מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה של יזם נדל''ן: זוהי תובענה למתן פסק דין הצהרתי שלפיו הסכם המייסדים (להלן:-"הסכם המייסדים" או "ההסכם") שנכרת בין המבקש למשיבים בטל עקב ניהול משא ומתן שלא כדין לקראת כריתתו או בוטל עקב הטעייה ומצגי שווא עובר לחתימתו; שההסכם פקע ו/או בטל ו/או נזנח בהסכמת הצדדים או בהתנהגותם; וכן מבוקש לתת צו מניעה קבוע נגד סמכותו של בורר כהגדרתו להלן לדון בכל עניין הנוגע להסכם המייסדים. 1. רקע (א) לפי האמור בתובענה, המבקש, סא"ל (במיל') בחיל האוויר, פועל כיזם ואיש נדל"ן מאז שחרורו מהצבא בשנת 2006. המשיבים הציגו עצמם כמתווכים ויזמים, בעלי ניסיון עשיר בתחום הנדל"ן, ובעלי נכסים רבים. (ב) ביום 13.4.08 חתמו המבקש והמשיבים על הסכם מייסדים להקמתה של חברה פרטית מוגבלת במניות (להלן:- "החברה") שעיקר עיסוקה יהיה נדל"ן, יזמות, שיפוצים וניהול עסקים ובאמצעותה יבצעו את הפעילות המשותפת המפורטת בהסכם (הסכם המייסדים - נספח ב' לתובענה). בפועל, החברה לא הוקמה, אך הצדדים שתפו פעולה ביניהם בעסקאות ספציפיות, בנוסף לפעילויות נפרדות שלהם. לגבי העסקאות הספציפיות נחתמו בין הצדדים הסכמים ספציפיים. (ג) במהלך שנת 2009, לדברי המבקש בתובענה, החלו להגיע לידיעת המבקש ידיעות שונות לגבי התנהלותם של המשיבים ועברם הפלילי והעסקי ולכן החליט שלא להמשיך לשתף עימם פעולה בפרוייקטים נוספים. משכך, בתחילת שנת 2010, לפי הנטען בתובענה, הבהיר המבקש למשיבים שככל הנראה לא ימשיך בפעילות המשותפת. בתחילת אפריל 2010 הודיע למשיבים שהוא אינו מעוניין עוד להמשיך בשיתוף הפעולה עימם וביום 29.4.10 אף שלח למשיבים מכתב שלפיו הוא אינו מתכוון להמשיך ולשתף עימם פעולה בתחום הפעילות העסקית (להלן:- "מכתב ההודעה" - כנספח ג' לתובענה). (ד) ביום 18.8.10 קיבל המבקש מכתב התראה (להלן:- "מכתב ההתראה") שנשלח על ידי עורך דינם של המשיבים בו נטען כי המבקש הפר באופן בוטה את ההסכם ולכן הם מבקשים לממש את תניית הבוררות שבהסכם ולהפנות את הסכסוך לבוררות (העתק מכתב ההתראה - נספח ד' לתובענה). (ה) בתגובה, שלח ב"כ המבקש מכתב תשובה בו הכחיש המבקש קיומם של סכסוכים או מחלוקות בין הצדדים בכלל, ובכל עניין הנוגע להסכם המייסדים והקמת החברה בפרט, הסכם שלפי הנטען במכתב, נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם, לרבות תניית הבוררות הנזכרת בו (מכתב התשובה של המבקש - נספח ה' לתובענה). (ו) ביום 18.10.10 קיבל ב"כ המבקש פקס שלפיו לאחר פנייה של המשיבים לראש לשכת עורכי הדין, עו"ד יורי גיא-רון, מינה האחרון את עו"ד אמיר זולטי כבורר לדון בכל המחלוקות שבין הצדדים (להלן:- "הבורר"). (ז) ב"כ המבקש שלח לבורר ביום 21.10.10 מכתב בו הוא כופר בקיומה של מחלוקת או סכסוך כלשהו בין הצדדים, כופר בסמכותו של הבורר לדון במחלוקת כלשהי, וכופר בסמכותו של הבורר לדון בהסכם שבוטל ונזנח בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם (מכתב ב"כ המבקש לבורר - נספח ו' לתובענה). (ח) ביום 25.10.10 ניתנה החלטת הבורר בה דחה האחרון את בקשת המבקש לעכב ההליכים לפניו ולהימנע מלדון במחלוקת שבין הצדדים והורה לצדדים להגיש כתבי טענות. (ט) רק ביום 25.11.10 קיבל ב"כ המבקש את כתב התביעה של המשיבים (כתב התביעה - נספח ז' לתובענה), ממנו, למד לראשונה על טענות המשיבים כלפיו. בעקבות כך, הגיש המבקש את התובענה דנן ובד בבד הגיש הבקשה למתן צו מניעה זמני בה עתר לאסור על הבורר לדון בכל דבר ועניין הנוגע למחלוקות הנטענות בין המבקש למשיבים, עד למתן הכרעה בתובענה. (י) ביום 13.12.10 התקיים לפני דיון בו הסכימו ב"כ הצדדים שיוגשו סיכומים בתובענה העיקרית ויינתן פסק דין, מבלי שייערכו חקירות. החומר הקיים בתיק, שעל בסיסו אכתוב את פסק הדין הוא התובענה עצמה, נתמכת בתצהיר מטעם המבקש, הבקשה למתן צו המניעה הזמני, גם היא נתמכת בתצהיר מטעם המבקש, תגובה לבקשה למתן צו מניעה זמני, שהוגשה ללא תצהיר מטעם מי מהמשיבים והסיכומים שהוגשו מטעם ב"כ הצדדים. בנקודה זו אציין, שבסיכומיו זנח המבקש את הסעד ההצהרתי הראשון לו עתר - הצהרה כי ההסכם בטל עקב ניהול משא ומתן שלא כדין לקראת כריתת הסכם או כי ההסכם בוטל עקב הטעיה ומצגי שווא עובר לחתימתו, ולכן לא אדרש לסעד זה. 2. טענות הצדדים בקצרה: טענות המבקש: (א) הסכם המייסדים נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם. לאחר חתימתו לא נעשה דבר למימושו. המשיב אף ויתר מרצונו על חקירתו הנגדית של המבקש על תצהירו והמסקנה המתבקשת מכך היא שהמשיב אינו חולק על גרסתו של המבקש ושיש לקבל את הטיעונים העובדתיים בתצהירו, מה גם שהמשיבים נמנעו מהגשת תצהיר תשובה לבית המשפט מטעמם. (ב) בתצהיר המבקש ובראיות שצירף אליו הוכח שהסכם המייסדים נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם. המבקש בסיכומיו מפנה לפסקי דין שונים כדי להוכיח טענתו שתיתכן אפשרות לפקיעת חוזה מחמת זניחתו וטוען שזניחת החוזה כמוה כזניחת כל תניותיו לרבות תניית הבוררות. (ג) הוכח שהצדדים חתמו על הסכמים מאוחרים שביטלו את הסכם המייסדים. במצב כזה טוען המבקש, כאשר בעקבות החוזה נחתם חוזה חדש, המבטל את קודמו, ובו תנאים אחרים, שאינם כוללים הסכמה לבוררות, בטל גם הסכם הבוררות. טענות המשיבים (א) המשיבים הגישו כאמור תגובה לבקשה למתן צו מניעה זמני ללא תצהיר. בתגובה זו, שהיתה לקונית, נטען כי על-פי הסכם המייסדים על כל טענה, לרבות טענת הפרתו, להתברר בבוררות. לטענתם, אין שחר לטענה שהסכם המייסדים נזנח או בוטל, אלא להיפך. הפעולות העסקיות שעשו הצדדים מאז החתימה על הסכם המייסדים נעשו לנוכח החתימה עליו ושיתוף הפעולה העסקי ביניהם שהלך והתגבש, מקורו באותו הסכם מייסדים ולא בשל זניחתו. כך גם, בהסכם המייסדים אין כל תנאי הקובע כי ללא הקמת החברה ההסכם אינו תקף. (ב) לא הוכח שהסכם המייסדים בוטל בעצם חתימת הצדדים על הסכמים אחרים. לטענת המשיבים, בהסכמים המאוחרים אין כל התייחסות להסכם המייסדים או לתניית הבוררות ואין בהם משום הסדרה כוללת של יחסי הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם המייסדים, אלא לכל היותר מעבר להסדרת היחסים החוזיים מול צדדים שלישיים, יש בהם משום הסדרת היחסים הפנימיים ככל שמדובר באותה עסקה ספציפית בלבד. (ג) מעבר לדרוש, טוענים המשיבים, שברוב המקרים שנגעו בהסכמים שבוטלו ממגוון טעמים, בית המשפט העליון נטה לתת תוקף לתניות בוררות, כאשר העקרון הכללי הוא חיותה העצמאית של תניית הבוררות גם אם ההסכם בוטל. המשיבים מפנים לפסקי דין כדי לתמוך בטענתם זו וטוענים שגם אם תתקבל טענת המבקש שהצדדים זנחו את ההסכם וחתמו על הסכמים המבטלים אותו, המצב המשפטי הנכון היה שתניית הבוררות שהסדירה את הטיפול במחלוקות בין הצדדים תחול גם במקרה כזה, כאשר היא לא בוטלה ולא נקבע מנגנון חלופי לטיפול במחלוקות בין הצדדים. (ד) לבסוף טוענים המשיבים, כי אין מקום לזקוף את העובדה שהם לא חקרו את המבקש על תצהירו או שלא הגישו תצהיר נגדי לחובתם, וכי בכל מקרה טענותיו העובדתיות של המבקש לא הוכחו והופרכו ממסמכים המצויים בפני בית המשפט. 3. דיון והכרעה (א) לאחר עיון בתובענה ונספחיה, בתגובה ובסיכומי הצדדים, הגעתי למסקנה שדין התובענה להתקבל. טענתו העיקרית של המבקש בתובענה ובסיכומיו היא כאמור, כי הסכם המייסדים נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם וכי ההסכמים המאוחרים שנחתמו על ידי הצדדים ביטלו את הסכם המייסדים דה-פקטו ודה- יורה ובאו במקומו ומשכך, תניית הבוררות בוטלה עם ביטולו וזניחתו של ההסכם. נקודת המוצא לניתוח סוגיה זו היא השאלה כיצד פקע ההסכם, כאשר יש להבחין לעניין זה בין הסכם מקורי שהיה בתוקף בעת כריתתו, לבין הסכם שהיה בטל מלכתחילה. כך, כאשר מדובר בהסכם בוררות בחוזה בטל מלכתחילה - למשל כאשר מדובר בחוזה הנוגד את תקנת הציבור; בחוזה שתנאי מוקדם בו כלל לא התקיים או בחוזה שבוטל על ידי אחד הצדדים בטענת מירמה - אין אפשרות לפנות לבוררות להכרעת השאלה בדבר תוקף ההסכם, שכן אם החוזה כלל לא נכנס לתוקף אזי אין סמכות לבורר לדון בכך. אולם כאשר מדובר בחוזה שהיה בתוקף בעת כריתתו, והוא בוטל על ידי אחד הצדדים, יש לבחון את נסיבות ביטולו ומהן לגזור את המסקנה האם בטלה עם החוזה אף תניית הבוררות או שמא היא תקפה חרף הביטול (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 241-243 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). (ב) במקרה דנן כאמור, טוען המבקש, שההסכם נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם. זאת הוא מסיק מהעובדה שהצדדים לא עשו דבר להקמת החברה ושכל פעילותם המשותפת מחוץ לגדרי ההסכם ממחישה את כוונתם לזנוח אותו. אין ספק שהמבקש צודק באשר לכך שהצדדים מעולם לא הקימו את החברה שהיתה אמורה לקום בהתאם להסכם המייסדים ואין ספק גם שהוראות לגבי החברה ולגבי מערכת היחסים בינה לבין הצדדים הן לב ליבו של ההסכם. יש לבחון רק אם במכתב ההודעה ששלח המבקש למשיבים יש כדי להשפיע על המסקנה דלעיל. במכתב נאמר, בין היתר, כדלקמן:- "מיום הודעתי לעיל אני רואה את כל הצדדים להסכם ו/או כל גוף אחר באמצעותם ו/או בשליטתם משוחררים הדדית מכל התחייבות שהיא בגין שיתוף הפעולה העסקי שהיה בינינו עד למועד הודעתי לעיל, ורשאים לפעול כפי הבנתם וללא כל מגבלה בתחומי הנדל"ן, יזמות, שיפוצים וניהול נכסים ו/או בכל תחום אחר." מכתב זה מעיד, לכאורה, שחרף אי היווסדה של החברה, הצדדים בעצמם, לרבות המבקש, ראו את שיתוף הפעולה העסקי שהיה ביניהם כפועל יוצא מהסכם המייסדים ולכן כמחוייבים להוראותיו ולמגבלות שהוטלו עליהם מכוחו. כך אף ניתן ללמוד לכאורה מסעיף 17.1 להסכם הקובע: "עד להקמת החברה יפעלו הצדדים בהתאם להוראות הסכם זה", המעיד על רצונם של הצדדים לפעול בהתאם להסכם, גם בטרם הקמת החברה, למצער בכל הנוגע לסעיפים בהסכם שלא נוגעים בה. המבקש אף הכתיר את המכתב בשם: "סיום ההתקשרות ופקיעתו של הסכם המייסדים מיום 13.4.08", וכותרת זו מלמדת גם לכאורה על כך שטרם המכתב או למצער טרם הודעתו למשיבים בתחילת אפריל 2010 כי הוא לא מעוניין עוד להמשיך בשיתוף הפעולה עימם, היה תוקף להסכם המייסדים והצדדים ראו עצמם מחוייבים לו. עם זאת, אין די בכל האמור כדי לדחות את הטענה כי ההסכם נזנח ובוטל בהסכמת הצדדים ובהתנהגותם, ואפרט. (ג) מעיון בהסכם המייסדים עולה, כאמור, כי כל כולו של ההסכם נועד להקמת חברה. זו מהותו האחת, עליה ניתן ללמוד מה"הואילים" שבראשיתו שמעידים על רצון הצדדים להקים חברה פרטית ולקבוע את התנאים וההוראות בנוגע לשיתוף פעולה ביניהם בניהול החברה, בנוגע להשקעותיהם בחברה ולהגדיר את מסכת היחסים המשפטיים שבינם לבין עצמם ובינם לבין החברה החדשה. זאת אף ניתן ללמוד מעיון בסעיפי ההסכם עצמו, העוסקים רובם ככולם, בחברה העתידה לקום. לית מאן דפליג, שהחברה לא הוקמה מעולם. ניתן לראות זמן סביר שבמסגרתו פועלים הצדדים על פי סעיף 17.1 להסכם כל עוד לא הוקמה החברה אולם היה על המשיבים להראות שנעשו פעולות להקמתה. לא נטען, קל וחומר שלא הוכח, שנעשתה אפילו פעולה אחת למען הקמת החברה בשנתיים שחלפו מאז החתימה על ההסכם ועד מכתב ההודעה ששלח המבקש למשיבים. (ד) יתרה מכך, בסיכומיהם הרחיבו המשיבים את התגובה הלקונית לבקשה למתן צו מניעה זמני, שהוגשה ללא תצהיר, וטענו טענות עובדתיות שלא נתמכו בתצהיר. אם היו רוצים המשיבים לטעון שההסכם לא נזנח או לא בוטל בהתנהגות הצדדים, כפי שעשו בפועל, היה עליהם לתמוך טענה זו בתצהיר מטעמם, במיוחד כאשר מנגד קיים תצהיר מטעם המבקש, בו מצהיר האחרון, בין היתר, כי "זנחנו את הסכם המייסדים"; "חתמנו על הסכם המייסדים מתוך כוונה ברורה להגדיר ולקבוע את ההוראות לשיתוף הפעולה בינינו בניהול החברה..."; "...כל פעילותנו המשותפת מחוץ לגדרי ההסכם ממחישה את כוונתנו הברורה לזנוח את הסכם המייסדים..." ועוד (סעיפים 5, 23, 26 לתצהיר המבקש). בנסיבות אלו, אין לטעמי לייחס ללשון בה נקט המבקש במכתב ההודעה יותר ממה שיש בו ואין זה מתקבל על הדעת שאך בשל מכתב זה, תדחה טענתו של המבקש, כאשר כל הנסיבות שמסביב תומכות בה. כך, מלבד העובדה שהחברה, שהוראות בעניינה הן מהותו של הסכם המייסדים, לא הוקמה מעולם, אין להתעלם אף מכך שהצדדים בפועל פעלו במתכונת של חתימה על הסכמי שיתוף פרטניים, במסגרתם רכשו במשותף, ביחד עם צדדים נוספים, ובחלקים שונים ביניהם, את הבעלות בנכסים שונים, ובכך הביעו כוונתם המפורשת לפעול בשיתוף פעולה עסקי ביניהם, בנוגע לכל אחד מהנכסים באופן נפרד ולא באמצעות חברה. (ה) בנוסף, אין במקרה דנן כל מחלוקת על הפרת הסכם המייסדים שכן סעיף 8 להסכם, בגינו טוענים המשיבים, כי ההסכם הופר על ידי המבקש, ועניינו תניית אי תחרות, מדבר על אי תחרות בהתייחס לחברה וכל עוד החברה מאוגדת כדין. משלא הוקמה החברה, הרי שאין כל תוקף לתנייה זו. (ו) טרם אסיים אציין עוד, כי תמוהה מאד המתנתם של המשיבים, פרק זמן הקרוב ל - 4 חודשים, ממועד מכתב ההודעה של המבקש ועד המועד בו שלחו למבקש דרישה להודיע שם של בורר בטענה שההסכם הופר על ידו באופן בוטה. יש להניח כי אילו סברו המשיבים בתום לב שהמבקש אכן הפר את הסכם המייסדים וכי יש להם טענות ממשיות כלפיו, לא היו ממתינים פרק זמן זה, עד לשליחת מכתב ההתראה, בו העלו לראשונה טענתם נגד המבקש. (ז) לסיום, אביא את דברי בית המשפט העליון בבר"ע 130/71 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע, פ"ד כה(2) 572, 575 (1971): "ואולם טענתו של צד להסכם הבוררות כי ההסכם בטל או שתקפו פג, אין די בה כדי למנוע קיום הבוררות:...לא הבורר, כי אם בית-המשפט חייב לפסוק בטענה, ואם לא הראה הטוען כי הסכם הבוררות בוטל, לא ימנע בית-המשפט את קיום הבוררות בהתאם להסכם." מכל האמור לעיל שוכנעתי, כי הסכם המייסדים בוטל בהתנהגות הצדדים, שזנחו אותו ובחרו לא להקים את החברה ולהתקשר דה פקטו באופן עצמאי ובמסגרת שונה מזו שסוכם עליה בהסכם המייסדים. משבוטל ההסכם בהתנהגות הצדדים, ולמעשה מעולם לא מומש, בטלה עימו אף תניית הבוררות. 4. סוף דבר אני מקבלת את התובענה. המשיבים ישאו בהוצאות המבקש ובשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪. דיני חברותיזמות