מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה נגד נמל אשדוד בגין נזקים למטען: תובענת תחלוף עומדת להכרעה ובמרכזה - שאלת סבירות שיקוליו של מבטח עת שילם תגמולי ביטוח. העובדות חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: "חח"י") רכשה, ככל הנראה במהלך שנת 2001, ציוד להקמת תחנת כוח מאת חברת Siemens, תמורת סכום כולל של כ-76 מיליון דולר ארה"ב. ייצור הציוד נסתיים בשנת 2005 ונשלח לישראל. עובר למשלוחו לישראל, בוטח ציוד זה עבור חח"י באמצעות סוכנות לאומית לביטוח בע"מ (להלן: "סל"ל") על ידי ששה סינדיקטים של חתמי ללוידס (להלן: "המבטחים") בפוליסה לביטוח מטענים בהובלה ימית (נספח 2 לתצהיר מר מיטרני). המטען יובא לישראל מארה"ב (נמל נורפולק, וירג'יניה) ומאירופה (נמל רוטרדם, הולנד) בהובלה ימית, באנייה Tramper (ראו שטרי המטען נספחים 1א ו-1ב לתצהיר מר מיטרני). שטר המטען המכסה את ההובלה מנמל רוטרדם לנמל אשדוד, הונפק בשם המוביל הימי ביום 21.12.05 (נספח 1א הנ"ל). שטר המטען כולל את ההערה הבאה: “All cargo ‘soaked wet’ before loading”. על כן, הודיעו המבטחים, באמצעות סל"ל, לחח"י כי לא יישאו בנזק שייגרם למטען מחמת רטיבות (סעיף 12 לתצהיר הגב' עידה). המטען היה נתון הן ב-11 מכולות והן ב-415 ארגזי עץ. חלקו הובל על סיפון האנייה וחלקו - בספנות. אותו מטען שנארז בארגזי העץ, היה עטוף באריזות ואקום של יריעות אלומיניום מולחמות. בחלק מארגזי המטען הונחו גלאי זעזועים (shock watch), גלאי לחות (humidity watch) או גלאי הטייה (tilt watch), כולם או חלקם. כמו כן, בארגזים מסוימים הונחו שקיות ובתוכן חומר סופח לחות (silica gel). חלק מן הארגזים היה עשוי מלוחות עץ (ראו תצלומים מס' 12, 23, 24, 26, 33 ו-34 לנספח 3 לחוו"ד השמאי גרין) וחלקם מלוחות OSB, לאמור: Oriented strand board, תערובת של שבבי עץ ודבק (ראו למשל תצלומים מס' 28, 29, 30, 31, 32, 39, 40, 42 ו- 47 לנספח 3 לחוו"ד השמאי גרין). אין חולק על כך שה-OSB הוא חומר סופח מים העלול להתנפח במגע עימם (עמ' 26 שורות 1 - 3, 16 - 19; עמ' 35 שורות 9 - 12 לפרוטוקול). ארגז העשוי מחומר זה יתפרק מהר יותר בעת נפילה, לעומת ארגז עץ (עמ' 36 שורות 1 - 2 לפרוטוקול). האנייה המובילה הגיעה לנמל אשדוד (להלן: "הנמל") ביום 12.1.06 ומיום המחרת הוחל בפריקת המטען וזו תמה ביום 16.1.06. מזג האוויר בעת הפריקה היה חורפי ולעיתים ירדו ממטרים. לאור שוויו הרב של המטען, מינתה חח"י את השמאי נתן גרין להיות נוכח בכל מעמד פריקת המטען בנמל. מר גרין ביקר באנייה עובר לתחילת הפריקה על מנת לעמוד על מצב המטען והתרשם כי: " ... המטען היה באנייה במצב שלם טוב ותקין, וסיוורו בתוך מחסני האנייה היה מקצועי לחלוטין, ללא דופי ללא נזק ובהתאמה מלאה לתיאור שפורט בדו"ח [ה]טעינה ..." (סעיף 3 לחוות דעת השמאי גרין מיום 22.5.11). חלק מן המטען נפרק באמצעות מנופי האנייה המובילה, על ידי אנשי צוותהּ וחלקו - באמצעות מלגזות ועגורני הנמל, על ידי עובדי הנמל. המטען כולו נפרק ב"מסירה ישירה", קרי: מסירת המטען במישרין מן האנייה לחח"י באמצעות שלוחהֹ - לאמור: מוביל יבשתי שמינתה לקבלת המטען והעברתו למקום איחסונו בחצרי חח"י (ראו תקנה 1 לתקנות הנמלים, התשל"א - 1971). אין חולק כי בפריקת המטען על ידי סוורי הנמל, נפגעו 26 ארגזים, בעיקר מחמת נפילתם במהלך שינועם או במהלך נסיעת המלגזה בספנת האנייה. גלאֵי הזעזועים או ההטייה הופעלו באותם ארגזים שבהם נמצאו. חלק מן הארגזים נשברו עם נפילתם (לעיתים מגובה של מטרים אחדים) או בשל פגיעת מלגזה. חוות דעת השמאי גרין כוללת תיאור מילולי (ראו הדו"ח הסופי מיום 11.10.09, נספח 5 לחוות הדעת; להלן: "הדו"ח הסופי") וחזותי (ראו התצלומים בנספח 3 לחוות הדעת) של הארגזים הניזוקים, כמו גם של נסיבות גרימת הנזק לכל אחד מהם. המחלוקת דהאידנא נסבה על הנזקים שנגרמו למטענם של ארבעה ארגזים. על פי הדו"ח הסופי, הנזק שנגרם לארבעת הארגזים הוא כדלקמן: ארגז מס' 5017-0028: הארגז נפגע במהלך תמרוני מלגזת הנמל במחסן האנייה ולאחר פריקתו נפל על צידו על הרציף ונשבר; היחידה שבתוכו התעוותה והתכופפה (ראו תצלומים 39 - 47 בנספח 3 לחוות דעת גרין). רכיביה הראו סימני חבטה קשה, זזו ממקומם והראו סימני שבירה. השמאי גרין ציין בדו"ח הביניים מיום 25.10.06 (חלק מ-נ/1) כי אריזת מטען זה נקרעה: “The unit was packed in vacuum foil packing which was torn” ארגז מס' 5024-0048: במהלך הטענת הארגז על המשאית על ידי מלגזה מס' 425 של הנמל, נפל הארגז על צידו, בהיותו על המשאית. גלאי הזעזועים הופעל וכן גם גלאי ההטייה הפנימי והחיצוני. השמאי הבחין כי חלקי מחברים נעו ממקומם. בדו"ח הביניים מיום 25.10.06 (חלק מ-נ/1) ציין השמאי גרין כי אריזת המטעם לא נפגעה כלל: “The unit was packed in vacuum foil packing which was intact”; ארגז מס' 5024-0030: במהלך הטענת הארגז על המשאית על ידי מלגזה מס' 425 של הנמל, נפל הארגז משיני המלגזה על המשאית ולאחר מכן נפל מן המשאית לרציף ונשבר. גלאי הזעזועים וההטייה הופעלו. השמאי הבחין בסימנים המלמדים שרכיבים מסוימים יצאו ממסילתם. בדו"ח הביניים מיום 25.10.06 (חלק מ-נ/1) ציין השמאי גרין כי אריזת המטעם לא נפגעה כלל: “The unit was packed in vacuum foil packing which was intact”; ארגז מס' 5014-0013: במהלך הטענת הארגז על המשאית על ידי מלגזה מס' 425 של הנמל נפל הארגז משיני המלגזה על המשאית וממנה - לרציף. הארגז נשבר כליל. השמאי הבחין בשריטה בדלת המטען (יחידה לגילוי גז). השמאי דוד גל (מטעם הנמל) ביקר יחדיו עם השמאים ה"ה קצן וגרין במחסני חח"י הן באשדוד והו באשקלון, (רק) ביום 20.12.06, על מנת להתרשם במישרין מן הנזקים הנטענים. העיון בחוות דעתו (מיום 8.11.11) מלמד כי תיאור מראה עיניהם של השמאים קצן וגרין לגבי הנזקים מקובל, בעיקרם של דברים, על השמאי גל. עם זאת, הסתייג השמאי גל מן הטענה בדבר קיום סימני שבירה ברכיבי היחידה שבארגז מס' 5017-0028 וציין - לגבי היחידה שבארגז 5014-0013 - כי הבחין בסימנים מינוריים קלים וזניחים של שריטות בצבע דלת היחידה. התובעים לא הסתפקו בדוחות הביניים של השמאים. מר Weidemann מומחה של היצרן - סימנס - ביקר בישראל בשלהי חודש פברואר 2007 על מנת לבחון את הארגזים שניזוקו, ובייחוד את תכולתם, וליתן דעתו לשאלה אילו מהם ראויים לבדיקה מעמיקה יותר אצל היצרן בגרמניה (אין לדעת מה כתב בדו"ח שערך, שכן התובעים התנגדו לקבילותו). השמאים קצן וגרין בצוותא חדא עם מומחה סימנס, סברו כי שש יחידות שהיו בארגזים " ... שניזוקו באופן קשה יותר, ספגו impact והיה חשש ממשי לאפשרות תפקודן ולמצבן ... יישלחו לבדיקה והכרעה בסימנס בגרמניה ... היחידות הניזוקות, שנשלחו לבדיקה אצל סימנס, היו רק אלה שניזוקו נזק פיזי ואשר לפי דעתי נגרם נזק impact משמעותי לציוד שבתוכן כתוצאה מהשינוע או הפריקה, או כאשר, לפי דעתי, לא ניתן היה לשלול כי נגרם להם נזק פנימי כתוצאה מנפילתן ולכן לא הייתה אפשרות אחרת אלא לשלחן כאמור" (סעיפים 7 ו-8 לחוות דעת קצן). שש יחידות, וביניהן ארבע היחידות נושא התביעה, אכן נשלחו למפעלי סימנס בגרמניה. לדברי השמאי קצן, קבעה סימנס ששתי יחידות (מס' 5024-0030 ו-5024-0048) אינן בנות תיקון וטעונות החלפה ואילו שתיים נותרות (מס' 5014-0013 ו-5017-0028) ניתנות לתיקון (סעיפים 14 - 16 לחוות הדעת). איש מן התובעים לא הגיש מסמך המכיל קביעות כאמור. המבטחים - באמצעות סל"ל - אימצו את עמדתה (הנטענת) של סימנס, הנזכרת בחוות דעת השמאי קצן ובהתאם לכך, פיצו את חח"י בסכום שווה ערך ל-640,857 אירו (905,050 דולר) בהפחתת ההשתתפות העצמית של חח"י בסכום של 10,000 דולר, ובסך הכל - 895,050 דולר (ראו נספח 7 לתצהיר הגב' עידה). יוטעם כי סכום זה מהווה פיצוי עבור כל שש היחידות. השמאי קצן ציין בדו"ח הסופי (נספח 1 לחוות דעתו) את הסכומים הבאים כסכומי הנזקים, שנגרמו לארבע היחידות שבבסיס התביעה, ואלה מבוססים בעיקרם על הסכומים שדרשה סימנס מחח"י: ארגז 5024-0048 - 386,000 אירו (בגין החלפה); ארגז 5024-0030 - 69,000 אירו (בגין החלפה); ארגז 5014-0013 - 25,954 אירו (בגין תיקון, שבוצע על ידי סימנס בגרמניה); ארגז 5017-0028 - 34,903 אירו (בגין תיקון שבוצע על ידי חח"י בישראל). עלות רכישת יחידות אלה מסימנס, על פי החוזה, הייתה בסכומים נמוכים יותר, אלא שחוזה הביטוח כלל תניה של “New replacement value”, קרי: גם אם סכום ההחלפה יעלה על סכום הרכישה המקורי - יש לשלם תגמולי ביטוח לפי סכום ההחלפה (סעיף 23 לתצהיר הגב' עידה וסעיף 6 לפוליסת הביטוח נספח 4 לתצהירהּ). המסגרת הדיונית לאחר ניהול הליכי ביניים ובהם גילויי מסמכים ומענה לשאלונים, הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית. התובעים הגישו שני תצהירים (מאת הגב' ברטה עידה, מנהלת מחלקת הביטוח הימי בסל"ל ומר יצחק מיטרני, סגן לרכש חו"ל באגף האספקה והאחסנה בחח"י, מהנדס מכונות בהשכלתו- עמ' 51 שורה 21 לפרוטוקול) ושתי חוות דעת מומחה (האחת - של השמאי נתן גרין, שנכח במהלך פריקת המטען בנמל, ערך דוחות ביניים אחדים; האחרת - של השמאי מנחם קצן, אשר היה מופקד על ניהול המגעים עם הגורמים השונים לשם הערכת הנזקים). לתצהירים ולחוות הדעת צורפו נספחים אחדים, אשר מרביתם קובלו לראייה, ואף זאת - בכפוף להתנגדות לעדויות מפי השמועה, סברה ומומחיות (של מי שאינו מומחה). הנמל הגיש חוות דעת מומחה של מר דוד גל, שאף לה צורפו נספחים אחדים. חקירת ארבעת העדים נערכה לפניי במהלך שתי ישיבות הוכחות. לאחר מכן, הגישו באי כוח הצדדים את סיכומיהם (אף כי באיחור קל, ברשות). באה אם כן השעה להציב את הפלוגתות שבהן נפלגו הצדדים ולהכריע בהן. בטרם אעשה כן, אבקש לציין כי כל ההדגשות במובאות שלעיל ולהלן - הן שלי, אלא אם כן ייאמר אחרת. צמצום יריעת המחלוקת התביעה נסבה, במקורה, על תגמולי ביטוח ששולמו בגין נזקים שנגרמו לשש יחידות שהיו בששה ארגזים של המטען. במהלך שמיעת הראיות, חזרו בהם התובעים (וליתר דיוק: המבטחים) מתובענתם ביחס לשתיים מן יחידות שהיו בשני ארגזים (מס' 5024-0023 ו-5024-0039. ראו עמ' 12 שורות 14 - 15 לפרוטוקול). הנזק שנגרם לשתי יחידות אלה היה בסכום שווה ערך ל-125,000 אירו, לאמור: כ-20% מסכום התביעה. משחזרו בהם המבטחים מן התביעה ככל שהיא נוגעת לשתי היחידות, שוב אין מקום וצורך לדון בהן. לפנים מן הנדרש, אציין כי בדו"ח הסופי, אמר השמאי קצן דברים אלה: “Regarding the 2 additional units #s-5024-0023 and s-5024-0039 that were noted to be damaged, Surveyor is in the opinion that the damage is the direct result of rough handling. However, Surveyor cannot verify when or where this damage occurred”. (ראו הסיפא לדו"ח הסופי). המסקנה מן האמור לעיל היא כי נבצר מן השמאי קצן לחוות דעתו שהאחריות לנזקים לשתי היחידות הנדונות, רובצת על כתפי הנמל. יוטעם כי השמאי גרין לא ציין בדו"ח כלשהו מדוחות הביניים שערך כי שני ארגזים אלה ניזוקו במהלך פריקתם מן האנייה. השמאי קצן ציין בדו"ח הסופי שגלאי הזעזועים וההטייה בארגזים אלה (וב-25 ארגזים נוספים) הופעלו. ככל הנראה מטעם זה, הוחלט לבדקם לעומק. נוכח עמדת השמאי קצן, כלשונה לעיל, אפשר ולא היה מקום לכלול מלכתחילה בתביעה את הנזקים הנטענים ליחידות אלה, מחמת העדר האפשרות להוכיח את מקום גרימתם וממילא את הגורם הנושא באחריות לכך. המבטחים אמנם חייבים לשלם למבוטחם תגמולי ביטוח בגין הנזק (הנטען) ליחידות אלה, אך מכבר שנינו (בהקשר אחר) מפי השופט חשין, כתוארו אז, כי "לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט" (ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז (3) 345, 349 (1993)). הפלוגתאות העיון בכתבי הטענות ולימוד טענותיהם ההדדיות של הצדדים, מעלה את הפלוגתאות הבאות, מתחום דיני הביטוח, כדלקמן: (א) יחסי המבטחים והנמל האם זכות התחלוף נתונה למבטחים או שמא לסל"ל? האם נושא הנמל באחריות לנפילת הארגזים ועקב כך לנזקים ככל שנגרמו לתכולתם (קרי: האם הייתה לחח"י זכות לפיצוי מן הנמל, אם לאו)? האם שיקולי המבטחים בהחליטם לשלם תגמולי ביטוח לחח"י היו סבירים, אם לאו; (ב) יחסי חח"י והנמל האם הנמל חייב לשלם לחח"י את סכום ההשתתפות העצמית שניכו הימנה המבטחים. על מנת לסבר את האוזן, אציין כבר כאן כי אני סבור שדין התביעה להדחות, שכן חרף כך שזכות התביעה נתונה למבטחים וחרף אחריות הנמל לנפילת הארגזים, לא הוכח כי שיקולי המבטחים בתשלום תגמולי הביטוח לחח"י היו סבירים. דיון והכרעה המתווה הנורמטיבי כאמור, עסקינן בתובענת תחלוף, בעיקרם של דברים. עילת התחלוף נדונה בסעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981, שזו לשונו: "הייתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". מבטח ששילם תגמולי ביטוח למבוטחו, על פי חוזה ביטוח בר-תוקף, בא בנעלי מבוטחו וזכאי לתבוע את הצד השלישי, ככל שהאחרון אחראי כלפי המבוטח לאירוע שהוליד את חבות המבטח, בגין תגמולי הביטוח ששילם המבטח למבוטח. שלושה תנאים ניצבים אפוא בבסיס זכות התחלוף: קיומו של חוזה ביטוח; תשלום תגמולי ביטוח; קיום זכות תביעה למבוטח כלפי הצד השלישי. תנאי ראשון לקיום זכות התחלוף הוא חבות המבטח על פי חוזה הביטוח. אפילו הכיסוי הביטוחי לפי חוזה הביטוח נתון לפרשנות - לא תיפגע זכות התחלוף של מבטח שביכר לשלם תגמולי ביטוח ובכך נקט פרשנות לטובת המבוטח. הצד השלישי לא יורשה להרהר אחר שיקוליו (הסבירים) של המבטח בעניין זה תנאי שני לגיבוש הזכות הנדונה הוא תשלום תגמולי ביטוח מצד המבטח למבוטח. ודוקו: לא כל תשלום שנעשה על ידי המבטח הוא של תגמולי ביטוח. כך, למשל, תשלום בהתנדבות מצד מבטח למבוטחו לא ישכלל את זכות התחלוף. תשלום מסוג זה מיוסד, למעשה, על מחווה או אקט פרסומי או רצון שלא לאבד את המבוטח וכדומה. אדניו אינם מעוגנים בחבותו החוזית של המבטח. על כן, במצב דברים זה, לא יידרש הצד השלישי לשפות את המבטח כדי הסכומים ששילם האחרון למבוטחו. זאת, למרות שתשלום מאת המבטח אמנם היה, אך תשלום תגמולי ביטוח לא היה, וזכות תחלוף אינה באה לעולם בהעדר תשלום תגמולי ביטוח דווקא. אם מבקש הצד השלישי לטעון כי המבטח רקם קנוניה עם מבוטחו עת שילם לו כספים בתורת "תגמולי ביטוח" כביכול - עליו הנטל לשכנע. הוא הדין בטענת התשלום בהתנדבות, שאף לגביה נטל הטיעון והשכנוע מצויים במגרשו של הצד השלישי. בהתייחס לשני התנאים הראשונים, ראתה ההלכה הפסוקה להדגיש כי לצורך העמדת עילת התחלוף, חובת תשלום תגמולי הביטוח מצד מבטח למבוטחו נמדדת על פי סבירות שיקוליו של המבטח; היינו: אם למשל קיימים חילוקי דעות (לרבות פרשניים) בדבר הכיסוי הביטוחי (החבות העקרונית), נדרש המבטח להצביע על סבירות שיקוליו בעת שהחליט לקבל את עמדת המבוטח בסוגייה זו, והוא הדין לגבי סבירות סכום תגמולי הביטוח ששולמו (החבות הספציפית). עם זאת, כבר נפסק כי לא כל הסדר בין מבטח למבוטחו ולא כל סכום ששילם הראשון לאחרון יהוו ראייה מספקת לכינון זכות התחלוף. "החובה לשלם עומדת, כאמור, לביקורת וגובה הסכום על אחת כמה וכמה" (ע"א 7148/94 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נ (4) 567, 571 (1997); להלן: "פרשת הכשרת היישוב"). שעה שבית המשפט מוצא כי שיקולי המבטח נגועים בחוסר סבירות (ויש הסבורים כי נדרשת אי סבירות בולטת: ת"א (מחוזי ת"א) 3141/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' ג'ט אייר תעשיות אקריליות בע"מ, ניתן ביום 3.3.05, פורסם במאגר נבו) - כי אז לא יחויב הצד השלישי בשיפוי המבטח (ככל שמצויים אנו במישור החבות העקרונית), או שיחויב בתשלום הסכום הסביר (וזאת - אם זירת המחלוקת נוגעת לחבות הספציפית). בהקשר זה ראוי לציין כי "יש והסכום ששולם על ידי המבטח למבוטח-הניזוק, גבוה מסכום הנזק שנגרם לניזוק, בין מחמת תנאי הפוליסה ובין מטעם אחר. בכל מקרה, תהייה המבטחת זכאית לשיפוי כדי סכום נזקו של הניזוק המבוטח, ולא יותר מכך" (פרשת הכשרת היישוב, בעמ' 571). בכל מקרה, תובענת התחלוף אינה מיועדת לניהול התדיינות בסוגיית חבותו של המבטח כלפי מבוטחו על פי חוזה הביטוח (פרשת הכשרת היישוב, שם). התנאי השלישי הוא קיומה של זכות בידי המבוטח לקבלת פיצוי או שיפוי מן הצד השלישי (על פי רוב - המזיק, אך אין הכרח בדבר שמעמדו יהא "מזיק", ובה במידה יכול הוא להיות, למשל, מפר חוזה: רע"א 10164/09 מנהל מס רכוש נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 28.2.12, פורסם במאגר נבו). לשון אחר: הואיל והמבטח, המממש את זכות התחלוף, הוא חליפו של המבוטח, זכאי הצד השלישי לכפור בחבותו-שלו כלפי המבוטח. ככל שאין בידי המבוטח זכות לפיצוי או שהצד השלישי אינו נושא באחריות כלפי המבוטח - פשיטא שאין המבטח יכול לממש את זכות התחלוף; הלא המבטח בא בנעלי מבוטחו (לטוב ולרע) ואותן זכויות שיש למבוטח - הן אלה העוברות, מכוח הדין, למבטח. על כן, מבטח התובע בעילת התחלוף חייב להוכיח את "אחריותו" (החוזית, הנזיקית או האחרת) של הצד השלישי כלפי המבוטח ואם כשל בכך - תידחה תביעתו מטעם זה בלבד (אף אם החלטת המבטח לשלם את תגמולי הביטוח הייתה סבירה). הנטל לשכנע כי שיקולי המבטח היו סבירים מוטל כמובן לפתחו, שכן הוא התובע והוא המבקש להוציא מחברו (הצד השלישי). ההלכה הפסוקה לא קבעה - והשכל הישר אינו יכול לקבל - שכל אימת שמוגשת תביעת תחלוף, ייחשב ההסדר שבין המבטח למבוטח כסביר והמבקש לכפור בכך, יישא בנטל השכנוע. גישה מעין זו הייתה עלולה להעניק למבטח-התובע יתרון שהדין המהותי אינו מקנה לו. לא בכדי נפסק שכאשר מבקש הצד השלישי לטעון כי המבטח שילם בהתנדבות (או למשל בקנוניה, קרי: ביצע תשלום שלא היה מקום לבצעו כל עיקר), נושא הצד השלישי בנטל השכנוע, שכן טענת התשלום בהתנדבות אין לה מקום אלא לאחר שהניח המבטח את דעת בית המשפט בדבר סבירות שיקוליו. ניתן לומר כי עניין לנו במטוטלת הנעה מבעל דין אחד למשנהו: בראשית, יידרש המבטח להביא ראיות המצביעות על סבירות שיקוליו ואם הראה כי לכאורה ההסדר שבינו לבין המבוטח סביר הוא, יעבור נטל הבאת הראיות אל הנתבע, הצד השלישי, שיידרש לקרקר את הסבירות לכאורה של שיקולי המבטח, היינו: לשמוט את הבסיס מתחת לראיות המבטח. דרך אחרת העומדת לצד השלישי היא להביא ראיות מספיקות כדי הרמת נטל השכנוע שההסדר שבין המבטח לבין המבוטח מגלם תשלום בקנונייה. בעת בחינת סבירות שיקולי המבטח, על בית המשפט לעיין בחומר שעמד נגד עיני המבטח ולבחון - על פני הדברים - אם החלטת המבטח באותן נסיבות שהיו לפניו, סבירה היא, אם לאו. אין צריך לומר כי בית המשפט לא ימיר את שיקול דעת המבטח בשיקול דעתו. אני סבור שקיים מתחם מסוים של סבירות (אשר נגדר פרטנית לפי נסיבות כל מקרה ומקרה), שבמסגרתו יקבל בית המשפט את שיקולי המבטח ולא יתערב בהם (אפילו היה בית המשפט פוסק אחרת, אילו הובא הדבר להכרעתו). הוראת סעיף 62 (א) הנ"ל מהווה המחאת זכויות סטטוטורית מאת המבוטח אל מבטחו. אין היא מותנית בקיומו של מסמך כלשהו הממחה את הזכות אל המבטח שכן הדין מקים את זכות התחלוף, לא המבוטח. גם אם התיימר המבוטח להמחות למאן דהוא, שאינו המבטח, את זכויותיו כלפי צד שלישי (שלא על דעת המבטח) - שוב אין תוקף להמחאה שכזו, הואיל והדין - ולא המבוטח - הוא היוצר את ההמחאה. מן הדין אל הצדדים זכות התחלוף - למי? אסלק תחילה את הטענה הכופרת בזכותם הדיונית של המבטחים לתבוע תחלוף. הנמל סבור כי הואיל וכתב הקבלה והשחרור שעליו חתמה חח"י (נספח 7 לתצהיר הגב' עידה) נוקט לשון “We hereby subrogate to ‘National Insurance Office Ltd.’ in all our rights of action …”, הרי שהזכות לא הומחתה למבטחים כי אם לסל"ל ומשלא היא תבעה - שוב אין תקומה לתובענת המבטחים. אני סבור כי אין תקומה לטענה זו, משני טעמים עיקריים אלה: ראשית, העיון בלשון כתב הקבלה והשחרור מצביע על כך שסל"ל פעלה בשם ועבור המבטחים בשלמה לחח"י את תגמולי הביטוח. כך, מצינו בפסקה הראשונה לכתב הקבלה והשחרור דברים אלה: “Received from messrs. ‘National Insurance Office Ltd.’ for and on behalf of underwriters of the above numbered certificate/policy of insurance…”, לאמור: סל"ל לא פעלה בשמה-שלה; שנית, כוחה של חח"י אינו עומד לה לקבוע את זהות הבא בנעליה. מצוות הדין היא כי "הנמחה" הוא המבטח, ולא אחר. אחריות הנמל לנזקי המטען אני סבור כי התובעים הוכיחו כדבעי את אחריות הנמל לפגיעה בארגזים. הנמל היה אמון על פריקת המטען. ארגזים שהגיעו במצב תקין כשהם נתונים בספנות האנייה, אין דרכם להתפרק וליפול במהלך הפריקה, אלא אם כן אירע אירוע חריג כלשהו במהלכה. בהקשר זה ניתן להידרש לכלל "הדבר מדבר בעדו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שלתחולתו טענו התובעים בסעיף 18 (ד) לכתב התביעה. אולם, אפילו אין הדבר כך, מצביע העיון בדו"ח הסופי של השמאי קצן כי 26 ארגזים ניזוקו במהלך פריקתם, בשל עילות אחדות: נפילה מן המלגזה במהלך נסיעתה; פגיעה על ידי המלגזה בעת נסיעתה בספנה; נפילה בעת הרמה על ידי המלגזה לשם הנחת הארגז על המשאית. טענת הנמל שנפילת ארגזים מן המלגזה בעת שינועם נבעה ממצבם הפיסי של הארגזים (כגון רטיבותם) - טעונה הוכחה והנטל בעניין זה רובץ לפתח הנמל. אכן, השמאי קצן הסכים עם הפרופוזיציה שלפיה יתכן וארגז רטוב "מוחלש" לעומת ארגז שאינו רטוב ועל כן עמידותו בעת נפילה נמוכה יותר, אך אין הדבר מסייע לנמל, מטעמים עיקריים אלה: ראשית, אין כל ראייה בדבר מידת הסיכוי של ארגז עץ שנרטב כשלושה שבועות קודם לכן, להישמט מן המלגזה או להתפרק מאליו בעת שינועו, גם בלא שנפל אל הרציף; שנית, חרף העובדה שבשטר המטען נכתבה הסתייגות המצביעה על כך שהמטען היה ספוג מים בטרם הטענתו - אין לפניי כל ראייה כי נגרם בשל כך נזק, ולו לארגז אחד, בעת הטעינה; שלישית, במהלך הפריקה ניזוקו 26 ארגזים מתוך 415 (לאמור: כ-6% מן הארגזים), ויתר הארגזים (389 במספר) נפרקו ללא כל נזק. הדעת נותנת כי אם כל ארגזי העץ הוחלשו עקב הרטיבות היה נגרם נזק לכמות משמעותית יותר של ארגזים, לא רק לכ-6% מהם. אני סבור, אפוא, כי הייתה לחח"י זכות לפיצוי מן הנמל בגין הנזקים הנובעים מנפילת הארגזים במהלך פריקתם או שינועם. זכות זו עברה ב"ירושה" אל המבטחים. סבירות שיקולי המבטחים משבאתי לכאן - אדון בסוגייה המרכזית הטעונה הכרעה, היא סבירות שיקולי המבטחים שעה ששילמו תגמולי ביטוח לחח"י. הסבירות יכולה להתייחס לשני נושאים מרכזיים: סבירות השיקולים בנוגע לקיומה של חבות עקרונית וסבירות השיקולים שעניינם החבות הספציפית. בפרשתנו, אין טענה ממשית הכופרת בחבותם העקרונית של המבטחים על פי חוזה הביטוח. היינו: אין בפי הנמל כל טענה כאילו לא אירע מקרה ביטוח או כאילו חוזה הביטוח אינו מכסה את נזקי הנפילה (בהנחה שקיימים נזקים; אין חולק כי נזקי מים ורטיבות אינם מכוסים כלל: עדות הגב' עידה בעמ' 16 שורות 24 - 26 לפרוטוקול). טענת הנמל ממוקדת יותר במישור החבות הספציפית, לאמור: חח"י לא הציגה לפני המבטחים תמונה עובדתית המתארת את מהות הנזקים שנגרמו ליחידות המטען שהיו ארוזות בארגזים שנפלו, ומכאן - ששיקולי המבטחים בהחליטם לשלם תגמולי ביטוח, לא היו סבירים. לשון אחר: מבטח סביר לא ייאות לשלם תגמולי ביטוח אם לא הניח המבוטח את דעתו שנגרם לו נזק. אוכל לעשות את מלאכתי קלה ולומר כי סבירות שיקולי המבטחים לא הוכחה כלל, ולו משום שהגב' עידה אישרה בחקירתה הנגדית שהתשלום בוצע אך ורק בהסתמך על חוות דעתם (הכתובה) של הגורמים המקצועיים בסימנס (גרמניה), שקבעה כי שתיים מתוך היחידות הן אבדן מוחלט ואינן בנות תיקון כל עיקר (עמ' 8 שורה 31 עד עמ' 9 שורה 13 לפרוטוקול). אולם, בניגוד לעדות הגב' עידה, לא הוגש לראייה מסמך כלשהו המכיל קביעה כאמור והגב' עידה לא איתרה מסמך כזה בתיק שהיה בחזקתה בעת חקירתה לפניי. מכאן נדרשת המסקנה כי מבטח אשר משלם תגמולי ביטוח בגין מקרה ביטוח, שלא על סמך עמדה מבוססת מאת גורם מקצועי - אינו פועל בגדרי מתחם סבירות כלשהו, כי אם מחוצה לו. ככל שכיוונה הגב' עידה למוצגים נ/2 ו-נ/3 כמסמכים המגבשים את עמדת סימנס - לא אוכל לקבל מסמכים אלה לראייה הואיל ובאי כוח התובעים התנגדו לקבילותם כראייה לתוכנם (ראו גם פסקה 33 להלן). עם זאת, הואיל וקיימים טעמים נוספים שבגינם באתי למסקנה כי המבטחים לא הוכיחו את סבירות שיקוליהם בפירעון דרישת חח"י לתשלום תגמולי ביטוח - אפרטם להלן. בטרם פירוט, אבקש לציין כי ברקע הדברים ניצבת עמדת חח"י, אשר נתגבשה כבר עם נפילת ארגזי המטען, לפיה המטען שבארגזים אלה הוא אבדן מוחלט הטעון החלפה, לא פחות (עמ' 53 שורות 23 - 26; עמ' 63 שורות 7 - 12 לפרוטוקול). חח"י גיבשה דעתה זו בטרם נערכה בדיקה כלשהי של המטען וחח"י אף לא הזדרזה לערוך בדיקה: המטען הובל מן הנמל אל מחסני חח"י ושם שהה פרק זמן ארוך. נטען אמנם לקיום מסמך מאת מהנדסי חח"י הקובע את אובדנן המוחלט של יחידות שהיו בחלק מארגזים אלה, אך המסמך לא הוצג לראייה (עמ' 53 שורות 27 - 31 לפרוטוקול); בה-במידה, לא הוצג דו"ח הנזק מיום 6.3.08, המתיימר להעיד על כך ש "... 5 לוחות בקרה ניזוקו לחלוטין ...", חרף כך שהמסמך נזכר בסעיף 2.1 למוצג נ/4. ההימנעות מהצגת מסמכים או מהעדת מומחי חח"י בעניין זה, מחשידה, אומרת דרשני ומחייבת מסקנה ראייתית לחובת התובעים. מכאן, לנימוקים המצביעים על חריגת המבטחים ממתחם השיקולים הסבירים בקבלם את דרישת חח"י. הטעם הראשון המצביע על כך ששיקולי המבטחים בפרעם את תביעת חח"י, לא היו שיקולים סבירים, נעוץ בהליך בירור הנזקים על ידי המבטחים ומטעמם. סל"ל והשמאים לא היו יכולים לומר מהם פרטי הנזקים שנגרמו ליחידות שהיו בארגזים שנפלו (ואין הכוונה לנזקים חיצוניים שנגרמו לארגזים, אלא לנזקים הפנימיים שנגרמו ליחידות, בחינת "אל תסתכל בקנקן אלא במה שיש בו": משנה, מסכת אבות פרק ד, 26). הגב' עידה העידה כי היא אינה יודעת מהו סוג הנזק שנגרם ליחידות ומדבריה עולה כי הסיבה בגינה נשלחו ארבע היחידות שהיו בארגזים, אל סימנס בגרמניה, נעצה בכך שה"ה גרין וקצן אינם מהנדסי חשמל או אלקטרוניקה ואינם יכולים לבדוק את היחידות (עמ' 8 שורות 11 - 30 לפרוטוקול). השמאי גרין העיד כי הוא אמנם לא נטל חלק בקביעת הנזקים (עמ' 31 שורות 13 - 15 לפרוטוקול), אך ידע לומר שהצורך במשלוח היחידות לסימנס גרמניה "זה בגלל נזק פיסי או נזק סמוי שאתה לא יכול לראות בארץ ללא תנאי מעבדה" (עמ' 32 שורות 12 - 13 לפרוטוקול) והוסיף כי "... הבדיקות שהם יעשו, זה הבדיקות שיקבעו אם יש טוטלוס או לא. הם המומחים" (שם, בשורות 25 - 26 לפרוטוקול). השמאי קצן, שעיקר טיפולו נסב על סוגיית נזקי המטען, אישר שאינו יודע איזה נזק נגרם, בעצם, ליחידות הנדונות (עמ' 37 שורות 16 - 18 לפרוטוקול); ולא זו בלבד, אלא שהעיד כי אינו יודע מהן הבדיקות שנעשו ליחידות הנדונות על ידי סימנס (עמ' 42 שורות 19 - 26 לפרוטוקול) והוסיף ואמר כי לא עניין אותו מהו הנזק שנגרם (עמ' 39 שורות 10 - 11 לפרוטוקול). בהמשך ישיר לקו זה, העיד השמאי קצן כדלקמן: "ש. היחידה שתוקנה ע"י סימנס, אתה יודע להסביר מה ניזוק ומה החליפו ת. לא. קיבלתי את החשבון וזהו זה. ... ש. יחידה אחת תוקנה ע"י חב' החשמל ת. כן. ש. מה תיקנו בה ת. אין לי מושג". (עמ' 41 שורות 15 - 22 לפרוטוקול) האמנם יכול מבטח לקבל עמדה כזו של שמאי (קל וחומר שמאי מנוסה כשמאי קצן) מטעם המבוטח לשם ביסוס חובת תשלום למבוטח בגין נזקים? האמנם תשלום שאושר על סמך (העדר) מידע זה, הוא תשלום המצוי במתחם הסבירות? אני סבור כי ההליך של בירור מהות הנזק היה, בנסיבות העניין, לקוי מיסודו. אף אם ייאות מבטח לשלם בהסתמך על נתונים חלקיים וחסרים שמספק לו מבוטחו - בל יצפה כי בית המשפט יקבל את תובענת התחלוף שהגיש. דוגמא נוספת להליך הפגום תובא להלן. בטרם אדרש לפרטיה אדגיש כי המבטחים וחח"י העניקו משקל רב, שלא לומר: מכריע, לחוות דעתה של סימנס בנוגע לגורלן של היחידות שהיו בארגזים שנפלו. כך, למשל, ציין השמאי קצן בחוות דעתו: "סימנס הינה, בסופו של דבר, הגורם היחיד בעל המומחיות, הידע והאחריות, אשר יכול היה לבצע בדיקה מקצועית ולקבוע את היקף הנזקים שנגרמו ליחידות הניזוקות, את האפשרות לתיקונן, אם קיימת, ואת מקום התיקון" (סעיף 13 לחוות הדעת). דברים ברוח דומה השמיעה אף הגב' עידה (ראו למשל עמ' 9 שורות 1 - 5 לפרוטוקול). עקרונית, דומני כי גישה זו היא לכאורה סבירה ויש בה טעם רב; עם זאת, משקל עמדתה של סימנס אינו יכול להיות חזות הכל וראוי להעביר את עמדתה בכור ההיתוך של שיקול דעת השמאי, ולו על מנת שלא לחטוא בקבלת הדברים על קרבם ועל כרעיהם בלא כל בקרה וביקורת. חשיבותה העילאית של עמדת סימנס בעיני המעורבים (חח"י, השמאי והמבטחים) מודגמת בדברי השמאי קצן כי המלצתו למבטחים להחליף שתיים מתוך היחידות, מבוססת על המלצת סימנס (עמ' 39 שורות 23 - 24 לפרוטוקול. אזכיר כי לא הוצגה המלצה או קביעה כאמור). השמאי קצן אישר כי סימנס סברה שנגרמו ליחידות הן נזקים פיסיים והן נזקי לחות. השמאי קצן אישר כי נזקי לחות, כלל אינם באחריות הנמל (עמ' 39 שורות 12 - 28 לפרוטוקול). למרות משקל העל של עמדת סימנס, הודה השמאי קצן כי לא נתן דעתו כלל לסוגיית מקור הנזק (פיסי או לחות; באחריות הנמל או שלא באחריות הנמל, בהתאמה), משום שלגישתו הנזק שנגרם ליחידות הוא נזק פיסי בלבד. ברם, לא גישתו של השמאי קצן היא הקובעת, בכל הכבוד. הרי מפיו שלו למדנו, כאמור, כי המלצתו להחלפת היחידות מיוסדת על דברי סימנס, ומה לו כי יתנכר לפתע לעמדתה של סימנס בדבר סיבת הנזק? כיצד ניתן להעניק את הבכורה לשיקולי סימנס ובה-בעת להתעלם מגישתה? האמנם ניתן לנקוט שיטת "פלגינן דיבורא" לגבי סימנס? לקבל את הרצוי ולדחות את שאינו רצוי, בלי לבאר את הנימוקים לכך? אגב, לעומת התעלמותו של השמאי קצן מן האפשרות שנזקי היחידות (או חלקן) נובעים מלחות, העד מר מיטרני הסכים בעדותו לכך שהמבטחים טענו, בין היתר, שנזקי המטען מקורם ברטיבות (עמ' 56 שורות 3 - 7 לפרוטוקול). מסתבר אפוא כי המבטחים היו מודעים לקיום האפשרות שהמטען ניזוק מחמת רטיבות (עובדה הפוטרת אותם מתשלום ועל כל פנים - נזק זה אינו באחריות הנמל, כאמור) ועל אף זאת - ניאותו לשלם את תגמולי הביטוח. ברם, המבטחים לא השכילו להעמידני על הלך המחשבה שהניע אותם לבצע את התשלום למרות האפשרות שהמטען ניזוק מחמת לחות ולא הבהירו מה היו העובדות שגרמו לכך שהחשש האמור התפוגג ופינה את הזירה לקביעה שנזקי היחידות נובעים, בלעדית, מנפילתן (קרי: נזקים פיסיים). התחקות אחר התנהלות המבטחים בנושא זה חשובה היא ומסייעת בידיי לגבש מסקנה על אודות סבירות שיקוליהם בהחליטם לשלם לחח"י. לשם כך, חיוני הוא שהמבטחים יבארו את שיקוליהם, שבלעדי ביאור זה - לא תתאפשר קביעה כי אלה היו סבירים (וכבר לעיל הבעתי את דעתי שעובדת התשלום כשלעצמה, אינה מקימה - ולא ראוי שתקים - "חזקת סבירות"). יתר על כן, השמאי קצן אף לא ביקש לברר עם סימנס מהו הסכום שיידרש לתיקון היחידות שהוחלפו (מעין ניסיון לבירור אפשרות להקטנת הנזק), משום שהיה ברור לו ולחח"י כי היחידות לא יתוקנו (עמ' 40 שורות 12 - 13 לפרוטוקול)! במקום אחר העיד השמאי קצן כי סימנס אמרו שלא יתקנו את היחידות (עמ' 38 שורות 20 - 21 לפרוטוקול) הגם שלא היה בידיו מסמך מאת סימנס המתיימר לקבוע זאת (שם, בשורות 22 - 26, 29 - 30 לפרוטוקול). אגב, מעניין לציין שהעד מר מיטרני העיד כי חח"י ביררה עם סימנס אם ניתן לתקן את היחידות וכי סימנס השיבה בשלילה, אך למרות זאת לא יכול היה להציג כל מסמך מאת סימנס לתמיכת גרסתו. יוטעם כי ככלל, עולה מעדות מר מיטרני כי טיפולו בנושא מטעם חח"י לא נסב על קביעת מהות הנזקים שנגרמו ליחידות, כי אם על קבלת תגמולי הביטוח (לשון אחר: מר מיטרני עסק בקליפה ולא במהות). ראויה לציון היא העובדה שהמבטחים ייחסו חשיבות רבה לשאלת עוצמת העומסים שספגו הארגזים עת נחבטו מחמת נפילתם ולחיוניות בדיקת היחידות במעבדה לרבות הפעלתן לשם איתור נזקיהן, שאחרת - לא היו מפנים שאלות בנושאים אלה לשמאי גל, מטעם הנמל (עמ' 62 שורות 11 - 14 ועמ' 64 שורות 19 - 22 לפרוטוקול). אולם, דומה כי שאלות חשובות אלה מוענו לכתובת שגויה. לא שמאי הנמל אמור לבצע חישובים כלשהם או בדיקות כלשהן, כי אם המבטחים או מי מטעמם היו אמורים לעשות כן. הימנעותם - מדברת בעד עצמה. הכשל בהליכי בירור הנזק מתבטא בהיבט נוסף: שומת סכום הנזק שנדרש לתיקון שתיים מן היחידות (לעומת היחידות שהוחלפו). אשר ליחידות שהוחלפו - אין לגלות פגם בשיקול דעת המבטחים, בהנחה שעניין לנו באבדן מוחלט (ואיני סבור כן). התמורה ששילמה חח"י עבור יחידות אלה במקור, בעת רכישתן, הייתה 243,100 אירו עבור היחידה בארגז מס' 5024-0048 ו-33,858 אירו עבור היחידה בארגז מס' 5024-0030. מנגד, הסכום שנדרש על ידי סימנס לשם החלפת יחידות אלה, היה 386,000 אירו עבור היחידה הראשונה ו-69,000 אירו עבור היחידה השנייה. טענת המבטחים להצדקת פערי מחיר משמעותיים אלה, היא שהיחידות הנדונות יוצרו בשחר שנות האלפיים על פי טכנולוגיה שהייתה מקובלת בשנות ה-90 של המאה שעברה, ובשנת 2009, מועד ביצוע ההחלפה, טכנולוגיה זו הייתה מיושנת ולא עדכנית. חלק מן הרכיבים כבר לא היה בנמצא. אי לכך, חיוני היה לחפש חלופות הולמות לרכיבים אלה, תוך הבאה בחשבון שאותם רכיבים נועדו לאכלס ארון מסוים, שגודלו קבוע בהיותו חלק אחד ממכלול של תחנת כוח ואמור להשתלב בה. יתר על כן: מחירו של רכיב בודד עלול בהחלט להיות גבוה ממחירו כשהוא מוזמן כחלק מן המערכת הכוללת (עמ' 59 - 60 לפרוטוקול וסעיף 53 לסיכומי התובעים). שיקולים אלה נשמעים סבירים לכאורה ואין לומר כי הם תלושים מן המציאות. מחזקת אותם גם העובדה שחח"י הייתה, למעשה, "שבויה" בידי סימנס, אשר לא זו בלבד שייצרה את תחנת הכוח (תמורת סכום של כ-76 מיליון דולר), אלא הייתה אמורה אף להרכיבה בישראל ולהיות אחראית לפעולתה. האפשרות לפנות ליצרן אחר שייצר את היחידות המוחלפות, אינה אפשרות שניתן לקבלה בנסיבות העניין, נוכח מעמדה של סימנס ביחס לתחנת הכוח דנן. הנמל לא הרים את הנטל הרובץ לפתחו ולא הצביע על טעם כלשהו המצדיק קביעה כי סכום תגמולי הביטוח ששולם בגין החלפת שתי היחידות חורג מנזקה של חח"י וכי הוא בעצם משפר את מצבה לעומת היחידות שהוחלפו (אדגיש כי האמור לעיל אינו עומד בסתירה לקביעתי הקודמת כי הליכי בירור הנזק לוקים בחסר וכי המבטחים אינם זכאים לשיבוב מטעם זה. הלא מהותם של הנזקים שבעטיים נדרשה הכרזה על שתי היחידות כאבדן מוחלט, לא נתבארה כלל). דבריי באשר לסכום תגמולי הביטוח נועד למקרה שבו קביעתי באשר להליכי בירור הנזק לא תתקבל. אשר ליחידות שתוקנו: הדעת נותנת כי תשלום תגמולי הביטוח בגין תיקון שתי יחידות ייעשה לא רק לאחר התחקות אחר עילת התיקון ופירוט הרכיבים שתוקנו, אלא גם לאחר בדיקת חשבון התיקון שהגישו הן סימנס (בגין יחידה שהייתה בארגז מס' 5014-0013) והן חח"י (בגין היחידה שהייתה בארגז מס' 5017-0028). ולא היא. השמאי קצן לא ידע לומר מדוע היה צורך בתיקון ומהם הרכיבים שהוחלפו ביחידות הנדונות (עמ' 41 שורות 15 - 16, 19 - 22 לפרוטוקול). הוא קיבל את חשבון סימנס בגין התיקון בלא כל בדיקה, מעין "כזה ראה וקדש" (עמ' 41 שורה 16 לפרוטוקול). כך גם לגבי תיקון היחידה שהייתה בארגז 5017-0028, שבוצע על ידי חח"י. הלא השמאי הוא איש מקצוע שמומחיותו היא אומדן נזקים; הוא אמור לשמש מעין מסננת הבוחנת במשקפיים אובייקטיביים את דרישות המבוטח ואת ראיותיו לגבי הנזק הנטען, קרי: את התמונה המוצגת לפניו, על מנת לגבש מסקנה מקצועית, שלאורה ינהג המבטח. נתקשיתי להלום מצב שבו השמאי לא יידע לומר ולהסביר עבור מה משלם המבטח תגמולי ביטוח, ואין להסכין עם התנהלות שבגדריה נסתרים נושאים מסוימים מעיני השמאי, לא משום שמאן דהוא מנסה להסתירם, אלא משום שהשמאי אינו מגלה בהם עניין. על פי עדות הגב' עידה, קביעת האבדן המוחלט לא נתקבלה בשוויון נפש אצל המבטחים ואלה ביקשו לתהות על עילת הפסילה האמורה ודעתם נחה רק לאחר חילופי התכתבויות בין השמאי (קצן) לבין סימנס (עמ' 12 שורות 17 - 22 לפרוטוקול), מה גם שהשמאי קצן בדק שאכן באובדן מוחלט עסקינן (שם, בשורות 23 - 24). לעומת עדות זו - לא הוגש שום מסמך מטעם סימנס הקובע כי שתיים מתוך היחידות ניזוקו כליל ויש להחליפן בחדשות. השמאי קצן הודה בעדותו במילים מפורשות שאין ברשותו מסמך מאת סימנס המודיע כי לא ניתן לתקן את שתי היחידות (עמ' 38 שורות 29 - 30 לפרוטוקול. במאמר מוסגר אציין כי השמאי קצן העיד שסימנס הודיעה שניתן לתקן את היחידות, אבל לא תיקנה אותן: עמ' 39 שורות 4 - 5 לפרוטוקול. התמיהה אכן גדולה). ואם באמור מעלה לא די, הרי שהמבטחים התנגדו לקבילותו של מסמך מטעם סימנס, שהנמל ביקש להגיש לראייה (נ/3) ובסיכומיהם טענו כי נ/3 "כמוהו כאין ואפס, נייר לבן ריק", אשר הוגש לעניין עצם קיומו להבדיל מתוכנו (סעיף 40 (א) לסיכומי התובעים), שכן הוא לא הוגש באמצעות עורכו. הנמל סבר אמנם שמדובר במסמך קביל, אלא שאכבד את עמדת המבטחים, החפצים להתנכר למסמך ולא אקבלנו כראייה לנכונות תוכנו, מנימוקיהם (קבילות המסמך כראייה לעצם קיומו אינה מקדמת את עניינם של המבטחים. משמעות קבילות מסוג זה היא שהוכח כי סימנס שיגרו לחח"י מסמך מסוים -שתוכנו אינו ידוע - במועד מסוים, ובכך אין כל רבותא). לא נעלם הימני כי בסיכומי התשובה, ניסו המבטחים לסגת קמעא, במרומז, מעמדתם בדבר אי קבילות המוצג נ/3 (ראו למשל סעיפים 19 ו-35 (א) לסיכומי התשובה), אלא שאין לקבל ניסיון זה. יתרה מזאת, בשלהי חודש פברואר 2007 ביקר בישראל מרWeidemann , מומחה מטעם סימנס. מטרת ביקורו הייתה לעמוד על (ולאמוד את) הנזקים שנגרמו ליחידות המטען שהיו בארגזים רבים לרבות הארגזים שבבסיס התביעה. המבטחים התנגדו להגשת הדו"ח שערך מרWeidemann (נ/2), כראייה לאמיתות תוכנו. גם כאן אכבד את בחירתם של התובעים, במובן זה שהדו"ח נ/2 יהווה ראייה לעצם קיומו (לאמור: לכך שמרWeidemann כתב אותו לאחר בדיקת המטען, ועובדת קיומה של בדיקה כאמור אינה במחלוקת. היא נזכרת בדו"ח הסופי). התנגדות המבטחים להעמיד נגד עיני בית המשפט את מכלול המסמכים שעמדו נגד עיניהם שעה שגיבשו את דעתם בשאלה אם לשלם תגמולי ביטוח אם לאו, חותרת תחת יכולתם לבסס את סבירות שיקוליהם על אדנים מוצקים. כל שניתן לומר לגבי נ/2 ו-נ/3 הוא שמדובר במסמכים שיצאו תחת ידי סימנס והם חלק מהותי וחיוני בשרשרת הליכי הבדיקה של יחידות המטען (שאם לא היו חלק מהותי - לא היה בהם כל צורך). הגב' עידה העידה כי עמדת סימנס שימשה אותה (כנציגת המבטחים) עת בחנה את דרישת חח"י לתשלום תגמולי הביטוח. בהינתן דברים אלה - אין מנוס מן המסקנה שהמבטחים כמסו עימם למצער חלק משיקוליהם בתשלום התביעה ומשלא הציגו לפניי תמונה עובדתית סדורה ומלאה, לא אוכל להימנע מן הקביעה כי לא בכדי נהגו כך. כללו של דבר לכאורה, ממעוף הציפור, נראית תובענת התחלוף הנדונה כבעלת "חזות סבירה": היא נתמכת בדוחות שמאים שניתנו לאחר נוכחות בזמן אמת בפריקת המטען ונפילת חלקו ולאחר פגישות עם גורמים שונים לשם עמידה על הנזק והיקפו; נציג היצרן (סימנס) נשלח מגרמניה לישראל על מנת לבדוק את המטען שניזוק ולחוות דעתו לגבי הנזקים שנגרמו והמשך התהליך; נוכח המלצת נציג סימנס, נשלחו יחידות אחדות מן המטען למפעלי היצרן, שנטען כי הורה להחליף שתיים מהן ולתקן שתיים נותרות. כל זאת - בשים לב לכך שבתחילת הדרך, קרי בעת הפריקה בחודש ינואר 2006 היה חשש לנזקים בהיקף משמעותי יותר: 26 ארגזים (מתוך 415) נפלו ואילו ב-27 יחידות נוספות נסתבר כי הופעלו גלאי זעזועים והטיה. אולם, חרף חזות הסבירות האמורה, כאשר נקרב את מבטנו ונבקש לתהות על סוגיות מרכזיות שאמורות היו להיבחן על ידי המבטחים עובר לתשלום, נגלה כי תשלום תגמולי הביטוח לא נעשה על סמך אדנים מוצקים, אלא על "בערך", שבמסגרתו רב הנסתר על הגלוי. מבטח הפועל בדרך זו זכאי אמנם לשלם תגמולי ביטוח למבוטח, אך אין הוא רשאי להישמע בתובענת תחלוף כלפי המזיק הנטען, שכן לא נחה דעתי שהמבטחים (או מי מטעמם) נתנו דעתם לשאלה אם נגרם נזק ליחידות ואם כן - מהו אותו נזק. מחדל זה שומט לטעמי את הקרקע תחת תביעת המבטחים, ובה-במידה, גם תחת תביעת חח"י להשבת סכום ההשתתפות העצמית שבו נשאה. ההשתתפות העצמית באה לעולם בשל תשלום תגמולי הביטוח; ואם המבטחים אינם זכאים לתיחלוף בנסיבות העניין, כך הוא גם דין תביעת המבוטח להשבת ההשתתפות, שכן התגמולים וההשתתפות העצמית שניהם "תאומי סיאם" שחבל טבור אחד חורץ את דין שניהם, לחסד או לשבט. לאור האמור לעיל, אני סבור כי דין התביעה להידחות וכך אני מורה. התובעים, יחד ולחוד, יישאו בשכ"ט ב"כ הנתבעת בסכום של 20,000 ₪, להיום (בהתחשב באחריות הנתבעת לנפילת הארגזים). ביטוח ימי / הובלה ימית