר והעלאת 'גרסה כבושה' תפעל לחובת הנאשם כאילו המדובר ב"שקר מהותי". (דגש שלי ש.ש.). (ראה גם תפ (מחוזי ת"א) 40238/06 מדינת ישראל- פרקליטות מחוז המרכז , מכס ומע"מ ואח' נגד צבי רוזנבלט, לאוניד אדז'רסקי ואח', דינים מחוזי 2011 (89) 223 (30/06/2011( תפ (י-ם) 636-08 מ.י. משרד התמת מחלקה משפטית-עוז נ' אלרואבי סחר והשקעות בע"מ ( 05.12.2011)." דברים אלו יפים במהותם גם במישור האזרחי וגם בהשתלשלות העניינים לפנינו. עוד יש לומר כי לא מדובר במציאת מסמך אלא במסמך ישן שקיומו אמור היה להיות לפחות בידיעת עבדאללה. 32. לטענת עבדאללה ניתן לו מסמך זה בזמנו לצורך ביצוע המדידות לצרכי היתר הבניה. המנוח נפטר על פי סע' 5 לתצהיר עבדאללה בספטמבר 2008. היתר הבניה ניתן ב- 9/5/99 והתשריט נערך יותר מאוחר ב- 5/11/99. על כן הטענה כי כבר ב- 15/9/1998 מועד המסמך נעשו מדידות לטענת התובעת מתיישבת עם לוח הזמנים לבניה לכאורה . אולם אינה מתיישבת עם הגשתו המאוחרת לבית הדין וגם לא עם חקירות משנת 2003 מהן עולה כי בעל התובעת ואחים אחרים גרו במבנה הישן עם נשותיהם בלא שלעבדאללה היתה בעלות ולו לכאורה עליו. ההיפך הנכס יועד לבת הרווקה למשל. עוד, בתצהירו אומר אוסמה:"3. אבי נתן בחייו הוראות לגבי חלוקת נכסו זה . לפי הוראות אבי זכות אחותי הרווקה...,כן הורה אבי ששלושת האחים...לי האב נתן רשות לבנות על גג ביתו." קיומו של מסמך זה, ככל שהיה , היה צריך להיחשף בשלבים מוקדמים של הדיון , בתצהיר אוסמה ,בתצהיר עבדאללה ולא לאחר סיום שמיעת העדויות. בית הדין לא מנע הבאת עבדאללה להיחקר, השינוי נבע מבקשת ב"כ התובעת שלא לצרף את המסמך לתצהיר. אף בכך יש לאפס את משקלו. 33. עוד מדובר בצילום של מסמך שאין בפנינו מקור וגם לא נתבקשה הבאת העדים שלכאורה חתמו עליו. במסמך יש הפניה לתשריט מצורף אך תשריט זה לא צורף על כן מדובר במסמך לא מקורי וחסר חלק מהותי ממנו. אם בכך לא די אזי המסמך מתייחס לחלקת קרקע הנמצאת בחאזמיה כשאין בפנינו עדות לזהות החלקות זו במסמך וזו בהליך שבפננו .בהעדר תשריט מזהה גם אין ציון של גודל השטח במסמך. לא בוססה הטענה ולא הוכח כי מדובר במסמך המתייחס לאותו השטח. יתר על כן במסמך צויין "וחלקה זו הינה בשליטתו מתאריך זה "- דהיינו מ- 15/9/98 כעשר שנים לפני פטירת האב. אם כן הכיצד מעידה התובעת כי שליטתו נודעה לה רק בעת ההליך 34. עוד, על פי חוו"ד השמאי הדירה בקומה שניה במבנה הישן נבנתה רק "מלפני כ-5 שנים" (עמ' 6 ש' 13) כלומר ב- 2005 (חחו"הד היא מ- 2010). כך שאין סמיכות בין המסמך ב1998 לבניה בפועל ב- 2005. כך גם לגבי המבנה החדש אף היא "נבנתה מלפני כ- 5 שנים"(ע' 6 ש' 24 לחווה"ד). 35. כאמור בחוו"הד אומר השמאי:"לא הוצגו בפני מסמכים משפטיים " אף שהנכס הוצג ע"י עבדאללה.(ע' 8 ש' 2 ו-5-6). 36. מסקנתנו איפא היא כי לגבי המבנה הישן יש לבעל התובעת לכל הפחות שישית ירושה בנכס זה, אם לא למעלה מזה בזכות הבניה על הגג של מבנה זה. כפי שנראה מטה ניתן להפיק מהנכס הכנסה רעיונית הן מהמחסן והן מהנכס עצמו בו גר עתה עבדאללה ובעל התובעת אף הוא התגורר בו . 37. בעניין המבנה הישן מתקבלת טענת הנתבע כי יש לזקוף הכנסה רעיונית . שיעורה ומהותה יידונו בהמשך. המבנה החדש 38. הצדדים לא חלקו כי את המבנה השני בנה עבדאללה מכספיו שלו ולא נזקק לכספי בעל התובעת. אף הדגיש כי המבנה נבנה לצרכיו שלו וכי מתגוררים בדירות בחלקן ילדיו הרווקים(ע' 16 ש' 4 14,15 .)דבר זה דווקא כן עלה בחקירת התובעת (נ/5) ע' 1 ש' 13) ועלכן הוכח כי עבדאללה נשא בעלות בניית המבנה החדש, שנבנה לצרכי ילדיו. 39. בניית המבנה החדש על ידו נתמכת גם בהיתר הבניה על שמו. רשיון הבניה גם הועבר על פי תצהיר אוסמה מעבדאללה לבנו X (סעיף 7 ונספח ג' לתצהיר אוסמה) ההעברה לבנו מצביעה גם היא על מנהג בעלים במבנה החדש. כך גם לגבי התשלום ע"י X (סע' 9 ונספח ד' לתצהיר אוסמה.). 40. בעניין זה יפה פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין עב"ל 1438/04 חוסני עבדאללה נ. המוסד לביטוח לאומי: "מסקנתו של בית הדין האזורי מעוגנת בחומר הראיות ובהלכה הפסוקה. מעבר לדרוש, בהתייחס לטענותיו של המערער, נציין כי לצורך גמלת הבטחת הכנסה לא הרישום הפורמאלי בטאבו הוא הקובע אלא יש לבחון האם המערער נהג מנהג בעלים בנכס (עבל 1133/00 מחמוד נימר - המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם, ניתן ביום 14.4.2002). מחומר הראיות אכן עולה כי המערער נהג בנכס מנהג בעלים. כמו כן, נכונה קביעתו של בית הדין האזורי לפיה לעניין חישוב הכנסות מנכס יש להביא בחשבון גם הכנסה רעיונית אף אם אין בעל הנכס מפיק מכך הכנסה. בכגון זה, יש לבחון אם קיימת למבוטח האפשרות לממש את הזכויות בנכס אף אם אין מופקת ממנו הכנסה ( עבל 381/99 נהלה חזאן - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לו 57,59; דב"ע מג/ 162-04 דהן - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 351). ודוק. בעבל 1393/02 ח'ליל חמזה - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 3.7.2003) נקבע כי גם כאשר מדובר בשלד של דירה הבנוי על דירה קיימת, ואינו ראוי למגורים, ניתן לשום את שוויו ולהפחית את ההכנסה הרעיונית מגמלת הבטחת הכנסה. לעניין שווי עלות הבנייה של הקומה התחתונה, הלכה היא כי אם בעל הנכס נושא בעלות הבנייה יובא בחשבון שווי עלות הבנייה. לעומת זאת, אם מי שנושא בעלות הבנייה אינו בעל הנכס, אין להתחשב בשווי עלות הבנייה. בענייננו, לא הוכח כי בנו של המערער השקיע מכספו ונשא בעלות בניית קומת הקרקע. משלא הוכח כי לא המערער נשא בעלויות הבנייה של קומת הקרקע יש להתחשב בשווי עלות הבניה של קומת הקרקע (עבל 1078/00 פואז מוחמד - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 12.12.2001.). בנוסף, לא הובאה כל ראיה השוללת "שיוך" בפועל של כל המבנה למערער. לכן, יש לקחת בחשבון את שווי הדירה כולל שווי עלות הבניה של קומת הקרקע וכן את הערך הכלכלי של זכויות הבניה על הגג ( עבל 1133/00 מחמוד נימר - המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם, ניתן ביום 14.4.2002; עבל 229/05 חסן אגבאריה - המוסד לביטוח לאומי( לא פורסם, ניתן ביום 11.1.2006). בענייננו, הן מחומר הראיות והן מההלכה הפסוקה עולה כי יש ביכולתו של המערער להפיק הכנסה מהנכס. " 41. לטעמו של בית הדין בכל הנוגע למבנה החדש אין ולא יכולה להיות לבעל התובעת יכולת להפיק הכנסה ממנו. אוסמה בעלה מעולם לא גר בו, לא שילם מכספו, בנכס גרים בני עבדאללה ולכן יש להחיל את האמור בפסק הדין בעניין נהלה חזאן המאוזכר לעיל. על כן המסקנה המתבקשת היא כי אין לראות את המבנה השני כנכס אותו ירש אוסמה בעל התובעת או כנכס שיש לו בו יכולת להכנסה רעיונית. משכך אין לזקוף את חישוב הסך של 221,000 ₪ כסכום שיש לנכות להגמלה החודשית של התובעת. טענה זו של התובעת מתקבלת. על כן לא מדובר בניכוי בסך 404 ₪ אלא בניכוי הנובע מערך המבנה הישן בלבד. 158. חישוב ההכנסה הרעיונית מהמבנה הישן 42. השמאי שם את ערך המבנה הישן בסך 143,000 ₪. על כן חישוב הניכוי בגינו יהא: 8 158.₪ .(143,000 לחלק ל-6 יורשים =23,833 ₪ * 8%= 1906.6 לחלק ל- 12 = 158.8 ₪.) 43. טענה נוספת אותה טענה התובעת היא כי חוו"ד השמאי לא נעשתה ביחס לעובדות ההליך דהיינו השמאי מר דדון נשאל ואישר כי השומה מטעמו לא מתייחסת לערך זכויות הירושה בנכס אלא לערך הנכס בבעלות מלאה (ע' 11 ש' 4-5).עוד אישר כי בעלות של ששה יורשים נמדדת ומוערכת באופן שונה מבעלות יחיד אשר גורמת להפחתת ערך בשיעור שבין 20% ל40%.(ע' 11 ש' 8-10,ש' 15-20 )אולם מציין "ת. סביר להניח , יכול להיות שאחד השותפים יביא אסטרטג שלו. במקרה זה אני חושב שסביר בהתחשב שאותו ששה ביחס לכמות הקרקע ללכת על שלושים כממוצע"(ע' 11 ש' 23-24).אכן כתוב בחוו"הד בסעיף 11 כי מדובר בהזמנת עבודה "בתנאי שוק חופשיים על פי עקרון של מוכר מרצון לקונה מרצון". על כן מהסך של 158.8 ₪ יש להפחית 30% (47.6 ₪) ויוותר סך 111 ש"ח₪ בלבד. סכום זה יש לנכות מהגמלה החודשית של התובעת. 44. אין לקבל את טענת התובעת כי בעלה לא יוכל למכור את חלקו במבנה הישן על פי הלכת דהן (דיון מג/04-162 דהן נ. המוסד לביטוח לאומי , פד"ע טו 351), או שאין לזקוף הכנסה רעיונית. ההיפך, לדברי השמאי:"פה מדובר במקרה מיוחד מההיבט שמדובר במגזר ואם אחד מהם ירצה למכור את חלקו הוא לא יוכל למכור את חלקו למוכר מרצון וקונה מרצון מההיבט שזר שירכוש לא יוכל להסתפח לתא המשפחתי הקיים. צד הביקוש קטן . מי שסביר להניח ירכוש זה אותם חמישה הנותרים.מי שירכוש את אותם חמישה נותרים יחפש להגדיל את חלקו ויצר לעצמו מעין בעל שליטה ביחס לאחרים , לכן קשה בשוק זה לנקוב כמה ההפחתה."(ע' 11 ש' 10-15).(דגש שלי ש.ש.) 45. מדברי השמאי ניתן להבין למשל כי לדוגמא דווקא עבדאללה (אחד מהחמישה...)הוא בעל עניין לרכוש את השישית מבעל התובעת כדי לממש את היותו הבעלים על כל נכסי החלקה. אמנם בשיעור מופחת אותו כבר לקחנו בחשבון לעיל . השמאי אינו שולל ערך רעיוני באופן מוחלט כנדרש בהלכת דהן. ההיפך, לכן גם אם נטל ההוכחה עבר לנתבע, לפי הלכת דהן, הורם זה על ידי הנתבע. הוכח ערך מכירה/קניה אף אם לא של מוכר מרצון לקונה מרצון אלא של מס' מוכרים (יורשים) לקונה מעוניין מבינותם. על כך מעיד אוסמה:"ת. עבדאללה הבן הגדול , הילדים שלו עובדים, ...ההכנסות שלו גדולות, יש גם חלק מהאדמה שהוא קנה אותה בעצמו שלא היתה של אבא שלי....והוא קנה מהשכן של אבא שלי שם אדמה..."(ע' 9 ש' 6-7 ש' 9). על כן הוכח כי"יש ביכולתו של בעל הנכס להפיק את ההכנסה." כנדרש בפסיקה בגין המבנה הישן. גובה ההכנסה אכן מופחת לטעמנו ועומד על 111 ₪ לחודש. 46. לא למותר לציין כי זכויות הבניה של בעל התובעת , כפי שהוכחו, על המבנה הישן לא נשומו. אולם משהנתבע לא טען להם ולא נשומו אין לנכותם מהגמלה ואין לזוקפם משלא הוכחו ע"י הנתבע שהנטל עליו. סוף דבר 47. טענת התובעת כי אין לזקוף לבעלה הכנסה מהמבנה הישן ,שבירושת אביו המנוח נדחית .בעלה יורש במבנה זה בחלק השישי. אולם מתקבלת טענתה להפחתה בשיעור ההכנסה נוכח תנאי המכירה מששה יורשים. על פי החישוב יש לזקוף לה בגין זכות בעלה והכנסתו הרעיונית במבנה הישן סך של 111 ₪ לחודש. 48. מתקבלת טענת התובעת כי אין לזקוף לבעלה הכנסה רעיונית מהמבנה החדש , לא בשל העובדה שלא ירש בחלקה זו (813 מ"ר) שישית , אלא מהטעם שעבדאללה נוהג בו מנהג בעלים לכתחילה ובדיעבד, גם בבניה ובביצועה ובתשלומה ובהיתר הבניה וגם במגורי בניו באופן שלבעל התובעת אין יכולת להפיק מהמבנה החדש הכנסה רעיונית ,כקבוע בפסיקה לעיל, והנתבע לא הוכיח כך. 49. בנסיבות אלו הנתבע ישלם שכ"ט ב"כ התובעת בסך 4,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום. אם לא ישולם במועד יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. ירושההבטחת הכנסה