מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מעצר מסתננים - שחרור ממשמורת: עתירה להורות על ביטול צווי גירוש ומשמורת שהוצאו כנגד העותר ועל הסדרת מעמדו החוקי בישראל. רקע העותר, רווק בן 25, הסתנן לישראל בשנת 2009 דרך גבול מצרים ונתפס על-ידי כוחות הביטחון. הוא הובא לפני ממונה ביקורת גבולות וטען בפניו כי הוא נתין אריתראי וכי עזב את ארצו בגלל מצבה הפוליטי וגיוסו הכפוי לצבא. בשל מדיניות אי ההרחקה הנוהגת כלפי אזרחי אריתריאה ומכוח סמכותו של המשיב לפי סעיפים 2 ו-6 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"), ניתן לעותר רישיון ישיבה זמני מסוג 2 (א)(5) (להלן: "הרישיון"), אשר הוארך מעת לעת, עד ליום 16.8.2012 והקנה לו מעמד של שוהה כדין. רישיון זה הותנה בכך שהעותר "ישתף פעולה באופן מלא עם רשויות המדינה לשם הנפקת מסמך נסיעה להרחקה מישראל או למתן שהות זמנית בישראל לפי ההחלטה." בנוסף, צויין על גבי הרישיון כי "רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה" (נספח 4 לתשובת המשיב). על-פי הנטען בתגובת המשיב לעתירה, ביום 2.8.2012 הוזנה במערכת "אביב", המשמשת את עובדי רשות האוכלוסין וההגירה הערה, שלפיה התבקשו עובדי לשכות מינהל האוכלוסין להפנות את העותר ליחידת המסתננים היות והתקבל מידע מודיעיני כי העותר מחזיק באשרת עבודה מזויפת. לפיכך, ביום 19.8.2012 כאשר הגיע העותר ללשכת מינהל האוכלוסין ברמת-גן על-מנת לחדש את רישיונו, הוא הופנה אל יחידה זו. יש לציין, כי העותר הגיע לחדש את רישיונו 3 ימים לאחר המועד שפג תוקפו, ביניהם שישי ושבת. בעקבות זאת, הגיע העותר אל יחידת המסתננים ביום 22.8.2012 ושם, על-פי הנטען בעתירה, הוצגה לו אשרה מסוג ב/1 הנושאת את תמונתו. הוא עוכב ביחידת המסתננים עד להגעת גורמים מהיחידה למאבק בפשיעה כלכלית במשטרת ישראל, אשר העבירו אותו לחקירה בחשד לזיוף אשרה ושימוש במסמך המזויף לצרכי עבודה. העותר הכחיש את ההאשמות נגדו, ובמשטרה הוחלט שלא להגיש נגדו כתב אישום ולהעבירו להליך מינהלי (ר' מכתבו של קצין חקירות מחלק סער ביחידה הארצית למאבק בפשיעה כלכלית של המשטרה, מפקח מירון שרעבי, עמ' 22 לעתירה). [אעיר, כי בסעיף 71 לתגובת המשיב מתייחסת באת כוחו אל העותר כמי שהודה בביצוע העבירות המיוחסות לו וכותבת כך: "עצם ביצוע עבירות של זיוף, שימוש במסמך מזויף וקבלת דבר במרמה באמצעות הזיוף, הינן בגדר "הדבר מדבר בעדו", בכל הנוגע לחזקת המסוכנות האינהרנטית למי שהודה בביצוע עבירות אלה, כמו המבקשים כאן." (ההדגשה שלי - י.ש.) מכיוון שמדו"ח החקירה המשטרתית עולה הכחשתו המפורשת של העותר, ומאחר שהאמור בתגובת המשיב מנוסח בלשון רבים, אני מניח כי מדובר בטעות בעריכת כתב התגובה וכי אין כל מחלוקת ביחס לעובדה שהעותר מכחיש כי זייף את המסמך]. במקביל למכתבו של מפקח מירון שרעבי הנ"ל, כתב רכז חקירות מחלק סער ביחידה הארצית למאבק בפשיעה כלכלית של משטרת ישראל, רס"ב שמעון פרץ, אל רשות ההגירה והאוכלוסין כי העותר עשה שימוש באשרת עבודה מזויפת והציג אותה במקומות עבודה שונים. רס"ב פרץ ציין במכתבו כי זיוף אשרות עבודה "לנתינים שונים" הפך לתופעה רחבת היקף הכוללת מעורבים רבים והחקירה בנושא נמשכת. למכתב זה צורפה, בין היתר, בקשה לרשות האוכלוסין לביטול הרישיון שניתן לעותר. נוכח החלטת המשטרה והמלצותיה הועבר העותר עוד באותו יום לידי מינהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסין וההגירה וניתן נגדו צו גירוש. ביום 28.8.2012 הובא העותר לפני ממונה ביקורת גבולות, אשר קבע כי יש להחזיקו במשמורת זמנית עד לגירושו מישראל, מאחר שהעותר נכנס לישראל באופן לא חוקי ומאחר שהוא נחשד בפלילים. ביום 2.9.2012 הובא העותר לפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, אשר אישר את החזקתו של העותר במשמורת וקבע כי לא התקיימו התנאים לשחרורו של העותר בערובה לפי סעיף 30א(ב)או 30א(ג) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד-1954 (להלן: "החוק" או "החוק למניעת הסתננות"). בעקבות זאת הוגשה העתירה דנן. הצדדים הופיעו לפני ביום 13.11.2012 והשמיעו טיעוניהם. באת-כוח המשיב ביקשה להגיש כתב תשובה לעתירה וכך נעשה. מתשובתה הסתבר כי לפני בית המשפט העליון מונח ערעור הדן בשאלה העומדת לדיון גם בתיק דנן. לפיכך, התבקשו הצדדים להודיע האם מבקשים הם כי יינתן פסק דין בעניינם או שמא, נוכח האמור, מבקשים הם להמתין להכרעת בית המשפט העליון ולגבש עמדתם בעקבותיה. נוכח החזקתו של העותר במשמורת זמן רב, סירב בא-כוחו להמתין לתוצאות הדיון בבית המשפט העליון, ובנסיבות אלה ניתן פסק דין זה. טענות הצדדים תמצית טענות העותר העותר מכחיש את ביצוע העבירות הפליליות המיוחסות לו וטוען כי הליך ביטול האשרה שניתנה לו על-ידי המשיב ומשטרת ישראל נחזה להיות שרירותי ופסול כאשר תוצאותיו היו ידועות מראש. לטענתו, ההליך אינו עולה עם הוראות אמנת הפליטים, הוראות החוק למניעת הסתננות ובמיוחד עם סעיף ב לנוהל מס' 10.1.0010 של רשות האוכלוסין וההגירה "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" (להלן: "הנוהל") לטענת העותר, ההליך שהתקיים בעניינו סותר את כללי הצדק הטבעי, בין היתר, מאחר שלא ניתנה לו הזכות להתגונן מפני ההאשמות הפליליות שהופנו כלפיו. בנוסף, לטענתו, החלטת המשיב חסרה פירוט נדרש, כאשר בתבנית מסמך הבקשה לביטול רישיונו של העותר נכתב כי ביצוע העבירות המיוחסות לו מסכן את שלום הציבור וביטחונו לפי סעיף 30(א)(ד)(2) לחוק, אולם להערה זו לא מתלווה כל ביטוי לסכנה כנדרש בנוהל. העותר מציין, כי מכתב זה לא נחתם על ידי אף גורם כנדרש בתחתית המסמך ולטענתו, היעדר החתימות הוא פגם מהותי, אשר מהווה עילה לפסילת ההליך. עוד מוסיף וטוען העותר כי לפי סעיפים 5 ו-9א(2) לחוק ומכוח הוראת השעה, מעשיו אינם מהווים עילה לכליאתו או למניעת חירותו ללא קיומו של הליך פלילי, וכי אין בכוונת המשטרה לקיים הליך כזה ולא הוגש ערעור מטעם המשיב על עצם סגירת התיק. כמו כן טוען העותר, כי השמתו במשמורת אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיפים 30א ב(2) ו-30א ג(1)-(2) לחוק, כאשר אותה עילה הומניטרית מכוחה שוחרר ממשמורת בשנת 2009 (מדיניות אי ההרחקה) עודנה שרירה וקיימת, וכן אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הנוהל ועם הוראות אמנת הפליטים של האו"ם. בהקשר זה טוען העותר, כי עם מעצרו ניסה המשיב להחתים אותו על טפסים לעזיבה מידית של ישראל, חרף ידיעתו על הסכנה הצפויה לעותר באריתריאה. לבסוף טוען העותר, כי בית הדין לביקורת משמורת נמנע מלבצע ביקורת שיפוטית אפקטיבית בגין צו המשמורת, אשר בנסיבות דנן היה צריך להתבטל ולו מפני שהעותר הוא מבקש מקלט שאינו בר הרחקה. תמצית טענות המשיב לטענת המשיב, אשרת העבודה המזויפת, שנמצאה נושאת את שמו ותמונתו של העותר, מהווה ראייה ברורה, חד משמעית ומשכנעת כי הוא ביצע את העבירות המיוחסות לו. המשיב טוען כי לא נפל כל פגם בהחלטתו להוציא צו גירוש וצו משמורת נגד העותר, והחלטה זו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק למניעת הסתננות ותכליתו. לדבריו, נקודת המוצא לדיון בענייננו היא כי זכותה הריבונית של מדינת ישראל לבלום את גל המסתננים שפקד אותה בשנים האחרונות, ולהחמיר את הטיפול בעניינם. לטענת המשיב, משפג רישיון הישיבה שהיה לעותר ולא חודש, ובין היתר, נוכח שינוי הנסיבות בעניינו ומעורבותו בפלילים, חל עליו החוק למניעת הסתננות, אשר קובע את ההחזקה במשמורת כברירת מחדל ואת השחרור ממשמורת כחריג. בנוסף מציין המשיב, כי תיקון מס' 3 לחוק נועד לאפשר החזקה של מסתננים במשמורת למשך תקופה ארוכה מזו הקבועה בהוראות חוק הכניסה לישראל, תוך קביעת מנגנוני איזון ובקרה בין זכויות האדם של המסתננים לבין האינטרס הציבורי. לדברי המשיב, בהתאם למדיניות הממשלה מיושם היום החוק למניעת הסתננות על כל מי המסתננים לישראל, ללא הבחנה הנוגעת לארצות מוצאם, ועל כן גם מסתננים הזכאים להגנה קולקטיבית, יישארו במשמורת - ככל שיוצא ביחס אליהם צו מכוח התיקון לחוק ולא ישוחררו באופן אוטומטי. עוד מציין המשיב, כי ההיגיון מחייב שהתיקון לחוק חל דווקא על מסתננים הנהנים ממדיניות אי ההרחקה. שהרי לדבריו מסתננים אחרים מורחקים לרוב חזרה לארצם ודווקא מסתננים המודעים למדיניות אי ההרחקה ומבקשים להגיע לישראל מטעמים כלכליים, מהווים את הקבוצה המרכזית אליה מבקש התיקון לחוק להתייחס. על כן, לטענת המשיב, יש לדחות את טענת העותר בדבר קיומם של טעמים הומניטריים המצדיקים שחרורו של העותר ממשמורת. המשיב מוסיף וטוען כי המקרה דנן נופל לגדר סעיף ב1 ל"נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" אשר פורסם ביום 24.9.2012 וקיבל את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה. לדבריו, תכליתו של הנוהל היא לקבוע מתווה ליישום התיקון לחוק על מסתננים השוהים בישראל ומעורבים בפלילים. לטענת המשיב, הנוהל מבוסס על הוראות סעיף 30א(ג)(2) לחוק. על כן, כאשר יש ראיות מוצקות ברמה המינהלית לביצוע עבירות פליליות על-ידי מסתנן, קיימת הצדקה ליישם את הוראותיו ולמנוע סכנה לשלום הציבור הנשקפת משחרורו המתמשך של המסתנן. לטענת המשיב, העבירות המיוחסות לעותר אינן עבירות עוון קלות, אלא מדובר בעבירות שהמחוקק רואה בחומרה, עת ראה לנכון להשית בגינן שנה עד 5 שנות מאסר. לטענתו, מדובר בעבירות אשר טומנות בחובן חשש מפני פגיעה בסדר הציבורי, ויש בהן משום פגיעה באמינות מסמכי הזיהוי, תוך שנפגמת יכולתן של רשויות המדינה לבקר את השוהים בתחומה. לטענת המשיב לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק לא ניתן לשחרר את העותר ממשמורת בכפוף להפקדת ערבות, מאחר שכאמור, יש בשחרורו לסכן את שלום הציבור. המשיב טוען כי מדובר בסעיף קוגנטי וחד משמעי. עוד טוען המשיב, כי הממונה על ביקורת הגבולות בחן את החומר שהועבר לו ממשטרת ישראל, לרבות חוות הדעת המשטרתית, לכן ברי כי החלטתו של הממונה על ביקורת הגבולות סבירה ומבוססת על הראיות שהונחו לפניו. המשיב טוען כי הליך העברתו של מוחזק, מהליך פלילי למסלול מינהלי, ואפשרות ביטול אשרתו בעקבותיה, אינו חדש. לדבריו, הנוהל הוא למעשה הסדרה של פרוצדורה שכבר אושרה עקרונית על ידי בית המשפט העליון, שקבע כי מי שמעורב בפלילים וקיימות לגביו די ראיות מינהליות לביצוע העבירה, הרי שניתן לבטל את אשרתו ואין להתערב בהחלטה זו. לבסוף, מציין המשיב כי העותר לא הגיש בקשה למקלט מדיני בישראל ועל כן לא ברור כיצד תוקף הוא את "החלטת המשיב לבטל את הבקשה למקלט מדיני". לטענתו, אף לו הייתה קיימת בקשת מקלט פרטנית בעניינו של העותר, הרי שעל פי סעיף 30א(ב) לחוק, אין הדבר מהווה עילה לשחרור ממשמורת, שכן השחרור המתבקש בענייננו אינו מחמת גיל או מצב בריאותי וכן אין המדובר בקטין ואין בשחרורו של העותר כדי לסייע בהליכי הרחקתו מישראל. דיון והכרעה לאחר שעיינתי במסמכים שהובאו לפני ושמעתי את באי-כוח הצדדים, מצאתי כי דין העתירה להתקבל. דינה של ההחלטה על אי חידוש רישיון הישיבה הזמני של העותר כמו גם דינו של צו ההרחקה והמשמורת - להתבטל. אפרט נימוקי להלן: כידוע, למשיב נתון שיקול דעת רחב בכל האמור בהענקת רישיונות ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)). על-כן מידת מעורבותו של המשפט המינהלי בהליך קבלת ההחלטות בעניינים אלו היא מוגבלת במיוחד. עם זאת, שיקול דעתו של המשיב רחב, אך אינו מוחלט והפעלתו נתונה לביקורת של בית המשפט במסגרת עילות הביקורת הרגילות החלות על הפעלת כל שיקול דעת מינהלי (עע"מ 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים, פסקה 13, 17.7.2012). המשפט המינהלי קובע רף מינימלי בעניינים הנוגעים לתקינות ההליך הקודם לקבלת ההחלטה על-ידי הרשות ולהגינותו, ואלו מהווים תנאי לתוקפה של ההחלטה הנובעת ממנו. בענייננו, בהפעילו את סמכויותיו במישור המינהלי, עשה כן המשיב תוך פגיעה בזכויותיו של העותר עד אשר יסודותיה של ההחלטה שהתקבלה, כפי שהתקבלה רופפים ודינה, כאמור, להתבטל. הטענה הראשונה שהעלה העותר היא כי חוקיות ההליך לביטול רישיון הישיבה שניתן לו על-ידי המשיב מוטלת בספק, מאחר שלא ניתנה לו הזכות להתגונן מפני ההאשמות המופנות נגדו ולא בוצע לו שימוע כהלכתו. לדבריו, כאשר הסנקציה המופעלת נגדו היא שלילת חירותו, חובה היה על המשיב לשמוע אותו עובר לקבלת ההחלטה על ביטול הרישיון ולא בדיעבד כפי שעשה. המשיב מצדו טוען, כי מאחר שביום מעצרו שהה העותר בישראל ללא רישיון בתוקף, לא היה צורך בהליך לביטול רישיונו, אלא הוחלט, במסגרת סמכותו של המשיב, שלא לחדשו. לדבריו, השימוע שנערך לעותר היה בנוגע להוצאת צו הגירוש וזה נעשה בהתאם להוראות הקבועות בחוק למניעת הסתננות. אני מתקשה לקבל טענות אלה של המשיב. ההערה בדבר החזקתו של העותר במסמך מזוייף הוזנה במערכת "אביב" כשבועיים לפני מועד פקיעת תוקפו של הרישיון שניתן לו, וכבר אז הוחלט על העברתו לטיפול יחידת המסתננים. בעת הזו לא יכול היה המשיב לדעת כי העותר יתייצב בלשכת מינהל האוכלוסין לאחר פקיעת תוקפו של הרישיון ועל כן נראה כי כבר אז גמר המשיב אומר בדעתו לבטל את רישיונו של העותר. כמו כן, מקובלת עלי הטענה שהעלה בא-כוח העותר בדיון, לפיה תגובת המשיב אינה עולה בקנה אחד עם הבקשה לביטול רישיונו של העותר (פרוטוקול מיום 13.11.2012, עמ' 3 שורות 20-22). זאת ועוד, לדעתי, אי-חידוש הרישיון לעותר, כמוהו כשלילת הרישיון ועל המשיב חלה חובת השימוע ומתן זכות טיעון לעותר. חובת השימוע דורשת כי הרשות לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו לפניה. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655 (1979): "זכות היסוד של האדם בישראל היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דעתו. לעניין זכות יסוד זו, אין נפקא מינה, אם הרשות הציבורית פועלת מכוח חיקוק או מכוח הנחיה פנימית או מכוח הסכם. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם הסמכות המופעלת היא שיפוטית, מעין שיפוטית או מנהלית ואם שיקול הדעת, הניתן לאותה רשות, הוא רחב או צר. בכל מקרה בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו". (ההדגשות שלי - י.ש.) המבחן הבסיסי לתחולתה של חובת השימוע מתייחס לפוטנציאל הפגיעה הטמון בהחלטה ולא זהות הרשות המינהלית, לא מהות ההחלטה מינהלית ואף לא מקור הסמכות המינהלית (י' זמיר הסמכות המינהלית מהדורה שנייה כרך ב' 2011 עמ' 1150). על-פי מבחן זה, הכיר בית המשפט העליון עוד בראשית דרכו בחובת השימוע בעת קבלת החלטה בדבר חידוש רישיון (בג"ץ 24/56 רוטשטיין נ' המועצה המקומית הרצליה פ"ד י' 1205). בענייננו, רישיון הישיבה הזמני ניתן לעותר ביום 18.12.2011 והוארך לו מידי חודש בחודשו. כאמור הרישיון ניתן לו נוכח ההגנה הקבוצתית הניתנת לאזרחי אריתריאה ובעקבות זאת לא טופלה גם בקשתו למקלט מדיני. אין ספק כי אי חידוש הרישיון משנה באופן מהותי את מצבו של העותר ומביא לפגיעה קריטית במעמדו, עד כדי כך כי הוחלט על הרחקתו מהארץ (אף אם לא בעת הזו), מצב אשר בפני עצמו מחייב קיומו של שימוע (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 775-776 (1999)). על-כן לא מצאתי כל הבדל, בענייננו, בין אי-חידוש הרישיון לבין ביטולו, לפחות בכל האמור ביחס לחובת השימוע. למעלה מן הצורך, אוסיף ואומר כי חוק הכניסה לישראל אינו מכיל הוראה מיוחדת בדבר ביטול רישיון תוך תקופתו ועל כן נראה כי ההבחנה בין שלילת הרישיון לבין אי-חידושו כלל אינה רלוונטית. כאמור, אי חידוש רישיון כמוהו כביטולו, וביטול רישיון כרוך בהליך של שימוע (בג"צ 549/75 סרטי נוח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד ל(1) 757, 765 (1976)). הליך השימוע מחזיק סדרת כללים המבקשים להבטיח כי לאדם תהיה הזדמנות הוגנת להשמיע את דברו לפני הרשות. בין היתר, נדרש כי הרשות הדנה צריכה להיות מוסמכת לקבל החלטה, וכי הרשות תאפשר לאדם פרק זמן סביר כדי להכין את טיעוניו. לפיכך, הליך תקין בענייננו היה כרוך בזימונו של העותר לשימוע לפני נציג המשיב שהסמכות לבטל רישיון ישיבה לפי סעיף 11 לחוק הואצלה לו על ידי שר הפנים (סמכות זו הועברה לעובדי רשות האוכלוסין וההגירה, המנויים בהודעת המשיב מיום 26.7.2012 (י"פ תשע"ב, 5480)). רק לאחר שמיעת טענות העותר ושקילתן נוכח הראיות שבידיו, היה בידי המשיב לבטל את רישיונו של העותר. כאמור בדברי המשיב, שימוע על כלליו בעניין אי-חידוש רישיונו של העותר לא נערך, ומהאמור לעיל מתברר כי נפל פגם בתקינות ההליך, שדי בו כדי להצדיק את ביטול ההחלטה. ואולם, אין זה הפגם היחיד. הבקשה לביטול רישיונו של העותר לא נחתמה כנדרש על-ידי הגורמים המוסמכים לכך ורק ביום הדיון הגישה באת-כוח העותר את הבקשה כשהיא חתומה. המשיב טען בהקשר זה כי החקירה הפלילית שהתנהלה בעניינו של העותר התקיימה ביום 22.8.2012, לפני שנוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי נכנס לתוקפו, לכן לא יכלה להתקבל המלצה בהתאם להוראות הנוהל שטרם פורסם, וממילא הדבר תוקן. בנוסף נטען, כי המשטרה היא רק גורם ממליץ והפגם הוא לגבי ההמלצה בלבד ולא לגבי ההחלטה עצמה. אני מתקשה לקבל גם טענות אלה. על-פי "עיקרון הרשות המוסמכת" מתפרשת החקיקה המקנה את הסמכות כמייחדת את זו לבעל התפקיד שהופקד עליה. באופן עקרוני, רק בעל התפקיד שהוזכר בחוק מוסמך לפעול (בכפוף לכללים של אצילה, נטילה או העברה של סמכויות). טופס הבקשה לביטול רישיון היה קיים בתבניתו עוד לפני שפורסם הנוהל ולא בכדי פורטו בו בעלי התפקידים שחתימתם נדרשת. אף אם מדובר בגורם ממליץ ולא הגורם המקבל את ההחלטה, הרי ברור כי החלטת המשיב נסמכה כל כולה על המלצות אלו ועל כן ראוי היה כי הגורמים המוסמכים יתנו את ההמלצה. פגם נוסף בהתנהלות המשיב מוצא העותר בבקשה לביטול רישיונו, אשר לטענתו חסרה פירוט נדרש, שכן נכתב כי ביצוע העבירות המיוחסות לו מסכן את שלום הציבור וביטחונו לפי סעיף 30(א)(ד)(2) לחוק, אולם להערה זו לא מתלווה כל ביטוי לסכנה כנדרש ב"נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי". כאמור, סמכותו של המשיב בעניין ביטול אשרות היא רחבה ביותר והוא אינו חייב לנמק את החלטותיו בנושא זה. ניתן ללמוד על כך מהשוואה בין סעיף 11(א) לחוק הכניסה לישראל לבין סעיף 11 (ב) לאותו חוק הקובעים: שר הפנים רשאי לפי שיקול דעתו - לבטל אשרה שניתנה לפי חוק זה, בין לפני בואו של בעל האשרה לישראל ובין בשעת בואו; לבטל רישיון ישיבה שניתן לפי חוק זה. ... שר הפנים רשאי בהחלטה מנומקת לבטל אשרת עולה ותעודת עולה שניתנו לפי חוק השבות, תש"י-1950, אם הושגו על ידי מתן ידיעות כוזבות. (ההדגשה שלי - י.ש.) יחד עם זאת, נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי קובע בסעיף ב.1 כי: ב.1. ראש ענף חקירות מחוזי (הרענ"ח) הרלוונטי יעביר למטה אכיפה וזרים: ... ב.3.4 חוות דעת משפטן ולפיה המסתנן עומד בתבחינים אשר אושרו על-ידי המשנה ליועמ"ש (פלילי): .... 1.4.2 אישור כי נשקפת סכנה לביטחון המדינה או לשלום הציבור לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות(עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954. בחוו"ד יינתן ביטוי לסכנה לשלום הציבור וביטחונו, נכון למועד קבלת ההחלטה ועל בסיס עמידה בתבחינים." (ההדגשה שלי - י.ש.) לפיכך, על פי הנוהל נדרשת הרשות לנמק את קביעתה. חובת ההנמקה של הרשות היא ביטוי נוסף להגינות בהליך המינהלי והיא חשובה מכמה טעמים: היא מסייעת לקבל החלטה רציונלית ולא שרירותית. היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת על פעולתה של הרשות, והיא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו. על מנת שההנמקה תוכל לשרת יעדים אלה היא חייבת להיות מפורטת, ובכל אופן, עליה להימנע מניסוחים כלליים וסתמיים. עמד על כך כבוד השופט זמיר בבג"ץ 7177/95 יורוגם בע"מ נ' מרכז ההשקעות על-פי חוק לעידוד השקעות הון, פ"ד נ(2) 1, 4 (1996): "אין המנהלה יוצאת ידי חובה אלא אם היא נותנת פירוט, ולו רק פירוט כללי, על מה ולמה אין המבקשת זכאית או ראויה להטבות. תשובה סתמית כי המבקשת אינה עונה על תנאי החוק, שלכאורה היא אומרת הכל אך בפועל אין היא אומרת כלום, אינה תשובה כחוק". ככלל, היעדר הנמקה אינו טעם לפסילת החלטה. עם זאת, על-פי סעיף 6 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958, הסנקציה שחלה במקרה של הפרת הוראותיו היא היפוך נטל ההוכחה לגבי חוקיות מעשיה של הרשות, שכן ההימנעות מלנמק החלטה עשויה ללמד שהטעמים לקבלתה לא היו כשרים, או שלא קדם לה תהליך בדיקה מסודר ועל הרשות מוטל הנטל להסיר את הספקות המוצדקים שנוצרו ביחס להחלטה כזו (ד' ברק ארז, משפט מינהלי, 433 (2010)). בענייננו, התבסס המשיב בהחלטתו על טענת המשטרה שלפיה זיוף אשרות עבודה הפך ל"מכת מדינה" ועל כן הוא מהווה סכנה לשלום הציבור. בנוסף, טען המשיב כי על אף שבענייננו לא מדובר בעבירות המהוות פגיעה בשלום הגוף או הרכוש, גם עבירת הזיוף מקפלת בתוכה סכנה לשלום הציבור, כפי שפסק בית המשפט בע"פ 9788/03 טופז נ' מדינת ישראל נח(3) 245 (2004) (להלן: "עניין טופז"). לבסוף, ציינה באת-כוח המשיב כי בית המשפט העליון קבע זה מכבר כי מי שמעורב בפלילים וקיימות לגביו די ראיות מינהליות לביצוע העבירה, הרי שניתן לבטל את אשרתו ואין להתערב בהחלטה זו. טענות אלו - אין בהן די כדי להוכיח כי העבירות המיוחסות לעותר מהוות עילה לביטול אשרתו והחזקתו במשמורת. ראשית, המשטרה לא הניחה כל בסיס עובדתי לשכיחות תופעת הזיוף ואף רס"ב פרץ ציין במכתבו כי החקירה בעניין עדיין נמשכת. שנית, עניין טופז עסק במקרה שבו אדם שעבד בתפקיד בכיר בבנק הורשע יחד עם עוד שניים, על-פי הודאתם, בפרשת מירמה חמורה שהייתה כרוכה במשיכת כספים בהיקף של מיליוני ש"ח מחשבונות בנק של לקוחות שנפטרו באמצעות זיוף צווי ירושה הנוגעים אליהם. במקרה שלפנינו לא התקיים כלל הליך פלילי והעותר מכחיש בתוקף את מעורבותו בזיוף המסמך. לא מצאתי איפוא כי יש מקום להשוואה בין המקרים. שלישית, החלטות בית המשפט העליון שהזכירה באת-כוח המשיב בעניין ביטול אשרה למעורבים בפלילים, עוסקות בעובדים זרים שאין להם כל מניעה לחזור לארצם. בנוסף, העבירות שבוצעו באותם מקרים שונות לחלוטין מהעבירות בענייננו, עת מדובר שם על ניסיון לאונס, הברחת מסתננים לארץ תמורת תשלום ועבירות אלימות שונות, וכן ציד בלתי חוקי. נוכח האמור, מצאתי כי המשיב לא עמד בנטל ההוכחה הרובץ על כתפיו ולא עלה בידו להצדיק את החלטתו. השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו מעיבה על מידת תום הלב וההגינות של המשיב ומעלה תחושה כי המשיב נקט בדרך עקלקלה, בה נמנע מנקיטת הליכים במישור הפלילי המציב רף הוכחה גבוה, והעדיף את המישור המינהלי, הנשען על ראיות לכאורה, על-מנת שלא לחדש את רישיון הישיבה הזמני שניתן לעותר וכדי להשיבו למשמורת. על-כן, דין ההחלטה בדבר אי-חידוש רישיונו של העותר להתבטל וממילא מתבטלות גם ההחלטות שניתנו בעקבותיה בדבר גירושו של העותר והחזקתו במשמורת. בשולי הדברים אעיר, העותר טען כי חוקיותו של החוק למניעת הסתננות מוטלת בספק, אך ציין כי הדברים אמורים שלא לצורך עתירה זו. למרות זאת עמד המשיב בתשובתו על חוקתיות החוק בפירוט רב המחזיק כ-12 עמודים. נוכח האמור, לא מצאתי לנכון להתייחס לטענות אלו בענייננו. סוף דבר העתירה מתקבלת. העותר ישוחרר ממשמורת באותם תנאים בהם היה משוחרר קודם לביטול רישיונו ויקבל רישיון חדש לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל.משרד הפניםמסתננים