מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה בגין נזקי חקלאות: בפניי תובענה כספית בסך של 781,564 ₪ מיום 2.8.2001 . רקע עובדתי וטענות הצדדים : 1) התובעת מספר 1 הינה שותפות המתמחה בגידולים חקלאיים שונים בשטח חקלאי הסמוך לקיבוץ איילת-השחר הידוע במרשמי המקרקעין כגוש מספר 15 חלקה 40 (להלן : "החלקה") . התובעים מספר 2 ו - 3 הינם בעלי השותפות , אשר מגדלת בשטחי החלקה מטעי פרי שונים דוגמת אגסים , אפרסקים , נקטרינות , שזיפים וכו' (להלן: "המטעים"). 2) הנתבעת 1 הינה חברה פרטית מוגבלת במניותיה המתמחה בהפצת מוצרי ריסוס שונים , ובכלל זאת תכשיר ריסוס הקוטל אקריות (עכבישונים) וחרקים מסוג "ורטימק 1.8" , וכן משטח לשיפור תוצאות ריסוס המכונה בשם ביבי - 5 5) - B.B) . הנתבעת 2 הינה חברה פרטית מוגבלת במניותיה המתמחה בשיווק ומכירת מוצרי חקלאות וחומרי הדברה , אשר מכרה לתובעים הן את משטח הריסוס וכן את תכשיר הריסוס מסוג "ורטימק" ("אבמקטין") . צד ג'2 (חברת המשביר לחקלאי בע"מ) , הינה חברה פרטית מוגבלת במניותיה המשמשת כסיטונאית של מוצרים בענף החקלאות ואשר רוכשת את תכשיר ה"ורטימק" מהנתבעת 1 ולאחר מכן משווקת את המוצר לחקלאים באמצעות מחסנים הנמצאים בבעלות הנתבעת 2 . במהלך ישיבת ביהמ"ש מיום 23.4.2006 הגיעו ב"כ הנתבעים והצדדים השלישיים לכלל הסכמה דיונית אשר קיבלה תוקף של פס"ד לפיו , ההודעות לצד שלישי אותן הגישה הנתבעת 2 כנגד הנתבעת 1 וכן כנגד צד ג'2 (חברת המשביר לחקלאי בע"מ) תסולקנה על הסף , וכך תיוותר על מכונה אך ורק המחלוקת העובדתית בין התובעת לבין הנתבעים 1 ו - 2 , ובמידת הצורך גם חלוקת האחריות לנזק ביניהם . 3) לטענת התובעים , בתאריך 12.6.2000 נתחוור להם כי באחד ממטעי האגסים הגדל בחלקה פשה מזיק הידוע בשם "פסילת האגס" . אי לכך , התקשרו התובעים אל משרדי הנתבעת 2 בישוב יסוד-המעלה וביקשו לבצע ריסוס באמצעות תכשיר ה"ורטימק" בו עשו שימוש בעבר , וכן לרכוש את תכשיר נוסף המכונה "משטח אולטרה פיין" . במענה לפנייה זו ציין נציג הנתבעת 2 , כי התכשיר המקורי לא איננו נמצא בחזקתם , ולפיכך המליץ בפני התובעים לרכוש תכשיר תחליפי מסוג B.B-5 בלבד (להלן : "המשטח התחליפי") המסייע ומשמר את היקלטות חומר הריסוס על גבי עלוות העצים וכן על גבי גזעי העצים . 4) בשלב זה סיכמו התובעים עם נציג הנתבעת 2 , כי שני פועלים המועסקים אצלם כמרססים יישלחו אל משרדי הנתבעת 2 ויביאו עימם אל התובעים את התכשירים הנזכרים מעלה וכן גם את תעודות המשלוח של התכשירים . לאחר שהתובעים עיינו בהסברים המפורטים על גבי תעודות התכשירים , הונחו המרססים על ידי התובעים באיזה מינון ובאיזה אופן יש לבצע את הריסוס . לטענת התובעים , בתאריך 13.6.2000 בשעה 19:00 בערב , לערך , ביצעו התובעים את הריסוס בשטח מטע האגסים , וזאת לאחר שבתחילה עשו שימוש במכשיר הריסוס ("ספידר") באמצעות שימוש בחומר אחר המכונה "מתוניט" בכמות של 1000 ליטר . לאחר ניקוז שאריות ה"מתוניט" ממכשיר הריסוס ולאחר ניקוי המכשיר במים נקיים מילאו התובעים את מיכל מכשיר הריסוס בתערובת הכוללת את שני התכשירים אותם רכוש מהנתבעת 2 (ורטימק והמשטח התחליפי) בצירוף מים (1500 ליטר) . התובעים מוסיפים ומציינים , כי טרם ביצוע הריסוס בדקו באופן ויזואלי כי בקבוקי התכשירים אותם רכשו אינם פתוחים , וכי במהלך ביצוע הריסוס השתמשו במכשירי תאורה אשר האירו את החלקה לאחר שבחנו כי הרוח הנושבת מאפשרת ביצוע ריסוס באופן מיטבי . 5) לטענת התובעים , לאחר חלוף יומיים ממועד ביצוע הריסוס הבחינו בכך שעלים רבים של מטעי עצים שונים הנמצאים בחלקה , ובפרט עצי האגס , נפגעו בצורה קשה באופן שצבעם השתנה לצבע חום "צרוב" . התובעים צירפו לכתב התביעה חוו"ד מקצועיות מטעם מספר מומחים מקצועיים בתחום ההדברה החקלאית , אשר ביקרו במקום מספר ימים לאחר התרחשות האירוע (מיכאל כהן ואריה פלג) ואשר הגיעו לכלל מסקנה , כי העצים שגדלו במטע נפגעו כתוצאה משימוש בקוטל עשבים מסוג "אמינוטריאזול" . מבדיקה אותה ביצע בחלקה מומחה לבדיקת מזיקים בחקלאות , מר מיכאל כהן מצפת , בתאריכים 16.6.2000 ו - 11.7.2000 עולה , כי לאחר ביצוע הריסוס על ידי התובעים באמצעות שימוש בתרכובת ה"ורטימק" בריכוז 0.06% ובצירוף התכשיר התחליפי מסוג 5 B.B- כל עלוות עצי האגס התייבשה ולאחר מכן התייבשו גם העצים עצמם , ואילו במטע האפרסק-נקטרינה הלבינו עליהם של חלק ניכר מהעצים ולאחר מכן אף התייבשו לחלוטין - פגיעה הנובעת לשיטתו משימוש בקוטל עשבים מקבוצת אמינוטריאזול . לעומת זאת , מביקור במטע אותו ביצע איש משרד החקלאות , המשמש כמדריך מחוזי להגנת הצומח במטעים נשירים , בתאריך 20.6.2000 עולה , כי למעלה מ - 70% מעלי מטע האגס ששטחו כ - 15 דונם "נצרבו" והתייבשו לחלוטין כאשר בחלק גדול הימנם הופיעו כתמים נקרוטיים . ברם הבהיר, כי יש לקבוע את מסקנות הסיבה לכך באמצעות עריכת בדיקות מעבדה מתאימות . גם בחוות-דעת מטעם האגרונום , מר אריה פלג , אשר ביקר במטע בתאריך 22.6.2000 מסיק המומחה , כי קיים קשר סיבתי בין הריסוס לבין הנזק אשר נגרם לחלקה וכי על פניו עולה , כי עסקינן בנזקים האופייניים כתוצאה משימוש בחומר בעל פעילות הרבצידית (קוטל עשבים) מקבוצת הטריאזול . המומחה משער בחוות-דעתו , כי הפגיעה אירעה כתוצאה מפגם בייצור של אחד מהתכשירים , כתוצאה מטעות במילוי או בפתקי ההסבר שעל גבי התכשירים או כתוצאה מהחדרה של חומר אחר אל תוך מיכלי הריסוס אותם רכוש התובעים מהנתבעת 2 . 6) בבדיקה אותה ביצעה הגברת מרים פרוינד , מנהלת תחום כימיה במשרד החקלאות ופיתוח הכפר בתאריך 10.7.2000 עולה , כי לאחר ששתי אריזות התכשירים נשטפו בנוזל אצטון ולאחר מכן נבדקו באמצעות גז מסוג "כרומטוגרף" המצויד בגלאי מסוגmass spectra אזי , נתגלו בתמיסת השטיפה של האריזה של תכשיר ה"ורטימק" שאריות של חומר ה"אטרזין" בסבירות של 97% . בתאריך 14.7.2000 ביקר במטע דר' טוביה יעקובי , אשר משמש כהרבולוג הראשי של משרד החקלאות , כאשר גם מומחה זה הגיע לכלל מסקנה , כי כל עצי האגס הושמדו , וכי ניכרת גם פגיעה בעצי האפרסק למרות שהטיפול בעצים נעשה על ידי התובעים ברמה גבוהה . לשיטת המומחה , קיימת סבירות גבוהה ביותר לכך שהפגיעה בעצים נובעת , כתוצאה מהשימוש בחומר קוטל עשבים מסוג "אטרזין" אשר זוהה בבדיקת המעבדה . בתאריך 3.11.2000 ביקרה במטע הגברת יעל גרינבלט-עברון המשמשת כמדריכת מטעים במשרד החקלאות , אשר הבחינה בכך כי העצים בחלקת האגס התייבשו לחלוטין , וכי הניסיון לצבוע את העצים בצבע לבן , בהתאם להמלצתה בביקורה מחודש יוני 2000 , לא סייעה גם היא למניעת ההתייבשות . על פי חוות-דעתו של השמאי מטעם התובע , האגרונום אייל שפירא , מיום 7.5.2001 מכלול חווה"ד אליהן הפנו התובעים מצביע על קש"ס ברור בין הנזק שאונה למטע , לבין הריסוס בחומר האטרזין אשר בתוך הבקבוק אותו העבירו התובעים לבדיקה מעבדתית . בסופו של יום , סוקר השמאי את בחוות-דעתו את מכלול נזקיהם של התובעים והעמידם על סך של 724,597 ₪ . 7) הנתבעת 1 איננה חולקת על מסקנת המומחים מטעם התובעים לפיה , הנזק אשר אונה לעצים אשר גדלו במטע נבע כתוצאה משימוש בכימיקל קוטל עשבים , אולם לשיטתה , מדובר בפגיעה אשר מקורה בשימוש בחומר הדברה אחר מסוג "אמינוטריאזול" ולא בחומר ה"אטרזין" . הנתבעת 1 מוסיפה ומציינת , כי תכשיר ה"ורטימק" מסוג 1 ליטר , בו נעשה שימוש במקרה דנן , מיוצר ונארז בשוויץ, כאשר התכשיר ארוז ואטום באופן הרמטי , ו טרם שלב ייצוא התכשיר ארצה נערכות בדיקות קפדניות לתכשירים הללו על מנת לשלול התכנות לפיה התכשיר פגום . לטענתה , אותן בדיקות קפדניות שוללות אפשרות חדירה של חומרים זרים אל תוך אריזות הבקבוקים , למעט במקרים בהם מוכחת פגיעה באטם האלומיניום המצוי בראש הבקבוק . עוד טוענת הנתבעת 1 , כי תרכובת האטרזין מיוצרת על ידי חברה בשם NOVARTIS במפעל המצוי בארה"ב ולא במפעל החברה הממוקם בשווייץ , כאשר במפעל זה החומר מוכנס אל תוך מיכלי / בקבוקי האריזה של התרכובת בלא כל מגע יד אדם . מכאן , לשיטת הנתבעת 1 , אין כל אפשרות מעשית כי בקבוק הורטימק זוהם בשלב בייצור בתוך שטחי המפעל המייצר כתוצאה מהחדרה שגויה של תרכובת האטרזין . עוד טוענת הנתבעת 1 , כי במפעל המייצר וכן במשרדיה לא התקבלו תלונות דומות מצד חקלאים אחרים , וכי לאחר האירוע נשוא תובענה זו אישר משרד החקלאות פעם נוספת את השימוש בתכשיר ה"ורטימק" לצרכים חקלאיים . 8) חרף האמור מעלה , מדגישה הנתבעת 1 , כי לא נתקבלה במשרדיה כל תלונה המלמדת על זיוף של תכשיר ה"ורטימק" הארוז בתוך מיכלים מסוג של 1 ליטר, אולם עם זאת נתחוור לה , כי שישה בקבוקים מזויפים מסוג של 5 ליטר נמכרו למפעל הנמצא בכפר-סבא לאחר שהתווית המקורית נסרקה במחשב והודבקה על גבי מיכלים שהכילו חומר אחר השונה לחלוטין מן החומר המקורי . אי לכך , יזמה הנתבעת 1 ביקורת מטעמה בקרב כלל המפיצים המורשים על ידה , אולם לגרסתה לא אותרו על ידה מיכלים מזויפים נוספים . נוכח הזיוף האמור הגישה הנתבעת 1 בתאריך 30.3.1999 תלונה במחלקת ההונאה של מטה מרחב השרון במשטרת ישראל . הנתבעת 1 מוסיפה ומציינת , כי בקבוקי ה"אטרזין" משווקים בארץ על ידי חברה אחרת בשם "אגן" בתוך בקבוקים השונים לחלוטין מן הבקבוקים המכילים את תרכובת ה"ורטימק" , מה גם שצבעו של נוזל תרכובת ה"ורטימק" צהבהב בעוד שתרכובת תמיסת ה"אטרזין" הינה לבנה לחלוטין . הנתבעת 1 מדגישה , כי במקרה דנן , התווית המודבקת על גבי מיכל ה"ורטימק" הייתה מקורית , ולפיכך יש לשלול את האפשרות כי חומר ה"אטרזין" המשווק על ידי חברה אחרת שורבב אל תוך מיכלי ה"ורטימק" המשווקים על הנתבעת 1 . 9) הנתבעת 1 מוסיפה ומדגישה , כי כבר בעת ביקורו של הנציג מטעמה במטע בתאריך 25.6.2000 הוצע לתובעים לשלוח את עלי העצים שנפגעו לבדיקת מעבדה על מנת לבחון האם נותרו שאריות של תרכובות ה"אטרזין" על גבי העלים , אולם התובעים סירבו לכך ממניעים בלתי מוסברים השמורים עימם . עוד טוענת הנתבעת 1 , כי החלטת התובעים לשטוף את המיכל במים טרם העברתו לבדיקה מעוררת תמיהה , וכי קיימת סבירות של ממש לכך כי הנזק התרחש כתוצאה מאירוע נוסף אשר התרחש החל ממועד גילוי הנזק על ידי התובעים ועד למועד שליחת הבקבוק לבדיקת המעבדה , או לחילופין , כתוצאה משגגה של המרססים בעת הכנסת התמיסה המתאימה אל תוך מיכל הריסוס בעת ביצוע הריסוס אותו ביצעו התובעים במהלך הלילה בו הראות פחות טובה מאשר במהלך שעות היום . הנתבעת 1 אף מעלה אפשרות , כי המרססים שגו בכך שהכניסו אל הבקבוק בטעות תכשיר המכיל כימיקל מסוג אמינוטריאזול , או שלחילופין טעו במינון תרכובת החומרים שבאמצעותם בוצע הריסוס . 10) הנתבעת 2 מדגישה בטענותיה , כי על פניו אין כל יריבות משפטית בינה לבין התובעת מאחר והיא מכרה לתובעת את חומר ההדברה ותו לא , מה גם שהתובעת הודתה בכתב התביעה , כי חומר ההדברה נמכר באריזה סגורה ועטופה בצירוף תעודות הסבר מתאימות ובלא כל פגם חיצוני הניכר לעין . הנתבעת 2 אף מציינת , כי המרססים העבירו את התכשיר ישירות אל שטח המטע כאשר התכשיר היה אטום ועטוף לחלוטין בתוך אריזה סגורה , וכי הסבירות שאירוע שכזה עלול להתרחש בשלב הייצור הינו אפסי מאחר והבקבוקים מיוצרים בשווייץ במסגרת אותה סדרת ייצור ונמכרים במקשה אחת כיחידה אוטונומית במסגרת סדרת ייצור שבמסגרתה מיוצרים 25,000 בקבוקים . לאחר קבלת כתב התביעה , הגישה הנתבעת 2 לביהמ"ש הודעה לצד ג' הן כנגד הנתבעת 1 והן כנגד צד ג'2 (חברת המשביר לחקלאי בע"מ") , אשר שימשה כסיטונאית של מוצרי ההדברה . 11) הנתבעת 2 מדגישה , כי לא נתקבלו תלונות מצד חקלאים אחרים , וכי היא עצמה שימשה כזכיינית/סוכנת מטעם צד ג'2 במסגרת עסקת קונסיגנציה עם צד ג'2 שבמסגרתה ה"בעלות" על החומר הייתה של צד ג'2 , כאשר דרישת החיוב על ה"חומר" הועברה על ידי צד ג'2 רק לאחר שלב מכירת החומר בפועל הלכה למעשה . אשר לחוות-דעת המומחים מציינת הנתבעת 2 כי חוות-הדעת מתעלמות מכך שקיימת התכנות שהנזק נגרם על ידי המזיק המכונה "פסילת האגס" ואינן מנסות לבצע הפרדה בין הנזק אותו גרם המזיק לבין הנזק אשר נגרם על ידי הריסוס בפועל . 12) למעלה מן הצורך , ובהתחשב בכך שהמצהיר מטעם צד ג'2 , המנכ"ל ישי כהן , לא נחקר כלל על תצהירו יודגש , כי בתצהיר עדות ראשית אותו הגיש לביהמ"ש טרם סילוק ההודעה לצד ג'2 על הסף הובהר על ידו , כי אנשי החברה מקפידים על מכירת תכשירים כשהם ארוזים בתוך אריזות מקוריות וכשהם אטומים וסגורים , וזאת כפי שנעשה גם במקרה דנן . ראיות הצדדים ונטל ההוכחה הראייתי : 13) סעיף 57א' לפקודת הראיות קובע כדלקמן :"57א. (א) נמצא על טובין או על אריזתם או על מה שמחובר או נספח אליהם שמו של יצרן, מגדל או אורז (להלן - יצרן), שם עסקו או סימן מסחר שלו, או שם או סימן אחר שיש בו כדי לזהותו, יהיה בכך ראיה לכאורה שייצר, גידל או ארז את הטובין. (ב) נמצא על טובין או על אריזתם או על מה שמחובר או נספח אליהם שמו של משווק, שם עסקו או סימן מסחר שלו, או שם או סימן אחר שיש בו כדי לזהותו, ולא נמצא עליהם שמו של יצרן, יראו את המשווק לכל עניין כאילו הוא היצרן, זולת אם גילה לקונה, או למי שהוסמך לכך כדין, את זהות היצרן, משנדרש לכך". 14) על גבי תכשיר ה"ורטימק" מודבקת תווית הכוללת הוראות שימוש וכן סימנה המסחרי של החברה המייצרת (NOVARTIS) בשווייץ , וכן מופיעה איור של סימנה המסחרי של הנתבעת 1 וכן סימנה המסחרי של החברה המייבאת את התכשיר ארצה , קרי , הנתבעת 1 . מכאן , ברי כי התובעת הינה היבואנית של התכשיר . הלכה מנחה היא שהטלת האחריות במקרה של נזק רכוש, אשר נגרם כתוצאה מפגם בייצורו של מוצר, תוטל גם על היבואן של המוצר ולא רק על היצרן , אשר במקרה דנן , הינה חברה זרה ואשר על פניו עולה , כי איננה פעילה ו/או מחזיקה בנכסים בארץ (ראה : ת.א 137/01 (מחוזי חיפה) אייזנברג יעקב וטובי חברה לבניין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' ישראל מנדלסון הספקה טכנית והנדסית בע"מ מיום 21.1.2004 ; ת.א 7047/04 אריה חב' ישראלית לביטוח בע"מ נ' רשתות שיווק - מוצרי צריכה בע"מ ואח' מיום 12.12.2007). משקבעתי כי הנתבעת 1 היא יבואנית תכשיר ה"ורטימק" , הרי ששומה היה עליה לנקוט באמצעים הסבירים הנדרשים על מנת להבטיח את מניעת הייבוא של תכשירים פגומים . 15) על גבי תכשיר ה"ורטימק" מצוין בשפה העברית ההרכב הכימי של התכשיר וכן ניתן הסבר ביחס לפעילות התכשיר , ובפרט נזכרים הוראות הזהירות הן בפני נזקי גוף אפשריים וכן בפני נזקי רכוש אפשריים לצומח כתוצאה מהשימוש בתכשיר . אשר לנזקי הרכוש מודגש , כי המרססים מנועים מלבצע יותר משני ריסוסים בשנה בשטחי מטעי האגסים וכי עליהם להימנע מלשלב את תכשיר ה"ורטימק" עם קוטלי חרקים אחרים . כמו כן , ניתן הסבר ביחס לאופן ביצוע ניקוי המרסס לפני הריסוס ואחריו וכן ביחס להשמדת האריזות לאחר השימוש . 16) אין חולקין ,כי גם לאחר שמיעת מכלול הראיות אשר הוצגו בפני ביהמ"ש על ידי הצדדים, אין בידי מי מהצדדים כל מידע אודות הסיבה הוודאית שבעטיה נפגע המטע , ואי לכך מנסים הצדדים וכן גם המומחים מטעמם לאבחן את נסיבות התרחשות הנזק על פי מאפייני הפגיעה בזמנים הרלוונטיים עובר לגילוי הנזק . לעניין הקושי לאבחן מבין אלטרנטיבות את הנסיבות שהובילו להתרחשות הנזק יפים קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה בעניין ת"א (חיפה) 1215/92 כח הידרו שירותים צפון בע"מ נ' א. צפלר צמיגי הצפון בע"מ , תקדין מחוזי, כרך 96 (3), תשנ"ו/תשנ"ז - 1996, בעמ' 7: ”כאשר אין די בחומר הראיות על מנת להצביע על השתלשלות אירועים ודאית או כמעט ודאית, חייב בית המשפט לבחון את המערכות העובדתיות האפשריות ולבחור מביניהם את זו, אשר לפי שיקול דעתו המשפטי, הינה הסבירה ביותר, בכפוף לאותן עובדות שנתגלו לפניו. את מתחם האפשרויות העובדתיות הסבירות ניתן לבחון לפי כללים של הסתברות (מתמטית או אינדוקטיבית) וכן באמצעות שיקול דעת שיפוטי אינטואטיבי" (ראה גם: ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מז (2) 565, 569). 17) נטל השכנוע הינו החובה העיקרית של בעל דין להוכיח את טענותיו ובעיקרו נובע מהכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". חובה זו נחלקת לשני שלבים, הנטל הראשוני מוטל על התובע, הנדרש להרים את נטל השכנוע ביחס ליסודות העובדתיים של עילות התביעה. באם מורם הנטל הראשוני, המוטל, כאמור, לפתחו של התובע, עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע ועליו להרים את נטל השכנוע ביחס ליסודות העובדתיים של טענות ההגנה (ראו: י' קדמי, על הראיות , חלק שלישי, הוצאת דיונון, תשס"ד - 2003, עמ' 1508 (להלן: "קדמי"); ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117; ע"א 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני, פ"ד כז(1), 741). חובה נוספת הקשורה לנטל השכנוע , הינה חובת הראיה. על בעל הדין, הנושא בנטל השכנוע, להביא את הראיות להוכחת היסודות העובדתיים אשר לגביהם מוטל עליו הנטל (ראו: קדמי, עמ' 1545). כאמור לעיל, באם התקנה החלה ביחס לנטל השכנוע הינה תקנה 159 לתקנות, אזי אף חובת הראיה מוטלת על כתפי הנתבע, אולם כאשר עסקינן בהליך המתנהל על פי תקנה 158 לתקנות, אזי חובת הראיה תוטל בהתאם לנטל השכנוע. 18) למקרא חוות-הדעת המקצועיות הרבות אשר הוגשו לביהמ"ש עולה על פניו, כי אכן נגרם נזק של ממש למטע התובעים ובפרט למטע האגסים , אם כי הינם חלוקים על הערכת שיעורו של גובה הנזק אשר אונה למטע . עם זאת , הצדדים חלוקים ביניהם על סוגיית האחריות לנזק , שכן בעוד שלגבי דידם של התובעים מתקיימים יסודותיו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) [ראה : עמוד 3 סעיף 4 לסיכומי התובעים מיום 20.6.2012] , הרי שלשיטת הנתבעים לא מתקיימים כלל יסודות סעיף זה ולפיכך הנטל הראייתי רובץ לפיתחם של התובעים כבכל תביעה כספית רגילה . 19) המפתח לבחינת נשוא האחריות במונח שלפנינו טמון בשאלה, האם היה מקום להחיל במקרה זה את הכלל בדבר "הדבר מעיד על עצמו" (Res Ipsa Loquitor), ולהעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע אל כתפי הנתבעים, או שמא לא התמלאו התנאים לתחולת הכלל . סעיף 41 לפקודת הנזיקין , המעגן את הכלל בדבר "הדבר מעיד על עצמו" במשפט הישראלי, קובע בזו הלשון: "41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה" . 20) לפיכך , בכדי ליהנות מתחולת הכלל יש לעמוד אפוא בשלושה תנאים מצטברים : האחד , כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק . התנאי השני הוא , כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו , ואילו התנאי השלישי הוא כי ההסתברות כי הנזק נגרם עקב רשלנות הנתבעים עולה על ההסתברות כי לא נגרם עקב רשלנותם . 21) התנאי הראשון (מבחן הידיעה) : מן הכלל אל הפרט , מעדויותיהם של הצדדים וכן של המומחים השונים אשר העידו בפני ביהמ"ש עולה , כי התובעים גילו את הנזק מספר ימים לאחר ביצוע הריסוס - עובדה אשר אליבא דשיטת התובעים , מנעה מהם לדעת מהן הנסיבות אשר גרמו להתרחשות האירוע נשוא מחלוקת זו . בעוד שבעבר נקבע בפסיקת בתי המשפט כי המועד לצורך בחינת אי היכולת לדעת את הנסיבות שגרמו לנזק הינה מועד התרחשות האירוע (ראה : ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות , פ"ד מב(1) 153, עמ' 156 - 157 ע"א 789/89 סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, עמ' 717-718) , הרי שבפסיקה מאוחרת נקבע, כי המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא דווקא המועד בו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו (ראה : ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברגר נ' דר' אהרון צ'צ'יק , פ"ד נו(1) 539, עמ' 557-558 ; ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1746 עמ' 1763) . לפיכך , ניתן להפעיל את הכלל "הדבר מעיד על עצמו" אך ורק באם במועד הזה עדיין לא ידועות נסיבות המקרה לאשורן עם תום הדיון בביהמ"ש . 22) ברגיל , אין מקום להפוך את נטל ההוכחה מקום בו אין קושי ראייתי לתובע להביא ראיות לנטען באמצעות חוות דעת מומחה מטעמו , שכן הרעיון העומד מאחורי כלל "הדבר מעיד על עצמו" , הינו מתן סיוע לתובע מקום שהראיות בדבר רשלנותו של הנתבע מצויות בידיו של זה האחרון , או שעה שאין כל אפשרות להשיגן על ידו ולא אחרת . העברת הנטל הראייתי מבטאת את ההיגיון הנובע מן הנגישות למקורות מידע וחסכון בהוצאות המשפט, אשר ביטוייה בהפניית הנטל למי שבידיו כלים להכרת הראיות ולהבאתן בפני הערכאה השיפוטית . לפיכך , כל אימת שבמהלך דיון משפטי מתקשה התובע להביא עדות ישירה אודות נסיבות האירוע הנזיקי מפי מקור אחר, ואילו הנתבע , היודע את הסיבה לאירוע הנזיקי , בוחר שלא להביא עדות כלשהי יוצא התובע כששכרו בהפסדו וזאת גם אם סיבת התאונה הייתה בהתרשלות הנתבע . הרציונל מאחורי הטלת נטל השכנוע על צד זה ולא אחר, הוא מניעת טעויות בהכרעתו של בית המשפט , ולפיכך יש הצדקה להטיל את נטל השכנוע על הצד אשר יכולתו להביא לפני בית המשפט תמונה מלאה ומדויקת של העובדות, ולא על הצד שאין בידו מידע כזה (ראה : ע"א 206/89 חמוטל רז נ' בית-חולים אלישע בע"מ ואח' , פ"ד מז(3) 805 , עמ' 818-817) . 23) המומחים השונים מטעם התובע הציעו מספר השערות/תרחישים אשר גרמו להתרחשות האירוע הנזיקי . העד מיכאל כהן הבהיר בחוות-דעתו , כי הפגיעה בעלוות העצים נבעה כתוצאה מפגיעה של קוטל עשבים מקבוצת אמינוטריאזול , בעוד שהמומחה אריה פלג ציין בחוות-דעתו כי יתכן והנזק התרחש בשל פגם בייצור אחד מתכשירי ה"ורטימק" , או לחילופין כתוצאה מטעות במילוי החומר בבקבוק או בהטבעת הפתק אשר הודבק על גבי תכשיר אשר הריסוס , או לחילופי חילופין , מחמת החדרה של חומר אחר למיכלים לאחר מילויים במהלך תהליך שיווק המכלים . לעומת זאת , המומחה דר' טוביה יעקובי הבהיר בחוות-דעתו , כי הינו מתקשה ליתן הסבר לוגי לתמיהה כיצד קוטל עשבים חדר אל תוך בקבוק ה"ורטימק" . לעומת זאת , נציגי הנתבעים וכן גם המומחים מטעם הנתבעות העלו אפשרויות אחרות הנוגעות לסיבת התרחשות האירוע הנזיקי , החל מהחדרת חומר מילוי בלתי מתאים של המרססים אל תוך מתקן הריסוס , המשך בטעות בקריאת דף ההסבר מצד המרססים , קבלת תכשיר במחסני הנתבעת 2 בניגוד להנחיית הנתבעת 1 , וכלה בטעות במינון ובסיווג החומרים אשר הוחדרו על ידי התובעים אל תוך המרסס . כמו כן , הועלה תרחיש אפשרי לפיו האירוע הנזיקי אירע כתוצאה מתקלה אשר התרחשה בשלב ייצור הבקבוק , או לחילופין , כתוצאה מגניבת תכשירי "ורטימק" ו/או מפאת הפצת בקבוקים מזויפים על ידי גורמים עלומים נוכח עלותו הגבוהה של תכשיר ה"ורטימק" . 24) עינינו הרואות , כי המומחים מטעם הצדדים העלו תרחישים אפשריים בכל הנוגע לסיבת הנזק , אולם בפועל לא עלה בידי אף אחד הימנם ליתן הסבר בכל הנוגע לסיבה הוודאית שבעטיה אירע האירוע הנזיקי . אשר על כן , ברי כי המומחים השונים העלו השערות אפשריות ביחס לסיבה אשר בעטייה התרחש האירוע , אולם לא עלה בידם ליתן הסבר וודאי בכל הנוגע לסיבה שבעטיה התרחש הנזק . אשר על כן , מאחר ובסיום הדיון עצמו לא ניתן שום הסבר המניח את הדעת ביחס לסיבה הוודאית שבעטייה אירע האירוע אזי הנני נכון לצאת מתוך הנחה כי התנאי הראשון הקבוע בסעיף 41 לפקנ"ז מתקיים בענייננו . 25) מבחן השליטה בנכס : התנאי השני להחלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הינו כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו . בעניין ע"א 241/81 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל , פ"ד מט(1) 45, בעמ' 79 נקבע לעניין זה , כי המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו איפא מבחן טכני-פורמלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן את זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה . אם התשובה לשאלה זו -על-פי מאזן ההסתברויות היא בחיוב , כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק . עוד נקבע בפסה"ד ,כי תנאי השליטה עשוי, לכאורה, להתקיים גם כשהנתבע איננו בעל החזקה הבלעדית בנכס וכי קיומה של שליטה צריך להיבחן על-פי היותו של הנתבע, לכאורה, בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות הנזק. יכולת זו צריכה לנבוע מהסוג ומההיקף של החזקה שיש לנתבע בנכס במועד הרלוואנטי, לפי העניין, למעשה הרשלנות או להתרחשות הנזק . "דבר מסוכן" יהיה חפץ שתכונותיו הפנימיות, בין אם הן אופייניות לדברים מסוגו ובין אם הן ייחודיות לו, מעידות שיש לו פוטנציאל להיות מסוכן לאנשים שבאים בקרבתו, אם לא ינקטו אמצעי זהירות דרסטיים וישתמשו בו באופן מסוים. בנוסף, נאמר בפסק הדין , כי האופי המסוכן יכול להיווצר גם על ידי פגם בייצור . לפי הגדרה זו, החלטה האם דבר הינו "מסוכן", אינה נקייה מספקות, נוכח המבחן המאפשר לבית המשפט להפעיל שיקול דעת אף בכל הנוגע לקביעה מתי יחשבו אמצעי זהירות לדרסטיים במידה הראויה . 26) מן הנתונים אשר הובאו בפני ביהמ"ש עולה , כי בקבוקי ה"ורטימק" מיובאים לארץ כאשר הינם ארוזים ואטומים וכי מודבקים עליהם פתקיות זיהוי עוד בשלב הייצור במפעל בשווייץ . לאחר מכן מועברים התכשירים מנמל אשדוד אל עבר המחסן המרכזי של חברת "המשביר בע"מ" (צד ג'2) בפתח-תקווה כאשר פועלים מטעם הנתבעת 1 אמונים על פריקת הסחורה המיובאת ארצה . לאחר מכן , חלק מן המפיצים מגיעים עם המשאית שלהם למחסן הנתבעת 1 ובשלב זה , המשאית נותרת ברחבת ההטענה כאשר מי שאיננו נמנה על צוות עובדי הנתבעת 1 מנוע מלהיכנס למחסנים . לאחר מכן מובלים חומרי הריסוס אל הספקים השונים באמצעות משאיות מורשות מטעם הנתבעת 2, כאשר פריקת הציוד מתבצעת בעזרת נהגי הרכבים ועובדי המפיצים השונים . בשלב זה , מחסנאי אשר מקבל את הסחורה בודק את האריזות על פי תעודות המשלוח אותן הינו מקבל באריזות סגורות ואטומות (ראה : תצהיר התשובות לשאלון מטעם מר באום המסומן כמוצג ת/1) . 27) בענייננו , מן החקירות הנגדיות בביהמ"ש וכן מתצהירו של נציג הנתבעת 1 , מר דורון באום עולה , כי מיכל ה"ורטימק" נשוא מחלוקת זו הינו מיכל מסוג 1 ליטר , יוצר ונארז בשוויץ על ידי חברה זרה בשם NOVARTIS המייצרת בכל סדרת ייצור כ - 25,000 בקבוקים , וכי הבקבוק המכיל את התמיסה נאטם באיטום מיוחד עם הברגה ומשווק בארץ כשהוא ארוז באריזות אטומות . לתצהירו של מר באום אף צורף מכתב החתום על ידי מנהל מחלקת הכימיקלים ומנהל מחלקת העסקים של המפעל המייצר ממנו עולה , כי הליך העברת החומר מהמפעל המייצר אל הקמעונאים נעשה באופן קפדני ביותר , וכי לא התקבלו במשרדי החברה המייצרת תלונות הנוגעות לבקבוקים אשר נלקחו לבדיקה בתאריך 4.7.2000 (ראה מוצג נ/2) ואשר מספר סדרת הייצור שלהם הינה MA906039 . כמו כן, עולה מבדיקת המפעל המייצר, כי לא אותרה חדירה של חומר ה"אטרזין" אל תוך סדרת בקבוקי ה"ורטימק" אשר יוצרו בסדרה מספר 906039 . למקרא המכתב אף עולה , כי חומר האטרזין מיוצר במפעל חברת NOVARTIS בארה"ב , וכי ייצור הבקבוקים נעשה באופן מכאני בלא עירוב של "יד אדם" . כמו כן , גם מעדותו של מר באום בביהמ"ש עולה , כי לא דווח לה על ידי לקוחות אחרים כי נתגלעה תלונה נוספת אודות פגם הנובע מחמת סדרת הייצור דנן (ראה : עדות מר באום בעמוד 147 שורות 12 - 13 לפרוטוקול מיום 17.1.2011) , וכי גם התובעים עצמם העידו על כך שהבקבוק אותו רכשו נמכר להם כשהוא כשהוא ארוז ואטום לחלוטין (ראה : עדות התובע 3 בעמוד 21 שורות 22 - 23 לפרוטוקול מיום 1.4.2009 ; עדות המרססים בעמודים 18 שורות 13 - 14 ; עמוד 25 שורות 10 - 14 ; עמוד 19 שורה 1 , עמוד 22 שורה 11 ; + עמוד 37 שורה 22 + עמוד 38 שורות 2 - 3 לפרוטוקול מיום 23.4.2006) . 28) מן המקובץ לעיל עולה , כי לא נתגלעה תקלת ייצור בסדרת הייצור של הבקבוקים בהם שווקו תכשירי ה"ורטימק" וכי התכשיר עצמו שווק ארצה על פי נהלים קפדניים ונמכר לחקלאים/מרססים באריזות אטומות באופן הרמטי . עם זאת , סעיף זה איננו חל בענייננו מאחר ולא הוכח תנאי השליטה הדורש הוכחה לפיה במועד התרחשות התאונה היה הנתבע בעל חזקה מלאה , נמשכת ובלעדית בנכס המזיק (ראה : ע"א 377/95 נעים נ' משרד החינוך , פ"ד מב(1) , 153 ; ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי , פ"ד מ"ט (1) , 45) . מאחר ובמועד התרחשות התאונה התובעים היו אלו אשר "שלטו" במינון ובשימוש בתכשיר עצמו וכן בהפעלת המרסס , אזי קיימת התכנות לא מבוטלת לכך שהתאונה אירעה בשל "שליטתם" של התובעים ב"נכס" עובר להתרחשות התאונה . 29) עם זאת , מאחר ושימוש בחומרי הדברה מהווה שימוש ב"חומר מסוכן", הרי שיש לבחון האם חלה הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין הדנה בחובת הראייה בכל הנוגע ל"דברים מסוכנים" (ראה : א/58227/05 (שלום ת"א) ארברבוי יפה ואח' נ' גד"ש שכ"ל ואח' מיום 15.10.2006 ; א/1564/96 (קרית-גת) שבתאי מזרחי נ' כים ניר - שירותי תעופה נתיבי אויר מיום 11.3.2001) . בכדי להעביר את נטל הראייה לפתחו של הנתבע , אזי על פי הוראות הפקודה על התובע להוכיח קיומם של שני היסודות הראשונים המרכיבים את סעיף 38 , דהיינו , נזק כתוצאה מה"דבר המסוכן" וכן כי הנתבע היה בעלו של ה"דבר המסוכן" או ממונה עליו . על פי הוראות הסעיף יש להוכיח , כי מתקיים קשר של גרימה , כלומר, כי הדבר המסוכן הוא שגרם להשתלשלות האירועים שעל פי חוקי הטבע שהביאו לידי הנזק (ראה : טדסקי, "דיני הנזיקין", מהדורה 2, ע' 190, י. אנגלרד, "הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין", תשכ"ז, ע' 72) . התנאי השלישי שעל התובע להוכיח לצורך סעיף 38 , הוא שהנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו. לכאורה מדובר בבדיקה אובייקטיבית פשוטה, אולם על פי לשון הפסיקה נדרשת בחינה מהותית שעיקרה הוכחת קיומה של השגחה שוטפת של הנתבע על הדבר המסוכן (ראה : ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45) . כמו כן , נקבע בפסיקה כי הוראת הסעיף חלה גם כל אימת שהנתבע עזב את החפץ , או לחילופין , מסר את החפץ לידי צד ג' או לחילופי חילופין , מסר את החפץ לרשות התובע (ראה : ע"פ 74/62 צ' פישמן ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ז(3) 1478, רונן פרי, "העברת נטל השכנוע במקרה של נזק שנגרם מדבר מסוכן", עורך הדין 43, ע' 54 (2000), וגם: י. אנלגרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט, כ"ג 434, ע"מ 437-438 (תשכ"ז)). אשר לטיבו של הנטל, נקבע בפסיקה, כי מדובר בנטל השכנוע (ולא רק בנטל הבאת הראיות), המחייב את הנתבע, לאמור: "... להוכיח את הסיבה המדויקת שגרמה לתאונה, וכי סיבה זו שוללת רשלנות מצדו; או לפחות להוכיח - אם אין בידו להצביע על הסיבה כאמור - שהוא נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את התאונה"(ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניין חברה לפיתוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן ואח', פ"ד כ"ד (2), בעמ' 299). 30) הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין הדנה בחובת הראייה בכל הנוגע ל"דברים מסוכנים" , אולם בכדי להעביר את נטל הראייה לפתחו של הנתבע אזי על פי הוראות הפקודה על התובע להוכיח קיומם של שני היסודות הראשונים המרכיבים את סעיף 38 , דהיינו , נזק כתוצאה מה"דבר המסוכן" וכן כי הנתבע היה בעלו של ה"דבר המסוכן" או ממונה עליו . על פי הוראות הסעיף יש להוכיח כי מתקיים קשר של גרימה , כלומר , כי הדבר המסוכן הוא שגרם להשתלשלות האירועים שעל פי חוקי הטבע שהביאו לידי הנזק (ראה : טדסקי, "דיני הנזיקין", מהדורה 2, ע' 190, י. אנגלרד, "הכלל הדבר מדבר בעדו בדיני הנזיקין", תשכ"ז, עמ' 72) . התנאי השלישי שעל התובע להוכיח לצורך סעיף 38 הוא , שהנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו . לכאורה מדובר בבדיקה אובייקטיבית פשוטה, אולם על פי לשון הפסיקה נדרשת בחינה מהותית שעיקרה הוכחת קיומה של השגחה שוטפת של הנתבע על הדבר המסוכן (ראה : ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45) . כמו כן , נקבע בפסיקה הוראת הסעיף חלה גם כל אימת שהנתבע עזב את החפץ , או לחילופין מסר את החפץ לידי צד ג' או לחילופי חילופין, מסר את החפץ לרשות התובע (ראה :ע"פ 74/62 צ' פישמן ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ז(3) 1478 רונן פרי , "העברת נטל השכנוע במקרה של נזק שנגרם מדבר מסוכן", עורך הדין 43, ע' 54 (2000), וגם: י. אנלגרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט, כ"ג 434, ע"מ 437-438 (תשכ"ז)). אשר לטיבו של הנטל, נקבע בפסיקה, כי מדובר בנטל השכנוע (ולא רק בנטל הבאת הראיות), המחייב את הנתבע, לאמור: "... להוכיח את הסיבה המדויקת שגרמה לתאונה, וכי סיבה זו שוללת רשלנות מצדו; או לפחות להוכיח - אם אין בידו להצביע על הסיבה כאמור - שהוא נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את התאונה" (ראה : ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניין חברה לפיתוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן ואח', פ"ד כ"ד (2), בעמ' 299). 31) בנוסף לתנאים שפורטו לעיל, דורש סעיף 38 לפקודת הנזיקין גם יסוד נפשי המלמד על היחס של הנתבע אל המעשה, שאינו חייב לבוא לידי ביטוי בפעולות הפיזיות. היסוד הנפשי הנדרש מהתובע לעניין הוכחת סעיף 38, הוא ידיעה שהנזק נגרם על ידי הנכס המדובר, אשר נמצא בשליטת הנתבע . מן הנתבע נדרשת מודעות לנסיבות המיוחדות של אירוע גרימת הנזק וכן יכולת לצפות את הנזק שייגרם אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן (ראה : ע"א 241/89 ישראליפט שירותים תשל"ג בע"מ נ' הינדל, פ"ד מט(1) 45 ; ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279 ; ת"א (מחוזי תל-אביב) 617/95 חיים מריומה נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ מיום 16.2.2005 ; ע"א 6474/99 גולדשטיין יצחק נ' אוירונים זעירי משקל בע"מ ואח' מיום 7.8.2000) . 32) כאמור מעלה , מאחר ובמועד התרחשות התאונה קוטל העשבים היה מצוי בשליטת התובעים , אשר שלטו על התכשיר הן מבחינת הטענתו אל תוך המרסס , המינונים המתאימים והוספת החומרים הנוספים , וכן מאחר ועל פניו מסתמא , כי לא נפל כל רבב בשלבי הייצור , הייצוא והשיווק של תכשיר ה"ורטימק" הרי שהתרחישים הסבירים אשר בעטיים ניתן להעביר את נטל הראיה לפתחם של הנתבעים מכח הוראת סעיף 38 לפקנ"ז הינם שניים - האחד , תרחיש לפיו הנתבעת 2 פעלה בניגוד לנהלים והעבירה אל הנתבעת 1 בקבוקים המכילים בחובם חומרים נוספים אשר עלולים לפגוע בצמחייה אשר גדלה במטע , או לחילופין , תרחיש נוסף לפיו הנתבעות שיווקו בקבוקי "ורטימק" אשר זויפו באופן מכוון על ידי מפיצים בלתי מורשים . בפסיקת בתי-המשפט נקבע , כי על מנת להחיל את סעיף 38 לפקנ"ז אזי, על הדבר המסוכן להיות נתון בידי אחר או עזוב ולא בעת שהיה נתון בידי הממונה עליו (ראה : ת"א (י-ם) 130/94 טלאל כסמי עבדול נ' מדינת ישראל, תקדין מחוזי 97(3) 859) . כאשר מדובר בתביעה חוזית מכוח תעודת אחריות הרי שבהנתן פגמים בייצור הרי שבהנתן מקרה ממנו ניתן להסיק כי נרכש על ידי הנפגע מוצר פגום שמקורו בפגם בייצור הרי שהנטל הראייתי עובר אל הנתבעים , ברם ככל שלא ניתן להסיק כי מדובר בפגם בייצור, אזי הנטל הראייתי רובץ על התובע/נפגע [ראה : ע"א 787/88 סלים שבו נ' דימלר בנץ א.ג. ואח' מיום 21.3.1991)]. 33) נוכח מסקנותיי מעלה , כל שנותר לבחון הוא האם קיימת התכנות לכך שהבקבוק אותו רכשו התובעים זויף או נפגם כתוצאה מהחזרה של בקבוקי וחומרי הריסוס מצד המרססים/החקלאים אל מחסני הנתבעת 2 . ב"כ התובעים הפנה בסיכומיו את תשומת לב ביהמ"ש לכך שעד ההגנה מטעם הנתבעת 2 , מר רוטנברג , הבהיר במהלך עדותו בביהמ"ש , כי לא אחת הנתבעת 2 קיבלה מהמרססים/חקלאים סחורה בתוך 72 שעות ממועד הרכישה כאשר מנהלי המחסנים של הנתבעת 2 אמונים על כך (ראה: עמוד 141 שורות 21, 25- 26 , עמוד 145 שורות 6 - 12 , 22 - 24 לפרוטוקול מיום 17.1.2011) . במהלך עדותו של מר רוטנברג בביהמ"ש עלה , כי הנתבעת 2 נהגה לשנע סחורה בין שלושת מחסניה הממוקמים בצפון הארץ (ראש-פינה , קרית-שמונה ויסוד-המעלה) כאשר הבדיקה אותה ביצעה הנתבעת 2 בכל הנוגע למקרה דנן התמקדה אך ורק בסניף יסוד-המעלה ולא בסניפים אחרים (ראה : עמוד 146 שורות 4 - 6 לפרוטוקול מיום 17.1.2011) . 34) בסופו של יום , עיון בשאלונים אותם שלחה התובעת אל הנתבעת 2 וכן עיון בתשובותיו של מר רוטנברג בתצהירי התשובה (ראה : מוצגים A/3 - A4) וכן בביהמ"ש עולה , כי על פי מדיניות הנתבעת 2 החקלאי/מרסס רשאי היה להחזיר חומר ריסוס אותו רכש לאחד ממחסני הנתבעת 2 אך ורק בכפוף לכך שמנהל הסניף אישר כי הוחזר למחסן הנתבעת 2 חומר חדש שהוא ארוז באריזתו המקורית במהלך 72 שעות ממועד הרכישה (ראה :עמוד 145 שורות 8 - 9 לפרוטוקול מיום 17.1.2011) . לא זו אף זו , במהלך חקירתו הנגדית של עד ההגנה , מר רוטנברג עלה , כי במהלך בדיקה אותה ביצע במחשבי הנתבעת 2 עלה ,כי במהלך שלוש שנים מיום התרחשות האירוע לא הוחזרו חומרים למחסני הנתבעת 2 (ראה : עמוד 142 שורות 24 - 25 לפרוטוקול מיום 17.1.2011) . 35) אשר לטענת התובעים בסיכומיהם לפיה עצם הודאת הנתבעת 2 בכך שאכן הוחזרו מוצרים מהחקלאים/מרססים למחסני הנתבעת 2 בניגוד להוראות הנתבעת 1 וצד ג'2 (חברת "המשביר החקלאי בע"מ") , הרי שהתובעים לא התייחסו בסיכומיהם לראייה או לעדות ספציפית התומכת בטיעון זה . טענה זו אמנם הועלתה בתצהירו של מר ישי כהן , מנכ"ל חברת "המשביר החקלאי בע"מ" , אולם התובעים בחרו בסופו של יום שלא לזמנו לעדות , או לחילופין , להגיש בקשה לזמנו כ"עד הזמה" מטעמם , ואף שהתייחסו בסיכומיהם לשורה של עדים חיוניים שלא העידו בביהמ"ש, (ראה: פרק ד'1 בעמוד 5 לסיכומים) אזי התובעים בחרו שלא להתייחס בסיכומיהם לטענה לפיה הנתבעים בחרו שלא לזמן את מר כהן להעיד בביהמ"ש כעד חיוני מטעמם . יודגש , כי מצהיר נוסף מטעם חברת "המשביר בע"מ" בשם דוד חיים ציין בתצהירו , כי אין כל מניעה בקבלת סחורה מלקוחות אשר רכשו תכשירי ריסוס בכפוף לכך שמוחזר מוצר כשהוא סגור ואטום באופן הרמטי . יודגש , כי מעדותו של מר באום אף עולה , כי פורסמו בפרהסיה מודעות מטעם ארגון "הגג" של חברות ההדברה המתריעות את החקלאים/מרססים מפני חשש לזיופים אפשריים של בקבוקי ה"ורטימק" הארוזים בקופסאות של חמישה ליטרים (ראה : עמוד 41 שורות 9 - 13 לפרוטוקול מיום 5.11.2009) . 36) ודוק , במהלך חקירתו הנגדית של עד ההגנה , מר דורון באום , עולה כי תכשירים הכוללים את חומר האטרזין מיוצרים הן בארץ על ידי חברת "אגן" מאשדוד והן על ידי החברה המייצרת ("נוברטיס") גם בארה"ב (ראה : עמוד 41 שורות 9 - 9 לפרוטוקול מיום 5.11.2009) , אולם חרף טענת התובעים לפיה קיימת סבירות גבוהה לכך שהבקבוק אותו רכשו התובעים היה בקבוק מזויף (ראה : סעיף 7 לסיכומים) , הרי שיש לזכור כי רמת הנטל הנדרשת להוכחת טענת זיוף במשפט אזרחי נעה בין מידת ההוכחה הנוהגת במשפט האזרחי (מאזן ההסתברויות) לבין מידת ההוכחה במשפט הפלילי (הוכחה למעלה מכל ספק סביר) (ראה : ע"א 6465/93 כהן נ' לנגרמן מיום 20.7.1995 ; רע"א 9713/07 עו"ד פואד חיר נ' סופיה שטרמל מיום 4.6.2008) . 37) נושא ייבוא חומרים מסוכנים (כימיקלים ורעלים מזיקים) מן הסוג בו אנו עסקינן מוסדר בחוק החומרים המסוכנים , תשל"ג - 1993 וכולל בחובו דבר דבור על אופניו הדרישות הקפדניות הנדרשות מיבואן של חומרים אלו , דרכי החסנתם ומכירתם בידי הסיטונאים והיבואנים הכפופים לפיקוח קפדני ביותר של המדינה ורשויות החוק . בענייננו , חרף טענותיהם החמורות ביחס לדרך התנהלותם של הנתבעים בחרו התובעים שלא להגיש תלונה לרשויות החוק הרלוונטיות . אמנם , הוצגה ראייה לכך שהוגשה תלונה למשטרת ישראל ביום 30.3.1999 אולם תלונה זו הוגשה על ידי הנתבעת 1 ולא על ידי התובעים . יתירה מכך , מן העדויות אשר נשמעו בפני ביהמ"ש ברי , כי נתגלעו זיופים אך ורק בבקבוקי 5 ליטר ולא בבקבוקים המכילים ליטר אחד , כאשר גם עדי התביעה הבהירו במהלך עדויותיהם כי מעולם לא נתקלו במקרים בהם נמצאו חומרים "זרים" בתוך בקבוקי החברה המייצרת (ראה : סעיפים 14 +15 לתצהירו של מר באום ; עדות דר' יעקבי בעמוד 50 שורות 6 - 8 לפרוטוקול מיום 14.11.2006 ; עדות הגברת מרים פרוינד בעמ' 64 שורות 3 - 11 לפרוטוקול) . כמו כן , ממכתבה של החברה המייצרת מיום 17.9.2001 עולה , כי כלל תכשירי ה"ורטימק" אשר יוצרו בשוויץ ושווקו ארצה באמצעות הנתבעת 1 לא דווח על מקרים דומים מבין עשרות אלפי הבקבוקים אשר יוצרו במסגרת סדרת הייצור שמספרה MA 906039 . על כן , הגעתי לכלל מסקנה, כי אין להחיל את הוראת סעיף 38 לפקנ"ז ולהעביר את נטל הראייה לפתחם של הנתבעים מאחר ולא הוכח על פי אמות המידה הקבועות בפסיקה כי במקרה דנן התובעים רכשו תכשיר "ורטימק" מזויף. אופן התרחשות הנזק : 38) משהגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להעביר את נטל ההוכחה לפתחם של הנתבעים וכי לא נתגלעה תקלת ייצור במפעל המייצר, וכן משנשללה טענת התובעים לפיה התכשיר שנרכש על ידם הינו תכשיר מזויף , אזי כל שנותר הוא לבחון את סוג החומר אשר כתוצאה ממנו נפגע המטע במהלך הריסוס . אי לכך , על ביהמ"ש להידרש לסוגיה באם עלה בידי התובעים להוכיח , כי המטע שבחזקתם נפגע כתוצאה מהיחשפות לקוטל העשבים מסוג "אטרזין" אשר אותר בבדיקת המעבדה , או שמא החלקה נפגעה כתוצאה מהיחשפות לקוטל עשבים אחר מסוג אמינוטראזול כפי טענת הנתבעים . 39) לצורך איתור סיבת התרחשות האירוע ביצע משרד החקלאות בעקבות פנייה יזומה מטעם הצדדים שתי בדיקות שונות לתכשירי ה"ורטימק" - האחת , בדיקה אשר בוצעה לבקבוק ה"ורטימק" אותו הציגו בפניהם התובעים בתאריך 2.7.2000 , ואשר לשיטת התובעים , שימש אותם בשעת ביצוע הריסוס . מבדיקת המעבדה האמורה עלה , כי בתמיסה זו נמצאו שאריות של חומר האטרזין בשיעור של 97% (ראה : מוצג נ/1) ,אולם לעומת זאת , בבדיקת מעבדה אחרת אותה ביצע משרד החקלאות בעבור הנתבעת 2 בתאריך 4.7.2000 , באחד מן התכשירים הנמנים על הסדרה בה יוצר התכשיר אשר באמצעותו בוצע הריסוס עולה , כי לא אובחן בתכשיר זה חומר מסוג "אטרזין" (ראה : מוצג נ/2) . 40) הנתבעים הפנו בסיכומיהם לחווה"ד וכן גם לתוכן עדויותיהם של עדי התביעה (מיכאל כהן ואריה פלג), אשר צידדו בעמדתו של עד ההגנה , מר דורון באום , לפיה אופי הפגיעה אשר אובחנה על ידם מיד לאחר התרחשות האירוע מלמדת על כך , שחלק ניכר מהעצים נחשפו לכימיקל האמינוטריאזול המאופיין בסימני הלבנה של עלי העצים , בעוד שחומר האטרזין מאופיין ביצירת נקרוזות של עלי העץ (מוות תאי עלי העצים) . כך למשל , העד מר כהן , אשר בחן את הפגיעה כבר בתאריך 16.7.2000 מיד לאחר התרחשותו וכן גם בתאריכים 16.6.2000 ו - 27.6.2000 (ראה : עמוד 45 שורות 17 - 18 לפרוטוקול מיום 13.11.2006) , הבהיר במהלך חקירתו הנגדית , כי המליץ בפני התובעים לשלוח הן את הבקבוק אשר באמצעותו בוצע הריסוס וכן גם את העלים הפגועים לבדיקת מעבדה במכון מחקר הידוע בשם "מגל" , אולם התובעים בחרו שלא ליידע אותו בכל הנוגע לתוצאות הבדיקה האמורה . כמו כן , ציין העד בהמשך חקירתו הנגדית , כי הפגיעה האופיינית לחלק ניכר מהעצים אשר גדלו במטע , דהיינו התייבשות והלבנה , נובעת כתוצאה ישרה מהיחשפות לחומרים מסוג אמינטראזול (ראה : עמוד 40 שורות 11 - 13 , שורה 27 - עמוד 42 שורה 9 , עמוד 48 שורות 4 - 13 לפרוטוקול מיום 13.11.2006) . תנא דמסייע למסקנה זו עולה גם ממסקנות חוות-דעתו של המומחה מטעם התובע , האגרונום אריה פלג , אשר ציין בחוות-דעתו מיום 24.6.2000 כי הנזקים אשר נגרמו לעצים הגדלים במטע נובעים כתוצאה מחשיפה לכימיקלים מקבוצת הטריאזול . חשיבותה של עריכת בדיקה כימית/מעבדתית לעלי העצים אף עולה למקרא חוות-דעתו של איש משרד החקלאות , מר דב אופנהיים , מיום 20.6.2000 אשר ציין כי יש מקום לבצע בדיקת מעבדה לצורך גילוי סיבת התייבשותם של העצים ב- 70% מהמטע וכן בסימנים הנקרוטיים ביתר העצים והעלים , וכי המליץ בפני התובעים לבצע בדיקת מעבדה לצורך גילוי סיבת התופעה (ראה גם : עמוד 59 שורות 19 - 25 לפרוטוקול מיום 13.11.2006) . 41) עדי ההגנה , מר באום וסטמפולינסקי , הבהירו כי הנזקים הנובעים כתוצאה משימוש בקוטל עשבים מסוג אמינוטריאזול מתגלים בחלוף יומיים ממועד הריסוס בעוד שנזקי האטרזין מתגלים רק לאחר חלוף פרק זמן מאוחר יותר (ראה : סעיפים 1 ו - 2 לתצהיר באום ; עדות סמפולנסקי בעמוד 134 שורות 3 - 7 לפרוטוקול מיום 12.4.2011) . בענייננו , עדי התביעה , ברקאי ובאדר הייב , הבהירו בתצהיריהם , כי הנזק בעלי העצים נתגלה יומיים בלבד לאחר ביצוע הריסוס (ראה : סעיף 21 לתצהיר ברקאי ; סעיפים 14 -15 לתצהירו של באדר הייה עוקלה) - עובדה המחזקת את הטענות הנוגעות למסקנות הנוגעות לסיבת הפגיעה בצמחיה אשר גדלה במטע התובעים , דהיינו , חשיפה לחומר ריסוס מסוג אמינוטריאזול ולא לפגיעה כתוצאה מהיחשפות לאטרזין . 42) אמנם , המומחים מטעם הנתבעים סמפולינסקי ובאום הסתמכו במסקנותיהם לפיה תסמיני הפגיעה במטע האופיינית לחשיפתו לקוטל המכיל אמינוטריאזול ולא לקוטלים המכילים אטרזין תוך הסתמכות על סמך אבחנתם האישית , ניסיונם המקצועי ומראה עיניים ולא על יסוד בדיקת מעבדה , אולם יש לזכור, כי ככלל הנטל הראשוני להוכחת סיבת הנזק רובץ לפתחו של הניזוק וכי מוצדקת העברת הנטל בנסיבות הענין (ראה : ע"א 10776/06 מנחם בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית מיום 30.09.09)] , וכי מומחה בר סמכא בתחום החקלאות רשאי לקבוע ממצא עובדתי המצוי בתחום סמכותו מומחיותו גם על סמך אבחנה שאיננה בהכרח פרי של בדיקת מעבדה . 43) כמו כן , יש לציין כי מחקירתם הנגדית של מר ברקאי ושל המרסס , נאסר מנסור , אף עולה כי בניגוד לטענת המרסס לפיה הבקבוקים הונחו בפח המיועד לאיסוף ולהשמדה ובניגוד להוראות הנתבעת 1 המחייבות את ניקוב ומעיכת האריזות המכילות את תמיסת ה"ורטימק" מיד עם תום השימוש בהן והשלכתן למתקן פסולת מורשה , אזי בסופו של יום אותם מכלים ריקים של שני התכשירים בהם עשו התובעים שימוש הועברו על ידי התובע 3 לבדיקת מעבדה של משרד החקלאות רק מספר שבועות לאחר התרחשות הנזק , מבלי שהבקבוקים נשאו עליהם מספר סידורי מזהה , וכל זאת בהתחשב בכך, שהיה מקום להשמידם מלכתחילה על פי הוראות הנתבעת 1 המפורטות על גבי הכיתובית המודבקת על גבי אריזת התכשיר . 44) משהגעתי לכלל מסקנה כי לא מתקיימות במקרה דנן הוראות סעיפים 38 ו - 41 לפקנ"ז , הרי שברי כי , היה על התובעים למלא אחר המלצות המומחים מטעמם ולהעביר לבדיקת מעבדה דוגמיות מעלי/ענפי העץ מיד לאחר גילוי הנזק על מנת לבחון את מקורו , ועצם הימנעותם מלעשות כן בנימוק שלא נתבקשו לעשות כך (ראה : עדות מישל בקראי בעמוד 22 שורות 11 - 12 לפרוטוקול מיום 1.4.2009) מלמדת על כך כי ככל שהיו עושים כן , הרי שבסופו של יום , הדבר היה פוגם בטענותיהם בכל הנוגע לתכולת תכשיר ה"ורטימק" אותו רכשו . מכאן , עצם השיהוי מצד התובעים בהעברת הבקבוקים לבדיקה והעברתם לבדיקה בלא שהינם נושאים סימן סידורי , וכן ההימנעות מביצוע בדיקת מעבדה לעלים הפגועים עובר למועד האירוע והעברתם , הסב לנתבעים נזק ראייתי ניכר כך שגם בהנחה וביהמ"ש היה מגיע למסקנה כי הנטל הראייתי רובץ לפתחם של הנתבעים , אזי יש לאפשר בידם להרים את הנטל באחד משני אופנים: האחד, באמצעות הוכחה כי התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור איננו פרי רשלנות מצדו . האפשרות השנייה הינה , כי אף שאין הנתבע יודע את הסיבה אשר הובילה להתרחשות הנזק , אזי עליו להוכיח כי פעל בסבירות הראויה וכי מעשיו אינם נגועים ברשלנות (ראה : ע"א 6948/02 עדנאן נ' מ"י, משרד הבריאות מיום 12.01.2007]) .מכאן , נטל הראיה במסגרת התביעה המרכזית עוברת מכתפי בעל הדין הטוען לנזק הראייתי, אל כתפי בעל הדין שכנגד בהנחה שהוא זה שגרם לנזק הראייתי, הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם [ראה : ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק מיום 5.6.2007); ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל מיום 14.12.2006)]. 45) לאחר בחינת כלל ראיות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה , כי יש לדחות את התביעה על הסף לא עלה בידי התובעים להוכיח , כי נתגלעה תקלה בחברה המייצרת ו/או במהלך תהליך השיווק ועד להעברתו למכירה במסגרת הנתבעת 2 , ואף לא עלה בידם להוכיח כי התכשיר אשר נמכר לתובעים על ידי הנתבעת 2 היה תכשיר פגום כתוצאה מ"עסקה סיבובית" של תכשיר אחר אשר זויף או הוחזר על ידי לקוח אחר ואשר כולל בחובו כימיקלים אחרים . כמו כן , הגעתי לכלל מסקנה , כי עצם הימנעותם של התובעים מלהעביר את עלי העצים הפגועים לבדיקת מעבדה מיד לאחר התרחשות הנזק בהתאם להנחיית המומחה מטעמם , מר כהן , הסבה נזק ראייתי לנתבעים וכי הקש"ס שבין הנזק לבין האירוע ניתק לאור אבחנת המומחים לפיה הנזקים אשר נגרמו לחלק מהעצים במטע אופיינית לחשיפה לחומר כימי מסוג אמינוטריאזול ולא לחומר האטרזין אשר נמצא בתוך הבקבוק , וזאת ככל הנראה כתוצאה משגגה אשר נפלה על ידי התובעים והמרססים במהלך תהליך הריסוס בין אם בהטענת חומר הריסוס המתאים ו/או כתוצאה מאי יישום הוראות השימוש משגיאה ו/או כתוצאה מטעות במינון החומרים בהם נעשה שימוש בשעת הריסוס . 46) אשר על כן , התובענה נדחית . התובעים יישאו בהוצאות הנתבעת 1 ובשכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ , וכן ובהוצאות הנתבעת 2 ובשכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ , וזאת נוכח חריגת הנתבעת 2 מהיקף הסיכומים אשר נקבע בהחלטת ביהמ"ש מיום 6.3.2012 . נזק חקלאיחקלאות