מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תחרות בין קונה לבין נושה כשאין הערת אזהרה: השופט ישעיהו שנלר - אב"ד: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופט גייפמן) בתמ"ש 15421/05 מתאריך 25.1.2011 אשר נעתר לתובענה שהגישו המשיבים 1 ו- 2 (להלן: הקונים) כנגד המערערת והמשיב 3 (להלן: המוכר). 2. הסוגיה לה נדרש בית משפט קמא, זכויות קונה בעסקת מכר מקרקעין מול נושה של המוכר, בעת שלא נרשמה הערת אזהרה טרם נקיטת הליכים על-ידי הנושה בהקשר למקרקעין. 3. ההליך בפני בית משפט קמא, כך גם הערעור דנן, הינו המשך להליכים רבים שהתנהלו בין הצדדים השונים, סכסוך ירושה שראשיתו לפני שנים רבות ואחריתו מי יישורנו. לצערנו, כל הניסיונות להביא את הצדדים לסיום המחלוקת לא צלחו, הגם שבסופו של יום ערכו הכספי של הסכסוך אשר נדון בפנינו היה כ- 350,000 ₪. 4. נפרט בקצרה את הרקע העובדתי הנצרך להבנת הסכסוך דנן. המערערת הינה אחותם של המוכר ושל המשיב 1 (להלן: הקונה) אשר ירשו זכויות בדירות שונות ובכלל האמור בדירה ....בגבעתיים (להלן: הדירה). לאחר חלוקת הזכויות בין היורשים השונים, נותרה המערערת כבעלת 1/12 מהזכויות בדירה ואילו המוכר בעל יתרת מרבית הזכויות בדירה. לא היה חולק כי במועד זה או אחר, מכר המוכר את זכויותיו בדירה לקונים תמורת 95,000 דולר, וכשאין חולק כי העסקה דווחה לשלטונות מס שבח בשנת 1996 תוך הצגת חוזה הנושא את התאריך 29.1.1996. מנגד, גם לא היה חולק כי ביום 7.2.1994 נרשמה על זכויות המוכר בדירה, הערת אזהרה מכוח מינוי כונס נכסים על זכויותיו של המוכר בדירה, זאת במסגרת תיק הוצל"פ שפתחה המערערת כנגד המוכר בגין כספים אשר חב לה בהתאם לפסק דין שניתן כנגדו משכבר (להלן: הערת האזהרה). רק בשנת 2005 הגישו הקונים את תביעתם כנגד המערערת והמוכר, ובה עתרו כי בית המשפט יצהיר כי עסקת המכר קדמה לרישום הערת האזהרה, וכי על כן זכויותיהם קודמות לזכויות המערערת. 5. כאמור, בית המשפט נעתר לתובענה בקובעו כי עסקת המכר נערכה ב- 6.1.1993, דהיינו טרם רישום הערת האזהרה לטובת המערערת או הבא מכוחה, ועל כן גם הורה על ביטול רישום הערת האזהרה. תמצית פסק הדין 6. בית המשפט ציין כי השאלה אם יש להיעתר לתובענה, תלויה בהכרעה מהו המועד בו נכרתה עסקת המכר. בהתייחס לטענת המערערת כי בהליכים שונים אשר ננקטו בין מי מהצדדים למשנהו, טענו הקונה והמוכר (להלן: האחים) כי עסקת המכר הינה רק משנת 1996, קבע בית המשפט כי עיקר ההתייחסות למועד האמור, עניינה ביחס לתאריך שנרשם בדיווח למס שבח ו"לא ניתן לראות בכך הודאה של הצדדים שהעסקה נערכה ב-29.1.96", וכי חרף הנטען בכתבי הטענות, פרוטוקולים ומסמכים שונים שהוגשו בהליכים השונים, הרי ש"הובאו בפני בית המשפט ראיות מהימנות המאפשרות קביעה ברורה שהעסקה נערכה ב- 6.1.93" (פסקה ו' לפסק הדין). 7. בית משפט קמא פירט בהרחבה את העדויות שהובאו בפניו תוך שקבע, כי העדויות, הן של עו"ד אברהם אשר, שטיפל בעסקה (להלן: עו"ד אברהם), והן של האחים, לעניין מועד עריכת העסקה - מהימנות עליו. כן הפנה לראיות שונות שהוצגו בפניו כגון מסמך מו"מ שנערך על ידי עו"ד אברהם, מסמך הערכת שווי הדירה משנת 1992, צילומי יומן המשיבה 2 ואישורים על ביצוע תשלומים בגין העסקה, אשר מתייחסים לתקופה שלפני 1996 שלגביהם נקבע כי "הם מהווים ראיית סיוע לעדויות האמינות" שנשמעו בפניו (פסקה ה' לפסק הדין). 8. בנוסף, בית המשפט קיבל את הסבר הקונים כי העיכוב בדיווח לרשויות המס נבע בשל אי השלמת רישום זכויות המוכר בדירה מכוח צוואת הוריו. כן קיבל בית המשפט את טענתם כי הוספת מועד עריכת ההסכם בשנת 1996 בשלב מאוחר יותר, נעשה בשל הרצון להימנע מהטלת קנסות בגין איחור בדיווח אודות ההסכם לשלטונות מס שבח. כן קבע בית המשפט, כי הקונים רכשו זכויות שביושר ביחס לדירה מכוח עסקת המכר, גם אם הזכויות טרם נרשמו על שמם, ואלה גוברות על זכויות המערערת (כנושה של המוכר), תוך שנקבע ש"בית המשפט השתכנע שהמדובר בעסקה אמיתית ולא פיקטיבית", בקבלו את הסבר המוכר למחיר המופחת בו הדירה נמכרה לקונים (סעיף יא לפסק הדין). על כן הורה בית המשפט על בטלות רישום הערת האזהרה. טענות הצדדים בערעור טענות המערערת: 9. לטענת המערערת, טעה בית משפט קמא כאשר קבע שההחלטה בדבר מועד עריכת הסכם המכר, היא בלבד המכריעה בשאלת הזכות העדיפה על זכויות המוכר בדירה. לטענתה, הקונים והמוכר פעלו במרמה והונאה, תוך ניסיון הטעייה והברחת נכסים. משכך, גם אם מינוי כונס הנכסים ורישום הערת האזהרה נערכו לאחר מועד עריכת הסכם המכר, הרי שלנוכח הימנעות הקונים לרשום הערת אזהרה על הנכס בחוסר תום-לב, ובאופן מכוון - זכויותיה עדיפות. כן טענה, כי ללא קשר למועד עריכת העסקה, הקונים רכשו את זכויות המוכר בדירה, בעת שהיו מודעים לחוב המוכר כלפיה ולפגמים בזכויותיו בדירה עקב חוב זה, ולכן היה מקום לקבוע כי הם באים בנעלי המוכר לעניין החוב כלפיה. 10. בנוסף טענה כי טעה בית המשפט כאשר לא קבע שקיים כנגד האחים, השתק שיפוטי משעה שהקונים והמוכר טענו בכתבי טענותיהם בהליכים קודמים כי הדירה נמכרה בשנת 1996. משכך, מנועים הם לטעון אחרת בתביעה דנן. כן הפנתה לכך שבהליך נוסף שהתנהל בין הקונים לבין המוכר בתובענה שהוגשה על ידם נגד המוכר להשבת תשלום מס שבח שהם שילמו במקומו (להלן: תביעת החזר תשלום מס שבח) נטען, שחוזה המכר נחתם בחודש ינואר 1992, כך שלמעשה ישנם שלוש גרסאות שונות, ללא הסבר ראוי, ליישוב סתירות אלו. בנוסף טענה, כי נפל שיהוי משמעותי עת הוגשה התביעה כ-13 שנה לאחר שנרשמה הערת האזהרה על הדירה. 11. כמו כן השיגה המערערת על קביעותיו של בית המשפט לעניין העדויות והמסמכים שנשמעו לפניו. לטענתה, העדויות ניתנו בצורה מגמתית תוך שלא ניתן משקל ראוי לכך שהרוכשים הגישו נגד עו"ד אברהם תלונה ללשכת עוה"ד בשל כך שלא בדק כנדרש את מצב הדירה טרם חתימת הסכם המכר. כן טענה כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי לעובדה שהדירה נמכרה במחיר של 60% משוויה האמיתי בשוק ולכך שאישורי התשלומים מעידים על תשלום של 70,000 דולר בלבד מהתמורה במקום סך של 95,000 דולר עליו סוכם בהסכם המכר. כן טענה שמועדי התשלום אינם משקפים את תשלומי התמורה בגין הדירה כפי שנקבעו בהסכם המכירה, לרבות סתירות גם בנושא התשלומים. עוד טענה כי יש משמעות לכך שהקונים לא הביעו כל התנגדות למינוי כונס הנכסים בשעתו, ומשכך מנועים הם להביע התנגדות לכך בשלב מאוחר יותר, בוודאי לאחר שהיא שינתה מצבה לרעה בשל כך, ולמעט הדירה מושא הערעור אין לה כיום כל דרך לגבות את החוב. על כן טענה כי גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולנוכח העובדה שהקונים הסתירו בכוונת מכוון את עסקת המכר כדי למנוע ממנה לעקל את תשלומי התמורה בגין מכירת הדירה ולגבות את חובה, יש לקבל את הערעור. טענות המשיבים: 12. עיקרי הטיעון הוגשו על ידי הקונים אך צויין כי המוכר מצטרף לטיעוניהם. לטענתם, צדק בית המשפט כאשר קבע שעסקת המכר נערכה בשנת 1993 ולא בשנת 1996 שהיא השנה בה דווחה העסקה לרשויות מס שבח. הקונים הפנו למספר ראיות תומכות לקביעה זו, בין היתר לאמור ברישא של הסכם פשרה שנערך בתובענה לדמי שימוש בה צוין שהעסקה נערכה בשנת 1993, לכך שהם שילמו את כל התשלומים עבור רכישת הזכויות בדירה, ולעדות המוכר לכך ש"לא יכול להיות" שהקונים התחייבו לשלם במקומו את החוב למערערת (פרוטוקול 14.2.2008, עמוד 45). על כן טענו כי בדין נקבע שזכויותיהם בדירה גוברות על הערת האזהרה שנרשמה לזכותה של המערערת, ולא מתקיים כאן המקרה של עסקאות נוגדות בדירה. 13. בנוסף טענו, בדבר הכלל לאי-התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים ובקביעות בדבר מהימנות עדים של הערכאה הדיונית והצביעו על כך שבית המשפט קמא קיבל את גרסתם באופן חד משמעי וברור תוך שדחה את גרסת המערערת. כן טענו כי בית המשפט הביא בחשבון את המועד (שנת 1996) בו הוגשה ההצהרה לרשויות המס בדבר ביצוע עסקת המכר, כאשר קבע שאין לראות בכך משום "הודאה" שהעסקה נערכה במועד זה. 14. עוד טענו כי דווקא המערערת היא זאת שנמנעה מלהטיל עיקול על זכויות המוכר משך השנים, ורק לאחר ביצוע העסקה, החלה לפעול למינוי כונס נכסים. השלמת עיקרי הטיעון של הצדדים: 15. המערערת טענה, שקביעת בית המשפט קמא כי שנת 1996 רלוונטית אך ורק למועד הדיווח לרשויות המס, אינה נתמכת בעדויות שנשמעו בפניו, תוך שהפנתה לעדות המוכר שטען שמדובר בטעות בא-כוחו ולעדות הקונה שטען שאין לו הסבר לכך. מנגד, לא טען הקונה כפי המתבקש שהוא התכוון למועד הדיווח בלבד, כשציין שהעסקה נערכה בשנת 1996. כן הפנתה לכך, שלמרות שהיה לקונה אינטרס מובהק לטעון שהעסקה נערכה בשנת 1993, לעניין תביעת דמי השימוש שהמערערת הגישה, כיוון שאז הייתה מקוצרת תקופת החוב לארבעה חודשים במקום ארבעים חודשים לערך, הרי יש לקבל את אשר טען שם כעדות הפועלת כנגדו. 16. כן השיבה המערערת לטענות שהיא נהגה בחוסר תום-לב כאשר לא דאגה לזכויותיה ולא פעלה לגבות את חובה. לשיטתה, נוכח העובדה שסכום החוב היה נמוך יחסית, באותה עת, והיווה אך אחוזים בודדים משווי הדירה, לא היה מקום לפעול ביחס לדירה טרם מוצו הדרכים ה"רגילות" (כך במקור), ואין בכך פסול או משום חוסר תום לב, וממילא מדובר בטענה חדשה שלא נשמעה קודם לכן. כן טענה בהקשר לכך, כי לו המשיבים לא היו מסתירים את העסקה, הייתה דואגת לבצע עיקולים ישירות מתוך כספי התמורה 17. הקונים מצידם, שבו וטענו כי במקרה דנן לא מתקיים השתק שיפוטי כיוון שהפניות המערערת לאמירות או טענות שלהם באשר לביצוע ההסכם משנת 1996, נעשו רק בהתייחס לדיווח לרשויות המס ולא בקשר למכירת הדירה דה-פקטו, שנעשתה בשנת 1993, וכך גם התרשם בית המשפט באופן חד משמעי. כן טענו כי אין לראות באי רישום הערת אזהרה על שם הקונים משום חוסר תום לב, ואין מקום לקבל את טענת המערערת כי היא שינתה את מצבה לרעה בעטיים, שכן המערערת לא דאגה לשמור על זכויותיה והשתהתה באופן בלתי סביר כאשר פנתה למינוי כונס נכסים על הזכויות בדירה, ולא פעלה להטיל עיקול על כספים שונים. כן טענו כי בית המשפט הכריע ברורות לעניין הראיות השונות ומהימנות העדים מטעמם, ויש לדחות את טענותיה לעניין מועד חתימת ההסכם, השתק שיפוטי וחוסר תום לב, שהועלו בפני בית משפט קמא ונדחו על ידו. דיון והכרעה המסגרת הדיונית: 18. כאמור, השאלה שהוצבה לפתחו של בית משפט קמא, באופן הכללי יותר, האם קודמת זכותו של קונה אשר רכש זכויות במקרקעין, אולם לא רשם הערת אזהרה לטובתו, לזכותו של מעקל זכויות המוכר. דרך כלל, וכפי שנקבע בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199 (להלן: אהרונוב) זכותו של הקונה קודמת, לרבות לאור אשר נקבע שם כי למעשה מעת שבוצעה העיסקה, קמה לקונה זכות שביושר, ועל כן אינטרס ההסתמכות של הקונה גובר על אינטרס ההסתמכות של המעקל, דהיינו אשר יש לחייב ולא מעבר לכך. לכן, בצדק היה מקום לבחון אם עסקת המכר נערכה לפני רישום הערת האזהרה או לאחריה. ואכן, בית משפט קמא קבע כי עסקת המכר קדמה למועד רישום הערת האזהרה, ובגדר קביעה עובדתית, אשר נסמכה על הראיות שהובאו בפניו, לרבות עדויות ומסמכים. אמנם המערערת הצביעה על סתירות בטיעוני המשיבים, אולם אין בטענות אלו להצדיק את התערבות ערכאת הערעור, באותם ממצאים עובדתיים [ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב (25.11.2012); רע"א 7186/11 סימון נ' גרינשטיין (5.3.2012)]. 19. אולם בכך לא סגי, וזאת נוכח שתי טענות מרכזיות של המערערת שעלינו להידרש להן. 20. הטענה האחת עניינה ההשתק השיפוטי. הלכה היא שהטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום בו בעל הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ (8.3.2005) (להלן: בית ששון). בית משפט קמא, אומנם לא התעלם מאשר טענו מי מהמשיבים בהליכים האחרים, אך לדידו לא היה באותן טענות משום הודאת בעל דין, וכי נוכח ממצאיו, קבע את אשר קבע. אולם, השאלה שעלינו להיזקק לה, האם במקרה דנן מנועים היו המשיבים לטעון כי העיסקה נערכה בשנת 1993 מכח עקרון ההשתק השיפוטי. 21. הטענה השנייה, ששומה היה על בית המשפט לבחון אם במקרה דנן התקיימו נסיבות חריגות אשר בגינן לא חלה במקרה דנן הלכת אהרונוב, אולם בית משפט קמא לא בחן שאלה זאת. 22. ברור שקבלת אחת מהטענות תוצאתה תהא קבלת הערעור. יתר על כן, בחינת התשתית העובדתית הקשורה לנושא ההשתק השיפוטי, יהיה בה להשליך גם על ההכרעה בשאלה השניה. השתק שיפוטי: 23. ההשתק השיפוטי נועד למנוע מצד להליך משפטי לטעון טענות עובדתיות סותרות באשר נח לו באותו הליך או בהליכים שונים. אומנם קיימת מחלוקת בפסיקה בדבר התנאים הנדרשים להחלת כלל זה [ראו בעניין בית ששון, ע"א 9984/04 חקשורי נ' בובליל (9.6.2010), ע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (17.9.2007) וכן ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב (26.12.2012], אולם דומה כי גברו הסוברים כי אין להגביל או להחיל את מלוא התנאים שנדרשו בעבר. 24. כאמור, לא מדובר בשאלה של הודאת בעל דין, או בשאלה שיש בה להכריע בשאלת אמינות של טענה זאת או אחרת. מדובר במניעות, שתוצאתה כי הצד שטען טענה עובדתית לא רשאי לטעון בהליך אחר טענה עובדתית סותרת. ודוק, אם בסופו של יום בית המשפט היה מגיע למסקנה כי אכן העסקה נערכה לאחר רישום הערת האזהרה, לא היה נצרך לשאלת ההשתק המשפטי. אולם, מעת שחל ההשתק השיפוטי, הצד מנוע מלטעון לאותה טענה עובדתית סותרת, אף אם עובדתית היא הנכונה. 25. נבחן, איפוא, את אשר טענו האחים בהליכים אחרים שהתנהלו בין הצדדים ובמיוחד אשר טענו במסגרת תביעה שהגישה המערערת בעניין דמי שימוש בדירה. 26. בשנת 1999, דהיינו כחלוף כארבע שנים, לאחר רישום הערת האזהרה, הגישה המערערת תביעה לדמי שימוש ראויים כנגד המוכר. והנה בכתב ההגנה שהגיש המוכר, בחודש 11/99 (מוצג ע/7) טען המוכר בסעיף 4 ל"העדר יריבות" בציינו: "הנתבע יטען כי כפי שיפורט להלן הוא מכר את הדירה נשוא כתב התביעה לאחיו (הקונה) ביום 29.1.96 " (ההדגשה שלי). משכך טען בהמשך כתב ההגנה כי עילת התביעה ביחס לדמי שימוש מיום 29.1.96 דינה להידחות על הסף. עוד טען בסעיף 25 כי הוא התגורר באילת וכי "...מתוך עזרה הדדית לאחים נתן רשות לאחיו (הקונה) לעשות שימוש ללא תמורה בדירתו..". אם לא די באמור, חזר המוכר בסעיף 26 לכתב ההגנה אודות מכירת הדירה לקונים בשנת 1996. בעקבות טענותיו אלו הגיש המוכר הודעת צד שלישי נגד הקונים (מוצג ע/8) תוך צרוף חוזה העסקה נושא אכן את התאריך של שנת 1996. לא למותר להוסיף כי בכתב ההגנה להודעה זאת (מוצג ע/9) הודו הקונים באשר טען הנתבע אודות עסקת המכר. אם לא די באמור, בפרוטוקול הדיון בפני בית משפט קמא, מיום 29.5.01, במסגרת התביעה לדמי השימוש (מוצג ע/10) המשיבים חזרו וציינו אודות מועד מכירת הנכס בשנת 1996, ונוכח עמדתם זאת אף שינתה המערערת מאשר דרשה טרם לכן. 27. הנה כי כן, במסגרת תביעה שהגישה המערערת כנגד המוכר ואשר הקונים צורפו כצד ג' בחרו המשיבים לטעון כנגד התביעה כי עסקת המכר נערכה בשנת 1996, ולכאורה אף "הצליחו" בטיעון זה לשנות לרעה את מצבה של המערערת. משכך, לכאורה, לא היה מקום לאפשר להם לטעון טענה עובדתית שונה בהליך שהגישו הקונים כנגדה. מכאן, שאם אכן היה נדרש בית משפט קמא לטיעון אודות ההשתק השיפוטי, היה עליו לבחון את אשר טענה המערערת, כך גם המסמכים שהוצגו על ידה, ובמיוחד נוכח הליכים שהתנהלו בעבר בפני אותו מותב, כך גם לבחון אם אכן התקיימו במקרה דנן התנאים להחלת הכלל האמור במקרה דנן. יתר על כן, הגם שציינו כי אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט, יש מקום להעיר, כי במסמכים שהפננו להם, לא צוין כאילו מדובר במועד הדיווח לשלטונות מס שבח, אלא טענות על מועד ביצוע העסקה, וכאמור לפחות עד לשנת 2001 אחזו המשיבים בטענה העובדתית האמורה. ודוק, "הצלחה" ביחס לשאלות מיסוי, יוצרת אף היא כשלעצמה, השתק שיפוטי, וראו ע"א 8430/06 שבתנאי נ' ספני (3.11.2008), הדומה למקרה דנן. 28. מכל מקום, נוכח אשר יפורט בהמשך, אין אני רואה צורך להרחיב בנושא זה, הגם שלכאורה, נראה כי היה מקום לקבל את הערעור, ולו מחמת טענה זאת. התנהלות המשיבים מול הלכת אהרונוב: 29. בע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם פ"ד נט(3) 697, 705 דן הנשיא ברק בשאלת עקרון תום הלב בתחרות קונה-מעקל, בקובעו כי עדיפותו של הקונה אינה אבסולוטית "... והיא עלולה לסגת מפני עקרון תום-הלב. גם הזכות שביושר כפופה לחובה לנהוג בתום-לב...". באותו מקרה דן בית המשפט בשאלה אם הימנעות של הקונה לרשום הערת אזהרה, מקום שרישום שכזה אפשרי ומתבקש, יש בה משום הפרת חובת תום הלב. התשובה שניתנה באותו מקרה כי "...במצב הדברים הטיפוסי אין הקונה מפר...." את חובת תום הלב. בית המשפט עומד שם על ההבדל בין אותה "תאונה משפטית" בעיסקאות נוגדות, מול אותה "התנגשות כלכלית" בלבד, מול מעקל. כך גם השוני בעקרון ההסתמכות, ובהתאם השוני בדבר השפעת אי רישומה של הערת האזהרה בין שני המקרים. עוד התייחס בית המשפט לשוני בזיקת הנושה לנכס הספציפי. עם זאת בעמ' 710 ציין הנשיא ברק "...שאלה יפה היא אם לכלל זה עשויים להיות חריגים..." אך לא נדרש לה. אולם, בע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל (5.12.2005) התייחס בית המשפט לצורך בבחינת קיום החריגים, הגם שבאותו מקרה הגיע למסקנה כי לא התקיימו שכאלו. 30. בע"א 10467/08 חג'אזי נ' אדיב עיאס (3.11.2010) (להלן: חג'אזי) התייחסה הנשיאה ביניש לפסקי הדין האמורים בסכמה בפיסקה 12: " מן המקובץ עולה כי, על פי הפסיקה, ככלל זכותו של בעל זכות קניין שביושר גוברת על זכותו של נושה של הבעלים הרשום אשר הטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר להיווצרות הזכות שביושר. הרציונאלים לכלל האמור הוצגו בהרחבה בפסק הדין בעניין גדי, וככל שקיימת הצדקה לסטות ממנו במקרים חריגים, עליה להבחן מתוך זיקה לאותם רציונאלים. כך, למשל, ראוי לבחון את מידת הסתמכותו של המעקל הקונקרטי על המצב הרישומי של הנכס בפנקסי המקרקעין, וכן את שאלת קיומו של אינטרס ספציפי למעקל בנכס המעוקל. אכן, לא נסתם הגולל על האפשרות להכיר בחריגים לכלל בדבר עדיפותו של הקונה, אולם חריגים אלו יקומו אך במקרים יוצאי דופן ובנסיבות שאינן טיפוסיות לתחרות בין רוכש ומעקל ". באותו מקרה אף נשקלה האפשרות להחזיר את התיק לשמיעה בפני הערכאה הדיונית על מנת שתבחן את התשתית העובדתית הנצרכת להכרעה בשאלה אם אכן במקרה שם התקיימו אותן הנסיבות החריגות. 31. מכאן שעלינו לבחון, אם המקרה דנן הוא אותו מקרה בו יש לקבוע שאכן התקיימו אותן נסיבות חריגות. דומני כי התשובה לשאלה זאת חיובית ואנמק. 32. נדרשים אנו לבחון את התנהלות המשיבים, וזאת בהסתמך על אותה תשתית עובדתית שעמדה בפני בית משפט קמא, נוכח קביעותיו, לרבות בשאלות של מהימנות. ראשית נפנה לאשר קבע בית משפט קמא. בית המשפט נסמך על עדותו של עו"ד אברהם, כאשר הוא נותן אמון מלא בעדותו. בית המשפט הפנה לחקירת עו"ד אברהם אשר נשאל: "הם ביקשו ממך לא לרשום את הערת האזהרה עקב חששם כי דבר ביצוע העסקה יוודע לאחות שתעקל את הסכומים שטרם שולמו לו (למוכר)?" ותשובתו: "זה היה הרציו שעמד מאחורי כל הדרישה לא לדווח באותו מועד על העסקה... נדרשתי על ידי הצדדים לא לדווח, ובמסגרת אי הדיווח גם לא רשום הערת אזהרה... לצדדים כבר היה ניסיון קודם בכך שהאחות הגישה במסגרת תיק ההוצאה לפועל שפתחה נגד האח משה בקשה לעקל את כספי השכירות ש (פלוני) היה אמור לשלם למ' עבור השימוש בדירתו" (ההדגשות כאן ולהלן שלי). שנית, נפנה לאשר טענו המשיבים, במסגרת תביעת החזר תשלום מס שבח שהגישו כאמור הקונים כנגד המוכר. בסעיף 16 לכתב הגנתו שם (מוצג ע/18), טען המוכר "מאחר ו (המערערת) אחותם של (האחים) הגישה נגדם תביעות כספיות כמפורט לעיל, סיכמו (האחים) כי לא יעבירו בשלב זה את הזכויות בדירה על שם א' בלשכת רשם המקרקעין על מנת שאחותם לא תדע על ההעברה הנ"ל ולכן לא תוכל תעקל (כך) את הזכויות הנ"ל". את ההסבר של הקונים אודות ההסתרה של העסקה, לרבות אי רישום הערת אזהרה, מוצאים אנו בכתב התשובה מטעמם (מוצג ע/20) בסעיף 6: "הנתבע (המוכר) דרש להצניע את הסכם המכר ולא להגיש הצהרות למנהל מס שבח מקרקעין כיוון שהיה חב כספים לאחותו וחשש שהיא תעקל את תמורת המכר אצל התובעים (הקונים) כפי שאכן עשתה בעבר" תוך שהוסיפו שאכן הסכימו לבקשתו. 33. הנה כי כן עולה כי במקרה דנן לא מדובר במי שהתרשל, כביכול, בכך שלא דאג לרישום הערת אזהרה. מדובר בצדדים לעיסקה שבמכוון ביקשו להימנע הן מדווח על העיסקה והן מרישום הערת אזהרה, הכל על מנת שנושה ידוע לא יפעל כנגד מי מהם, הגם שכל צד מנסה להטיל את החשש מפעולות המערערת על משנהו. 34. הגם שדומה שדי בכך, נוסיף ונפנה לאופן התנהלות המשיבים. במסגרת סכסוך הירושה בין הצדדים, הגיעו הצדדים להסכם פשרה בשנת 1992. אולם הסכם פשרה זה תוקן (מוצג ע/3) והוגש לבית המשפט אשר נתן לו תוקף של פסק דין ביום 10.5.1994 דהיינו למעלה משלושה חודשים לאחר רישום הערת האזהרה. תוכנו של הסדר הפשרה המתוקן, אופן רישום הדירות השונות. והנה בהתייחס לדירה מושא דיוננו, מוסכם בין הצדדים כולם כי הדירה תירשם ע"ש המוכר. דהיינו, גם לאחר שכבר נרשמה הערת האזהרה, המשיבים נמנעים אף אז, מלגלות אודות העיסקה ביניהם, דהיינו כי הדירה אמורה להירשם ע"ש הקונים. כך אין הם מתייחסים לרישום הערת האזהרה. בהמשך, וכפי שפורט לעיל בפרק הדן בסוגיית ההשתק השיפוטי, ממשיכים המשיבים לטעון וזאת לפחות עד לשנת 2001, כי העיסקה הינה משנת 1996, דהיינו, כשנתיים לאחר רישום הערת האזהרה. לכך יש להוסיף לאשר הפנתה המערערת, אודות פנייה למשיבים בעניין מינוי כונס הנכסים על זכויות המוכר בדירה, עובר למינוי כונס הנכסים, ואף אז ללא התנגדות. אם לא די באמור, הצדדים ממשיכים לפעול בכל הקשור ליישום חלוקת הנכסים השונים, וכשרק בשנת 2005, דהיינו, כחלוף כ- 12 שנים ממועד העיסקה לשיטתם של הקונים, כך גם כחלוף כ- 11 שנים מעת רישום הערת האזהרה "נזכרים" הקונים לפנות בתביעתם מושא פסק דינו של בית משפט קמא. 35. העולה מהמקובץ כי אם אכן כקביעת בית משפט קמא כי מועד עריכת העיסקה בשנת 1993, אזי היה על הקונים לרשום הערת אזהרה לטובתם במועד סמוך לביצועה. אכן, במצב "הטיפוסי" אין באי רישומה של הערת האזהרה משום הפרת חובת תום הלב, אך לא כך במקרה דנן. לא מדובר, כאמור, במחדל כעין רשלנות באי רישומה של הערת אזהרה, אלא בכוונת מכוון, ומול נושה ספציפי שהאחרון לא ידע אודות העיסקה. יתר על כן, מדובר היה בנכס ספציפי שהנושה ידע כי יוכל הוא לגבות את חובו מהמוכר באמצעות מימושו. כך גם, אם הייתה נרשמת הערת האזהרה, דהיינו שהיה נודע למערערת על עריכת העסקה, הייתה מעקלת את כספי התמורה שהיו חייבים הקונים לשלם למוכר. ודוק, בהתאם לקביעת בית משפט קמא, תשלומי התמורה המשיכו עד לשנת 1995. ומי לנו יותר מהקונים עצמם, אשר כאמור, הסבירו כי הסיבה לאי רישומה של הערת האזהרה, אותו חשש כאמור. בנוסף, וכפי שפורט לעיל, עדותו של עו"ד אברהם אף מאמתת את האמור. דהיינו, שהצדדים לעיסקה סברו כי די בכך שיבצעו את העיסקה טרם שהנושה הידועה תטיל עיקול על זכויות המוכר בדירה, על מנת לטעון לאחר מכן שזכותם עדיפה, הכל מתוך חשש לפעולות הנושה. יתר על כן, אין יסוד לנטען על-ידי המשיבים במסגרת ההליכים דנן, לסיבה מדוע לא גילו אודות העסקה בזמנו, כך גם לא דיווחו עליה. מחדלם, מחדל מכוון, והכל בניסיון להבריח מהנושה הן את הנכס והן את התמורה. 36. הנה כי כן, סבורני כי אין להסכין לדרך שכזאת, ואין מקום ליתן הגנה עדיפה לקונים. ודוק, בניגוד למצב "הטיפוסי" הרגיל, לא מדובר בנושה לא ידוע, אלא מדובר בפעולה מול נושה ידוע כאשר מדובר באחים, וביחס לנכס ספציפי. 37. לא התעלמתי מאשר צויין בעניין חג'אזי בפיסקה 15 אודות תרופה אפשרית לנושה בהגשת תביעה לפיצויים כנגד הקונה, נוכח הסתמכותו על עצם הטלת העיקול. אולם, הפנייה לדרך זאת יפה לדעתי, מקום שבית המשפט מצא לנכון לקבוע כי זכותו של הקונה עדיפה ולא במקום שראוי לקבוע שזכותו של המעקל עדיפה. יתר על כן, אין להתעלם גם מהמצג רב השנים של המשיבים (לפחות כ- 7 שנים) כאילו הערת האזהרה עדיפה, והשיהוי עד להגשת התביעה אשר כולם נועדו, כאמור, לשנות את מצבה של המערערת לרעה. סיכומם של דברים: 38. המקרה דנן חזר והציב בפני בית המשפט את הסוגיה של "תחרות" בין קונה לבין נושה-מעקל, כאשר הקונה נמנע מרישום הערת אזהרה. הגם שדרך כלל אין באי רישום הערת האזהרה משום הפרת חובת תום הלב, מצאנו כי במקרה דנן, הופרה החובה גם הופרה, וכי על כן נסיבותיו של המקרה דנן, מהוות תשתית מספקת לקביעה כי מדובר במקרה חריג, אשר תוצאתו כי זכותו של הנושה תהא עדיפה. 39. עוד מצאנו, כי לכאורה היה מקום שבית המשפט יימנע מהמשיבים לטעון כאילו העסקה בוצעה עוד טרם רישום הערת האזהרה, וזאת נוכח עקרון ההשתק השיפוטי. 40. אשר על כן הייתי מציע לחברי, כדלקמן: א. לקבל את הערעור, להורות כי פסק דינו של בית משפט קמא בטל, וכי דין התביעה שהגישו הקונים כנגד המערערת והמוכר, להידחות. ב. להורות כי ככל שהקונים לא ביצעו דיספוזציה בזכויותיהם בדירה, רישום הערת האזהרה יחזור על כנו. ג. מאידך, אם בוצעה דיספוזיציה כאמור, תהא רשאית המערערת לגבות מהקונים ישירות, בנוסף מהמוכר, את החוב בתיק ההוצל"פ שנפתח כנגד המוכר ואשר מינוי כונס הנכסים ורישום הערת האזהרה בוצעו במסגרתו. כך גם, ככל שאכן הופקד אותו חלק מתמורת הדירה, כפי שנקבע בהחלטת כב' השופטת (בדימוס) קובו, סגנית נשיאה, במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע, יועברו הכספים על ידי כונס הנכסים למערערת, תוך עדכון תיק ההוצל"פ. ד. בנוסף, כל תשלום ששילמה המערערת לקונים, בעקבות פסק דינו של בית משפט יוחזר לקונים בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מעת התשלום ועד השבתו. ה. כך הייתי מציע לחייב את המשיבים 1 ו- 2 לשלם למערערת שכ"ט עו"ד בסך 35,100 ₪.  ישעיהו שנלר שופט - אב"ד השופט ד"ר ורדי: אני מסכים ומצטרף לחוות דעתו המעמיקה של חברי האב"ד, השופט שנלר. ד"ר קובי ורדי, שופט השופטת לבהר-שרון: אני מסכימה. רות לבהר-שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר.נושההערת אזהרה