רכישת אופציות על מדד המעו''ף - תביעה נגד בנק

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה נגד בנק בגין רכישת אופציות על מדד המעו"ף:

פסק הדין ניתן בהמשך לתביעה כספית המוגשת כנגד הבנק הנתבע בשל נזקים שנגרמו לטענת התובעים בגין רכישת אופציות מדד המעו"ף, בסך כולל של 660,000 ₪ ואשר מטעמי אגרה העמידו את תביעתם על סך של 200,000 ₪.

ראשי הנזק הנטענים מסתכמים לסך של 660,000 ₪ כמפורט להלן:
סך של 280,000 ₪ פיצוי בגין ייעוץ רשלני.
סך של 280,000 ₪ פיצוי לתובע 2.
סך של 100,000 ₪ בגין עוגמת נפש.

יצוין, כי קדמה לתובענה דנן תביעה מיום 7.9.08 בסדר דין מקוצר של הבנק הנתבע כנגד התובע 1 בגין יתרת החוב בחשבון בסך של 114,177 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. הליך זה התנהל במסגרת ת.א. 43750/08 וביום 23.9.09 ניתן פסק דין הדוחה את מלוא טענותיו של התובע 1.

רקע עובדתי ועיקרי טענות הצדדים:
התובעים הינם אחים, אשר בזמנים הרלוונטיים היו שותפים בחשבון שמספרו 212093 שהתנהל בסניף של הבנק הנתבע בקרית אונו (להלן: "החשבון") כאשר התובע 2 עזב את החשבון בסוף חודש ינואר 2006 בעוד התובע 1 ממשיך להחזיק בו באופן בלעדי מאז ועד למועד הגשת התביעה.

עד לחודש ינואר 2006, כך נטען, הושקעו הכספים בחשבון בסך של כחצי מליון ₪ במספר מניות עיקריות הנמנות על מדד המעו"ף בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

טענות התובעים:
כנטען בכתב התביעה, ביום 5.1.06 התייצב התובע 1 בסניף הנתבע לשם מכירת השקעותיו במניות בשל אי יציבות פוליטית עקב האירוע המוחי שפקד את ראש הממשלה דאז, מר אריאל שרון. עוד נטען, כי את פעולות המכירה ביצע התובע 1 מול פקיד הבנק, מר גרמה, והפקיד התבקש ליתן לתובע 1 ייעוץ בדבר אפיקי השקעה חלופיים להשקעה במניות ובמסגרת ייעוץ זה הוצע לו להסב את כלל השקעותיו בסך של כחצי מליון ₪ באופציות על מדד המעו"ף שהינו אפיק בעל סיכון גבוה במיוחד.

עוד נטען, כי הייעוץ ניתן רק לתובע 1 שכן התובע 2 לא היה במעמד הייעוץ ולא חתם על הרשאה לביצוע פעולות רכישת אופציות מעו"ף. משכך התרשל הנתבע שלא וידא קיומה של הרשאה לביצוע פעולות כאמור מצד כל הבעלים הרשומים החשבון ולא רק מחלקם.

בנוסף טענו התובעים כי התובע 1 הינו הדיוט בכל הנוגע להשקעות באופציות ולא היה בקיא בסיכון הגלום באפיק השקעה מסוג זה, שכן עד ליום 5.1.06 לא השקיע מעולם באופציות אלא רק במניות ובניירות ערך ופקיד הבנק התרשל באופן רבתי במילוי תפקידו עת המליץ לתובע להשקיע כספים באפיק השקעה מסוכן ללא גילוי כל המידע הרלוונטי או מתן הסבר נאות. כן נטען, כי בדיעבד התחוור לתובעים כי אותו פקיד בנק אינו יועץ מוסמך ומלכתחילה לא רשאי היה ליתן לתובע 1 כל ייעוץ בניירות ערך.

בהמשך נטען כי נוכח ההפסד ויתרת החובה בחשבון החליטו התובעים לפרק את השותפות בחשבון, ומשהגיע התובע 2 לסניף הבנק הנתבע לשם חתימה על מסמכי יציאה מהחשבון הוא הוחתם במחטף על הרשאה בדיעבד לביצוע אותן פעולות לרכישת האופציות.

לפיכך טוענים התובעים כי הנתבע הפר את הוראות סעיפים 35, 56 ו- 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינם רשלנות, מצג שווא העולה כדי תרמית והפרת חובה חקוקה בהתאמה. בנוסף הנתבע הפר את הוראות סעיף 2(ג) לכללי הבנקאות (שרות ללקוח), תשמ"ו-1986 הנוגעת ל"עסקה בעלת סיכון מיוחד" הכוללת בהגדרתה עסקאות באופציות וכן את סעיף 11 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 העוסק בחובת האמון והזהירות של יועץ השקעות וסעיף 14 לחוק העוסק בגילוי נאות.



טענות הנתבע:
אל מול זאת טוען הנתבע, כי לתובע 1 לא ניתן ייעוץ כלשהו ע"י הבנק הנתבע. כל הפעולות בחשבון לרבות פעולות המסחר במניות ובאופציות בוצעו על ידו באופן עצמאי ומבלי שקיבל ייעוץ, ולמעלה מן הצורך הוזהר שוב ושוב מפני הסיכון הגלום במכשיר פיננסי זה.


נטען, כי התובעים היו בעלים משותפים בחשבון וזכויות החתימה בחשבון היו "כל אחד לחוד", ומשכך לא הייתה כל חובה על הבנק הנתבע לקבל את הסכמתו של התובע 2 לביצוע פעולות רכישת האופציות ע"י התובע 1. בהקשר זה נטען בנוסף כי מאחר ודובר בפעולות הכרוכות בסיכון גבוה ולמעלה מן הצורך התקשר פקיד הבנק אל התובע 2 אשר נתן הסכמתו הטלפונית לביצוע הפעולות הללו, ובמועד מאוחר יותר אף חתם על מסמכי ההרשאה לא לפני שהוסבר לו מהות הטפסים עליהם הוא חותם וללא קשר ליציאתו מהחשבון.

עוד נטען כי מדובר במשקיע מתוחכם אשר לא נזקק כלל לייעוץ בעניין השקעותיו. במהלך כל התקופה הן לפני ה- 5.1.06 הן לאחריו והן ביום 5.1.06 (הוא המועד בו נגרם הנזק הנטען) היה התובע 1 נוהג לתת הוראות לביצוע פעולות בניירות ערך באמצעות הסניף ובאמצעות המוקד הטלפוני.

הבנק הוסיף וטען כי התובע 1 הודה בפני פקידי הבנק לא אחת כי עשה טעויות רבות בכל הקשור להשקעה באופציות תוך נטילת האחריות על עצמו ואף ביקש מהבנק הנתבע הלוואה לצורך פריסת החוב בחשבון. כן נטען כי הטענות בכתב התביעה הועלו לראשונה רק במכתבו של ב"כ התובע 1 מיום 14.4.08 למעלה משנתיים לאחר האירועים מושא התביעה שבנדון ולאחר שהתובע 1 נדרש לסלק את יתרת החוב בחשבון.

הועלתה טענה נוספת ולפיה כללי הבנקאות (שירות ללקוח)(ייעוץ להשקעות),תשמ"ו-1986 וכן החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה -1995 אינם חלים בנסיבות העניין, שכן הבנק ואו מי מפקידיו לא נתנו לתובע 1 ייעוץ בנושא השקעות והוא אף לא חתום על הסכם ייעוץ. הבנק אך בצע הוראות שקיבל מהתובע 1.

לשם הזהירות נטען כי לא קיים קשר סיבתי בין מעשי הבנק לנזקים הנטענים, שכן העסקה הראשונה שבוצעה ע"י התובע 1 בסמוך לאחר שהייתו בסניף ביום 5.1.06 דווקא הניבה לתובעים רווח, ובכך נותק הקשר הסיבתי בין פעולות של קניה ומכירה של אופציות מסוג אחר שבוצעו לאחר מכן ובמשך תקופה ארוכה במסגרת הוראות ביצוע שנתן התובע 1 לפקידי הבנק לבין השיחה שניהל התובע 1 עם פקיד הבנק ובין הנזקים הנטענים המוכחשים כשלעצמם.

ביום 10.3.10 הגיש הנתבע בקשה לדחיית התביעה על הסף במסגרתה נטען כי דין התביעה להידחות מחמת "מעשה בית דין", זאת מאחר וביום 23.9.09 במסגרת ת.א. 43750/08 ניתן פסק דין כנגד התובעים אשר דחה את מלוא טענותיהם שמועלות בשנית במסגרת התובענה דנן. הטענה הועלתה בשנית במסגרת הדיון מיום 25.3.10 במהלכו טען ב"כ הנתבע כי הוא משאיר את ההחלטה לשלב הסיכומים.

התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית.
הנתבע הגיש תצהירים מטעם מר יניב גרמה ומר יוסי וייס.

המצהירים נחקרו על תצהיריהם ולבקשת התובעים זומנה לעדות אף הגב' ליאורה הס, מי שהייתה מנהלת לקוחות ויועצת השקעות בסניף הנתבע בגני תקווה שהועבר אחר כך לקריית אונו.

הוגשו סיכומים בכתב ולאחר קבלת סכומי הנתבע הגישו התובעים סיכומי תשובה. יצוין, כי במסגרת סיכומי התשובה צירפו התובעים לראשונה עותק הסכם ייעוץ להשקעות אשר נחתם בין התובע 2 ובין הבנק הנתבע אליו נידרש בהמשך, כמו גם מסמכים אחרים אשר לא צורפו קודם לכן. משכך הגיש הבנק הנתבע בקשה להתעלם מהנספחים שצורפו לסיכומי התשובה בטענה שלא צורפו כראיות בתיק ומילא נפגעה זכותו המהותית של הבנק לחקור את העדים אודות מסמכים אלה, שמדובר בניסיון פסול להגניב לבית המשפט מסמכים שלא הוגשו כראיות וכן טענה בדבר קיומו של הסכם ייעוץ מהווה הרחבת חזית. ההתייחסות לבקשה דנא תידון במסגרת פרק הדיון שלהלן.

דיון:

במסגרת התובענה דנן עלינו לבחון, האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה לביסוס תביעתם לעניין רשלנותו של הבנק הנתבע וקיומו של קשר סיבתי בין מעשי הבנק לבין הנזקים הנטענים, ולשם כך יש לבחון, בין היתר:

1. האם העובדה כי בוצעו פעולות מסחר באופציות מעו"ף ללא החתמתו של התובע 2 על כתב התקשרות לביצוע עסקאות באופציות עובר לביצוען עולה כדי התרשלות והפרת החובה לגילוי נאות?
2. האם קיבל התובע 1 ייעוץ מאת הבנק או שמא אזהרה, והאם אזהרה כגון דא יש בה כדי לפטור את הבנק מאחריות, או שמא היה עליו להפנותו לשם קבלת ייעוץ מגורם מוסמך שעה שמדובר בפעולה חריגה ובאפיק השקעה מסוכן?

העדר הרשאה מטעם התובע 2 לסחור באופציות
התובעים טוענים, כי בתאריך 5.1.06 הוא המועד בו החל התובע 1 בביצוע פעילות באופציות מעו"ף לא היה בידי הנתבע הרשאה מטעם התובע 2 לביצוע פעולות אלה, והרשאה כזו ניתנה בדיעבד. בעת שהגיע התובע 2 לסניף הבנק לחתום על טפסים לעזיבת חשבון החתים אותו הבנק הנתבע על גבי כתב התקשרות לביצוע עסקות באופציות. מאחר ומדובר בחשבון משותף היה על הבנק הנתבע לקבל את אישורם של כל בעלי חשבון למפרע עובר לביצוע פעולות המסחר באופציות המעו"ף.

בהקשר זה צטט ב"כ התובעים בסיכומיו את אשר נקבע בת.א. (ת"א) 1497/99 מהגר ברוך נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' [פורסם במאגר משפטי] במסגרתו נקבע כי בביצוע העברת כספים בחשבון משותף עפ"י הוראתו של אחד השותפים וללא קבלת אישורו והסכמתו של בעל החשבון השני הפר הבנק את הסכם פתיחת החשבון.

יחד עם זאת, לא ניתן לגזור מפסק הדין הנ"ל גזירה שווה לענייננו. שהרי בפסקה יג' נקבע כי בהתאם להוראות פתיחת חשבון הזכות לבצע פעולות בחשבון המשותף נתונה אך ורק בידי כל בעלי החשבון גם יחד. בית המשפט אף ציין בפסקה ז' לפסק דינו כי השאלה הראשונה שיש לבחון היא האם הסכימו הצדדים כי הזכות לבצע פעולות בחשבון תהיה נתונה לכל אחד מבעלי החשבון בנפרד או שמא הסכימו כי הזכות לכך תהיה נתונה לכל בעלי החשבון יחד, כל זאת ללמדך כי יש לערוך הבחנה בין שני המקרים וכי תוצאת פסק הדין נבעה מהעובדה כי זכויות החתימה בחשבון היו יחד וזאת בניגוד למקרה שלפנינו.

ודוק, מנספח א' לתצהיר הנתבע שעניינו בקשה לשינוי פרטי חשבון מיום 6.1.03 (להלן: "טופס פתיחת חשבון משותף") עולה בבירור, כי זכויות החתימה בחשבון נתונה לשני התובעים ביחד ולחוד ולהלן הקטעים הרלוונטיים מתוך טופס פתיחת חשבון משותף:

"חתימות בחשבון:
הננו מורים לכם בזה לכבד כל הוראה, בקשה, פעולה, הסכם או מסמך אחר (והכל לרבות בקשר עם קבלת אשראי), אשר ייחתמו בקשר עם חשבון זה על ידי:

תנאי החתימה בחשבון: כל אחד לחוד"

ובהמשך צוין כי:

"כל מסמך שנחתם עם הבנק על ידנו באופן האמור לעיל, יחייבו תנאיו אותנו ביחד ולחוד וההתייחסות אל הלקוח באותו הסכם תחשב כהתייחסות לכל אחד מאתנו ביחד ולחוד ואחריותו של כל אחד מאתנו לא תצומצם עקב כך שהאחרים לא היו רשאים להתחייב או מי מהם לא חתמו על אותו הסכם מסיבה אחרת כלשהי." (ההדגשות אינן במקור – מ.ת.).

עוד עולה, כי ביום 6.1.03 במעמד פתיחת החשבון המשותף חתמו התובעים על טופס המכונה "תנאים כלליים לפעילות בניירות ערך", אשר צורף כנספח ב' לתצהיר הנתבע, ולפיו הלקוח יהא רשאי ליתן לבנק הוראות לביצוע עסקאות בניירות ערך לרבות אופציות הנכללות בסעיף ההגדרה בעצמו או ע"י מורשה מטעמו. מחקירת התובעים עולה כי הם אשרו שחתמו הן על גבי טופס לפתיחת חשבון משותף והן על גבי טופס תנאים כלליים לפעילות בניירות ערך (לגבי תובע 1 פרוטוקול, עמ' 14, שורות 32,30 ולגבי תובע 2 פרוטוקול, עמ' 6 שורה 32 ועמ' 7 שורה 2).

עוד עולה, כי ביום 5.1.06 החתים הבנק הנתבע את התובע 1 על "כתב התקשרות לביצוע עסקות באופציות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (לא כולל כתיבת אופציות)" (להלן: "טופס ההרשאה") ואילו את התובע 2 החתים הבנק אך בדיעבד עם חתימתו על מסמכים ליציאה מהחשבון.
מתצהיר ועדות פקיד הבנק עולה כי התקשר לתובע 2 והודיע לו על רצונו של התובע 1 לבצע פעולות באופציות ובאותה שיחה כך נטען אישר התובע 2 טלפונית כי התובע 1 יבצע פעולות באופציות, ביקש שלא לעכב את ביצוע הוראותיו של התובע 1 והתחייב להיכנס לסניף ולחתום על הטפסים הרלוונטיים מאוחר יותר. מעדותו של התובע 2 עולה כי הבנק החתים אותו תחילה על מסמכי יציאה מהחשבון ורק לאחר מכן החתימו אותו על טופס הרשאה לפעילות באופציות (פרוטוקול, עמ' 6, שורות 17-18). משנשאל כיצד מתיישב סירובו לסחור באופציות עם העובדה כי בחר בכל זאת לחתום על טופס הרשאה כשהיה כבר מחוץ לחשבון השיב באופן סתמי כי אנשים חותמים על הרבה הסכמים מבלי לדעת על מה הם חותמים (פרוטוקול, עמ' 6, שורות 23-24), וכן משנשאל מדוע הסכים לחתום על אישור לבצע פעולות באופציות השיב: "מה אני יכול לעשות בדיעבד? אף אחד לא איים עליי לחתום..." (פרוטוקול, עמ' 5, שורה 14) (ההדגשות אינן במקור – מ.ת.).

נמצאנו למדים כי זכויות החתימה בחשבון המשותף היו ביחד ולחוד, ולפיכך רשאי היה הבנק הנתבע לאפשר לתובע 1 ביצוע פעולות באופציות המעו"ף אף מבלי לקבל את אישורו של התובע 2. משהגדיל הנתבע לעשות וקיבל הרשאה טלפונית מאת התובע 2 לביצוע אותן עסקאות או לכל הפחות אלה אושררו בדיעבד עת חתם על טופס ההרשאה מרצונו החופשי ומבלי שהיה מחויב לעשות כן, כי אז יצא הבנק ידי חובתו בעניין זה. זאת ועוד, משחתם התובע 2 על טופס ההרשאה וככל שלא הבין את המשמעות האמיתית לכך ולא ביקש לקבל הסברים, אין לו להלין אלא על עצמו, שכן אדם שחתם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו.

לאור זאת, בית המשפט דוחה את טענת התובעים לפיה היה על הנתבע, בנסיבות העניין, לקבל הרשאה מפורשת בכתב ומראש מהתובע 2 לביצוע פעולות באופציות הנ"ל.

מתן אזהרה או ייעוץ?
אין חולק, כי מסחר באופציות מעו"ף הוא פעילות הנחשבת ספקולטיבית בשוק ההון ומתאפיינת בתנודתיות גבוהה. שיעור השינוי בשערי מניות המעו"ף בתום יום מסחר אחד עלול לרדת או לעלות בעשרות או אף מאות אחוזים כך שניתן לגרוף רווחים נאים אל מול הסיכון ולהפסיד רווחים שנצברו כמו גם את ההון המושקע. לא בכדי הוגדר המסחר בשוק המעו"ף כמעין "'קזינו' בו ניתן בחסות החוק להמר באין מפריע". (ר' פסה"ד שצוטט בסיכומי התובעים ת.א. (חי') 26147/01 אברמוב נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 17 [פורסם במאגר משפטי].

לגרסת התובעים, הבנק הנתבע התרשל והפר את חובת האמון המוגברת המוטלת עליו שעה שפקיד הבנק ייעץ ואולי אף כפה על התובע 1 להסב את תיק המניות שלו בסך של כחצי מליון שקלים לאופציות מעו"ף שהינו אפיק השקעה מסוכן. עוד נטען כי לא זו בלבד, אלא שבדיעבד התברר לתובעים כי מר גרמה אינו יועץ השקעות מוסמך ומלכתחילה לא רשאי היה ליתן ייעוץ כלל, קל וחומר שלא ליתן ייעוץ רשלני שכזה.

יחד עם זאת, מחקירת התובע 1 אשר התנהלה במסגרת ת.א. 43750/08 ואשר הנתבע הגישה כראיה במהלך הדיון (נ/2) עולה, כי מלבד העובדה שאופציות עשויות לרדת או לעלות בשיעור של 1000% לא נתן פקיד הבנק כל ייעוץ.

"הוא אמר שיש אדם שכביכול עשה 1000% באופציות. אני לא זוכר בדיוק מה אמר לי הפקיד אלא רק זוכר שהוא אמר שיש אדם שעשה 1000% באופציות. הוא הסביר לי שיש כל מיני אופציות. אם השוק הולך לכיוון עליה אני מרוויח ואם הוא הולך לכיוון מטה אני מפסיד. יכול להיות שנאמרו עוד דברים אני אני לא זוכר....
.
.
.
מעבר לכך שהאופציות יכולות לעלות ב- 1000% או לרדת יניב לא אמר לי דבר נוסף." (פרוטוקול מיום 16.2.09 במסגרת ת.א. 43750/08 עמ' 1, שורות 25-16) (ההדגשות אינן במקור – מ.ת.).

יוער כי אף במסגרת פסק הדין שניתן בתיק זה מיום 23.9.09 דחה בית המשפט את בקשת הרשות להתגונן בקובעו כי לאור עדותו של התובע 1 דלעיל קשה ועד בלתי אפשרי לקרוא לדברים אלה המלצה כל שכן כפייה. בהקשר זה נטען ע"י התובעים, כי פסק הדין שניתן נפל לכלל טעות באשר בית המשפט התייחס לעובדה כי התובע 1 עצמו העיד כי הוא פועל בניירות ערך החל משנת 2001 בתכיפות של כ- 10 פעולות לחודש והפעולה מושא התביעה עניינה ברכישת אופציות אשר ארעה בשנת 2006, אך לשיטתם התעלם מהעובדה כי התובע 1 לא עסק מעולם באופציות מעו"ף עד לשנת זו והיה הדיוט בתחום האופציות. אקדים את המאוחר ואומר כי לא התרשמתי שהתובע 1 הינו משקיע הדיוט ועל כך ארחיב בהמשך, אך מעבר לכך ומשלא הוגש ערעור על פסק הדין והוא הפך חלוט, מנועים התובעים מלהעלות עתה טענה כגון דא.

לאורך חקירתו של פקיד הבנק הוא שב והדגיש כי הזהיר את התובע 1 לבל ישקיע סכומים גדולים במכשיר מסוכן זה, וכי התובע 1 היה נותן הוראות באופן עצמאי וללא שביקש כל ייעוץ.

"ת. הוא דיבר איתי שהוא רוצה להשקיע באופציות וכשהוא חתם על המסמך, שעברנו עליו ביחד, אמרתי לו שהדבר מסוכן. אמרתי לו שיקרא את המסמך ויעבור על מה שכתוב." (פרוטוקול, עמ' 22, שורות 4-3).

"ת. ב- 81/1 הוא ביצע את ההוראות, כשהוא הביא לי אותן ביצעתי את ההוראות וציינתי בפניו שזה סכומים גדולים וזה לא כל כך סביר. ציינתי באוזניו." (שם, שורות 12-11).

"ת. כשאדם נותן הוראות באופן עצמאי, זה תוך כדי שיחה...מתקן – הוא היה נותן הוראות באופן עצמאי ותוך כדי שיחה אמרתי לו שזה מכשיר מסוכן וזהו. הוא לא היה חתום על הסכם ייעוץ ולא ביקש ייעוץ ולא היה זקוק לייעוץ." (שם, שורות 17-15).

"ת. הוא נתן הוראה וביצעתי. אמרתי לו שזה מסוכן וזה היה בשיחה בינינו, אמרתי שאזהיר אותו שוב כדי שיחשוב שוב." (שם, שורות 28-27).

" ת. אמרתי לו שזה מסוכן ולא מעבר לכך." (שם, שורה 31).

יתרה מכך, התובעים צירפו לתצהיריהם שני תקליטורים אותם קיבלו מהנתבע ובהם הקלטות שיחות טלפוניות שהתנהלו בין התובע 1 לבין המוקד הטלפוני של הבנק בתקופה הרלוונטית בה החל לסחור באופציות המעו"ף. התובע 1 מפנה בסעיף 17.14 לתצהירו לחמש שיחות מתאריכים שונים: שיחה מיום 4.1.06 עם מוקדן בשם אייל, 2 שיחות מיום 5.1.06 עם מוקדנית בשם שיר, שיחה מיום 10.1.06 עם מוקדן בשם איגור ושיחה מיום 18.1.06 עם מוקדן בשם אמיתי.

יצוין כי על אף העובדה שהתובעים צירפו לתצהיריהם תקליטורים ללא הגשת תמלילי השיחות כמקובל, בית המשפט האזין לשיחות מוקלטות ולא מצא יסוד לטענת התובעים, אלא היפוכו של דבר. בטרם אפנה לתוכן הקלטות אעיר כי התקליטורים לא צורפו בליווי תצהיר המאשר קיומם של כל אותם תנאים מוקדמים שנקבעו בפסיקה לצורך קבלת סרט הקלטה כראיה ובכלל זה: זיהוי קולות הצדדים, הקלטת השיחה נעשתה באמצעות מכשיר תקין, לא נערכו שינויים או עיבודים בהקלטות ושמירת הקלטת בידי התובעים (ע"פ 869/81 מוחמד שניר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י לח(4) 194). אולם התובע 1 הצהיר כי קיבל את התקליטורים מידי הבנק הנתבע, ואם הגישם כראיה משמעות הדבר כי שני הצדדים מאשרים קיומן של השיחות הללו, המקליט היה צד בשיחה ואין המדובר בהאזנת סתר וכן בית המשפט התרשם כי ההקלטות משקפות נאמנה את תוכן השיחות ומשכך הונח היסוד לקבילותן.

ודוק, השיחה מיום 4.1.06 אינה עוסקת בפעולות שנתן התובע 1 לעניין אופציות, שכן התובע החל לעסוק בהן רק ביום 5.1.06 ועל כן השיחה אינה רלוונטית. השיחה מיום 5.1.06 נועדה אך להמחיש כי התובע 1 לא עסק לפני כן במסחר באופציות, אך על כך אין חולק מה גם שאין בתוכן השיחה כדי לתמוך בטענותיהם בדבר מתן ייעוץ. דווקא השיחה מיום 10.1.06 עם מוקדן בשם איגור ממחישה כי התובע 1 הוזהר פעמים רבות במהלך השיחה מפני מכשיר פיננסי זה תוך שהמוקדן שב ומדגיש את הסיכונים הגלומים בו ומכנה אותו "קזינו", "הימור. מנגד התובע 1 מודה במהלך השיחה כי עשה טעות עת נכנס עם כל הכסף שהיה לו לאפיק השקעה זה.

להלן קטעים נבחרים וכפי שהדברים נרשמו, ומבלי שהוגש תמליל כמקובל:

התובע 1:

"עשיתי טעות שנכנסתי עם הרבה כסף לאופציות ואני צריך להיות יותר שקול".
"פייר הסתבכתי ואני מופסד בשני הכיוונים" (שהכוונה גם למניות – מ.ת.).
"נכנסתי לסחרור שלא לקחתי בחשבון".
"טעיתי שנכנסתי עם כל הכסף אך טעיתי ואני בפנים".
"בעסק הזה אי אפשר לדעת. נכנסתי בתקופה לא טובה לאופציות נכנסתי בתוך האש, למדתי על הבשר שלי ואני אדע בעתיד".

המוקדן איגור:

"אופציות לא ניתן לעשות ניתוח (כמו מניות) מהיום למחר אפילו מהיום להיום". "בכזה סכום אני אפילו לא מעז אפילו להגיד. קזינו נטו מה שאתה עושה"...."זה עסק מסוכן"...לא שורדים הרבה אנשים באופציות יום יום אני רואה איך נופל הכסף. הרבה יותר מפסידים מאשר מרוויחים. אין כמעט אף אחד שמרוויח. זה המכשיר הכי מסוכן שיש עכשיו... יש גופים גדולים שעושים את כיוון השוק מה שהם צריכים שזה עוד בגלל זה יותר מסבך את העניין... לשנות מגמות ולעשות כמעט הכל וזה הופך להיות עור יותר מסוכן...זה לא כמו מניות אנשים לא יכולים לישון...זה מאוד מסוכן...זה הימור...אנשים שהיו בפוטים הפסידו".

משמבקש התובע 1 מהמוקדן לקבל כיוון שוק הוא משיב לו: "לאף אחד אין כיוון שוק באופציות...תמיד יש הפתעות בדרך. אופציות זה מיום ליום ולא ניתן לדעת".
לשאלתו, האם לרכוש פוטים נענה ע"י המוקדן: "לא יודע" (דקה 14:49) בהמשך חוזר על השאלה ואיגור משיב לו: "אל תשאל אותי אני מבקש ממך זה ממש...באופציות זה אחריות גדולה להגיד משהו" (דקה 15:04 לשיחה).
שתי דקות לאחר מכן שואל התובע 1 האם למכור משיב לו איגור: "לא יודע אני אומר לך לא יודע פשוט מה יהיה מחר...לא יודע" (דקה 17:04 לשיחה וברוח דומה גם בדקות 19:47, 19:50 לשיחה).

כך גם בשיחה נוספת מאותו היום עם מוקדנית בשם עידית, שואל אותה לעניין ביצוע פעולות באופציות וזו משיבה לו:
"אני לא אומרת כלום ... (דקה 8:55)
.
.
.
התובע 1: לעשות את זה?
עידית: לא אומרת...
התובע 1: להמתין?
עידית: לא אמרתי כלום" (דקה 14:26).

גם משיחה מיום 18.1.06 עם מוקדן בשם אביעד, שאל התובע 1 האם כדאי לקנות אופציות מסוג פוטים והמוקדן השיב לו: "אינני יודע" (דקה 0:55 לשיחה). במהלך השיחה התובע 1 אומר בעצמו כי אופציות זה מסוכן (דקה 1:26).

באותו היום ניהל התובע 1 שיחה נוספת עם מוקדן בשם אמיתי אליה מפנה הוא בסיכומיו, אך גם בשיחה הזו לא מצאתי כל ממש לביסוס טענותיו. התובע 1 פונה אל המוקדן ושואל בדבר הכדאיות שברכישת אופציות מסוג מסוים והנ"ל משיב לו כי יש מצב שגל הירידות ימשיך, ומאוחר יותר במהלך השיחה אומר כי "לא ניתן להגיד חד משמעית...כי זה אופציות" (דקה 2:59). משנשאל האם למכור משיב לתובע 1: "וואללה.. אני לא חד משמעי פה, אני לא יודע מה להגיד לך" (דקה 7:05). בהמשך המוקדן מזהיר את התובע 1 באומרו: "קנית מקודם קולים...תיזהר עם זה...אנשים נמחקים עם זה...זה לא משחק" (דקה 7:32).

מתוכן השיחות דלעיל נמצאנו למדים כי כל ההחלטות שקיבל התובע 1 וההוראות שניתנו על ידו היו שלו – ושלו בלבד. כן עולה כי לא קיבל כל ייעוץ ממוקדני הבנק, וכל ניסיונותיו לדלות אינפורמציה בדבר כדאיות מכירה או קניה של אופציה מסוימת נתקלו בסירוב מוחלט מצדם מלבד מסירת נתונים אינפורמטיביים, כגון היות אופציה מסוימת במגמת עליה או ירידה ושיעורי העלייה או הירידה בזמן נתון. עוד עולה כי המוקדנים השיבו לא אחת תשובות המעידות על חוסר יכולת להתנבא בדבר כיוון השוק תוך שהודגש בפני התובע 1 ביותר מהזדמנות אחת כי המסחר באופציות שונה בתכלית ממסחר במניות. אין לצפות את תנודות ומגמות השוק מה שהופך את המסחר באופציות למכשיר מסוכן ואשר בעטיו איבדו אנשים איבדו סכומי כסף נכבדים. אל מול זאת עולה, כי התובע 1 נהג באדישות ובעצימת עיניים נוכח "מבול" האזהרות שהוטחו בפניו ואף ציין בפני המוקדנים כי אופציות הן מכשיר מסוכן וכי עשה טעות שנכנס לאפיק זה עם כל הכסף שהיה ברשותו.

במסגרת סיכומי התשובה צירפו התובעים עותק הסכם ייעוץ להשקעות מיום 27.6.01 לביסוס טענתם כי קיבלו ייעוץ מהבנק. דא עקא, עותק הסכם זה צורף לראשונה רק במסגרת סיכומי התשובה ובכך נפגמה יכולתו של הנתבע להביא ראיות לסתור או לחקור את העדים על כך, זאת כאשר התובעים העידו כבר בשלב תצהיר גילוי מסמכים כי היה ברשותם הסכם זה.

מעבר לכך, עיון בהסכם גופו מעלה כי הוא נחתם בין הבנק הנתבע לבין התובע 2 (בעוד התובע 1 הוא שבצע את המסחר באופציות), לא מצוין בהקשר לאיזה חשבון בנק הוא נערך וכן סעיף 3.4 שבו קובע כי הלקוח רשאי ליתן הוראות להשקעה אף ללא ייעוץ מטעם הבנק ובמקרה כזה הוראות ההסכם לא יחולו וכלשונו:

"כמו כן, מובהר כי הלקוח יהיה רשאי, לפי שיקול דעתו וללא קבלת ייעוץ מהבנק, לתת כל הוראת השקעה והוראה לביצוע עסקה מכל סוג שהוא, והבנק, על ידי מי מעובדיו, יהיה רשאי לקבל ולבצע הוראות כאלה. במקרה זה, הוראות הסכם זה לא יחולו." (ההדגשות אינן במקור – מ.ת.).


זאת ועוד, התובעים טוענים בכתבי טענותיהם טענות סותרות, שכן מחד גיסא טענו במסגרת כתב התביעה כי קיבלו ייעוץ כושל מידי מר גרמה אשר ייעץ להם להסב את מלוא תיק המניות שלהם לאופציות מעו"ף, ומאידך גיסא במסגרת הסיכומים שונתה גרסתם תוך שהם מפנים אצבע מאשימה על כך כי מר גרמה לא מצא לנכון להפנותם לייעוץ בידי גורם מקצועי, כל שכן שעה ולתובע 1 הסכם ייעוץ בתוקף (סעיף 24.3 לסיכומי התשובה). מעבר לעובדה כי העלאת גרסאות עובדתיות סותרות מהווה עילה לדחיית תביעה על הסף משום היותו שימוש לרעה בהליכי בית משפט (ע"א 158/83 עמנואל פינקל ואח' נ' לבנונה נוימן, פד"י לח (1) 17, 27), הרי שלא הוצג בפני הסכם ייעוץ השקעות שנחתם עם התובע 1 ככל שנחתם. עדויות הנתבע אך מחזקות מסקנה זו כי לא נחתם עמו הסכם כאמור (עדות הגב' הס, פרוטוקול, עמ' 28 שורות 30-28, וכן עדות מר גרמה עמ' 22, שורות 17-16).

לשאלה, האם מוטלת על פקיד בנק החובה להפנות לקוח לשם קבלת ייעוץ מיועץ השקעות, יש להשיב על כך בשלילה. המלומדת רות פלאטו-שנער בספרה דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית (בהוצאת לשכת עורכי הדין, התש"ע-2010, עמ' 367) ציינה כי חשוב להבחין בין ייעוץ השקעות לבין ביצוע טכני של פקודות קנייה ומכירה של ניירות ערך ומוצרים פיננסיים שנותן הלקוח לבנק (ברוקראז'). בביצוע פקודות הלקוח, פועל הבנק כשלוח של הלקוח והוא כפוף לחובות השונות הקבועות בחוק השליחות, לרבות חובת האמון. אולם בשל אופייה הטכני של השליחות והעובדה שביצועה אינו כרוך בשיקול דעת, היקפה של חובת האמון מצומצם יחסית. מסיבה זו הסתפק המחוקק, לעניין פעילות הברוקראג', בחובות המוטלות על הבנק בדין הכללי ולא מצא לנכון להסדיר אותה בחוק מיוחד. יחד עם זאת חובת ההסבר אינה מוגבלת לתחום ייעוץ ההשקעות, והיא חלה על מכלול יחסי בנק-לקוח ועל כל סוגי העסקאות והשירותים שמעניק הבנק ללקוח, אלא שבמתן ייעוץ השקעות חובת ההסבר תחול בעוצמה רבה יותר מאשר במתן שירותי ברוקראז' (עמ' 408-407).

ואכן, מעדותו של מנהל סניף הבנק מר יוסי וייס עולה כי הנוהג הקיים הוא, שלקוח הפונה לביצוע פעולה בניירות ערך אין פקיד הבנק מתערב ומפנה אותו לקבלת ייעוץ. רק אם הלקוח מבקש ייעוץ אז מפנים אותו ליועץ (פרוטוקול, עמ' 17, שורות 14-16) ובהמשך עדותו הוא חוזר על כך ומעיד כי אם הלקוח בא בעצמו לבצע פעולה מסוימת אין כל סיבה להפנותו לייעוץ אלא לכל היותר ניתן להעיר את תשומת לבו לסיכון (שם, שורות 24-25).

יתרה מכך, טענת התובעים כי פעולת הקניה הראשונית של האופציות מיום 5.1.06 נעשתה מול פקיד הבנק אינה נתמכת בראיות. התובעים צירפו לתצהיריהם מה שנחזה להיות צילום של פירוט הפעולות שבוצעו ע"י התובע 1 הן במניות והן באופציות במהלך התקופה הרלוונטית לרבות תאריכי ביצוע הפעולה (נספח ב'). אל מול זאת צירף הנתבע לתצהירו עותק מאותו הפלט אשר כלל את שעת ביצוע הפעולה כשדה נוסף, ומאחר ויש לראות בפלט של הבנק כרשומה מוסדית ואשר העתקה אף ברור יותר מזו שצירפו התובעים הרי שיש לייחס לו משקל ראייתי גבוה יותר. עיון בפלט שצירף הנתבע עולה אם כן, כי התובע 1 בצע לראשונה את רכישת האופציות ביום 5.1.06 בשעה 15:38, ומאחר והגיע לסניף הבנק באותו יום בשעות הבוקר ועפ"י עדותו של מר גרמה הפגישה ביניהם התחילה בשעה 9:30 וארכה דקות ספורות הרי שצירוף כל אלה מתיישב יותר עם גרסת הנתבע, אשר נתמכה ברישומי הבנק, ולפיה רכישת 35 אופציות אכן נעשתה מאוחר יותר בהוראתו הטלפונית של התובע 1 אך לא בעת שהותו פיסית בסניף. עוד עולה מראיות, כי רכישת האופציות המאסיבית מיום 8.1.06 בוצעה אף היא טלפונית באמצעות סדרה של הוראות טלפוניות ע"י התובע 1 (פרוטוקול, עמ' 21, שורות 14-13, 26, 31-30).

זאת ועוד, טענת התובע 1 על כי לא ידע בשעתו שמר גרמה אינו יועץ השקעות מוסמך רק ממחישה את עצימת העיניים בה נקט. משהחתים אותו על גבי כתב התקשרות לביצוע עסקאות באופציות שם מצוין באופן מפורש וחד משמעי כי בפעולות מסחר באופציות יש משום דרגת סיכון גבוהה, הרי שהיה עליו להתייחס לאזהרות אלה בכובד ראש, במיוחד אם סבר כי מר גרמה הינו יועץ השקעות מוסמך.

לסיכום סוגיה זו יצוין כי מחומר הראיות עולה, כי התובע 1 לא פנה לשם קבלת ייעוץ מיועץ השקעות, לא חתם על הסכם לייעוץ השקעות (שגם אז אין בה כדי לשלול ביצוע פעולות בחשבונו של הלקוח ביוזמתו הוא ללא קבלת ייעוץ מהבנק) ומשכך גם לא קיבל בפועל כל ייעוץ מהבנק הנתבע. חרף האמור התובע 1 קיבל אזהרות חוזרות ונשנות מצד מוקדני הבנק כי פעולות מסחר באופציות כורכות בצדן סיכון רב, אלא שהלה בחר לנהוג בעצימת עיניים ובהקלת ראש באזהרות שניתנו לו, תוך שהוא מכיר בביצוע טעויות מצדו על שנכנס עם סכום כסף נכבד להשקיע באופציות ומודע כי עליו להיות זהיר ושקול בשל הסיכון הרב הטמון בפעולות כגון אלה. לכל זאת מצטרפת העובדה כי חתם על כתב התקשרות לביצוע פעולות באופציות עובר לביצוען שהוא מכיר את מהות העסקה, היותה בעלת דרגת סיכון גבוהה ומודע לסיכון הכרוך בהן וכי כל האחריות לכל הוראה שהועברה טלפונית חלה עליו והוא הדין לגבי כל נזק שייגרם בשל כך (סעיפים 3.1, 3.2 ו- 8.5 בהתאמה). ככל שבחר על דעת עצמו להיכנס להשקעות ספקולטיביות יותר, אין להטיל את האחריות לכך על נציגי הבנק. שאלה היא האם במצב כזה שאין פנייה לקבלת ייעוץ טלפוני ואם בכלל, קיימת חובה לבנק לייזום ולהזהיר לקוח אודות סיכונים אפשריים באפיק השקעות כלשהו. גם אם כן ניתן לקבוע כי קיימת חובה כזו, הרי שפקידי הבנק הזהירו את התובע בפועל מפני הסיכונים הכרוכים בהשקעות אלה בפועל, ואין לקבוע כי הנתבע אחראי בגין מחדליו ופעולותיו של התובע.

חובת הזהירות והאמון המוטלת על בנק
טוענים התובעים להפרת חובת הזהירות והנאמנות המוגברות כלפיהם וכן להפרת הוראות כללי הבנקאות (שרות ללקוח), תשמ"ו-1986 וחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק יועץ השקעות"). כפי שעולה מחומר הראיות מר גרמה לא היה יועץ השקעות, ועל כן אין תחולה לחוק זה ובפרט שלא הוצג בפני עותק הסכם ייעוץ השקעות חתום בידי התובע 1.

טוענים התובעים, כי יש להחיל בעניינם חובת אמון מוגברת ולו מהטעם כי התובע 1 הינו הדיוט בהשקעות מסוג אופציות מעו"ף שכן לא עסק קודם לכן במסחר במכשיר זה והחל לסחור בהן לראשונה רק ביום 5.1.06.

מנגד נטען, כי התובע 1 הינו משקיע ותיק ומתוחכם בתחום ניירות ערך היודע לנתח בעצמו את התנהגות השוק ואת התנודות ולתרגמן לפעולות של קניה ומכירה מבלי להיזקק כלל לייעוץ, זאת כאשר התובע 1 העיד על עצמו כי הוא פועל בתחום ניירות הערך החל משנת 2001 בתכיפות של כ- 10 פעולות בחודש (תא"ק 43750/08 פרוטוקול הדיון סומן נ/2, עמ' 8, שורות 24-21). עוד נטען, כי הפעילות של התובע 1 באופציות לא נעשתה באופן חד פעמי אלא באמצעות עשרות הוראות קניה ומכירה של יחידות מסוגים שונים של אופציות שניתנו במשך מספר רב של ימים. כן נטען, כי ניסיון התובע 1 להציג עצמו כמי שמבין רק במניות אך לא באופציות הינו מופרך, שכן התובע 1 הוא שבחר את אפיק ההשקעה, הוא שבחר את הכמויות, בחר את העיתוי, ידע לתת הוראות לרכישת האופציות ומכירתן, לרבות הגדרת האופציה (מסוג CALL או PUT) וכן קביעת גבולות הפעולות שבצע LIMIT) ).

המלומדת רות פלאטו-שנער מציינת בספרה דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית דלעיל (עמ' 409-408), כי השאלה אם הלקוח הוא תמים או מתוחכם אינה נמדדת לפי תוצאות ההשקעה. גם משקיע מתוחכם הבקיא במאטריה עלול להפסיד את השקעתו ולהיפך. תחכומו של המשקיע תבוא לידי ביטוי לא במידת ההצלחה של ההשקעה אלא בהיבטים אחרים, כגון: האמצעים שהלקוח נעזר בהם לשם קבלת החלטות ההשקעה שלו (כמו מעקב שוטף אחר התנהגות הבורסה ושוק ההון, עיון בתשקיפים הקשורים לשוק ההון ומעקב שוטף אחר מידע כלכלי באמצעי התקשורת) ; יכולתו של הלקוח להצליב מידע, לשאול שאלות רלוונטיות, לדון במידע ולהעריכו כראוי; לימוד מסודר של הלקוח את תחום שוק ההון; דרך התנהלות הלקוח מול הבנק; היקף פעילות הלקוח; תדירות ביצוען של הפעולות; אופן ביצוע הפעולות, וכדומה).

כמו כן כבר נקבע לא אחת בפסיקה, כי היותו של אדם מומחה או בקיא ברזי מערכת המניות והאופציות, אין בכך כדי לגרוע מאחריות הבנק לבצע גילוי נאות בו הוא מחויב מכוח הדין. עם זאת, היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק, משתנים ממקרה למקרה ומושפעים הן מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, הן מהפעולות המבוצעות על ידי הלקוח והן מהלקוח עצמו ונסיבותיו האישיות. כך כאשר מדובר בלקוח שאינו בקיא ואינו מעורה בתחום הפיננסי היקף חובת הנאמנות גדל (ר' ת.א. (ת"א) 21333/01 דרעי אברהם נ' בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [פורסם במאגר משפטי] פסקה 21 לפסה"ד, וכן ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2) 145, 161.

מהעדויות והאסמכתאות שבפני התרשמתי כי התובע 1 הינו משקיע מתוחכם, כשהאמור חל לא רק לגבי תחום המניות אלא גם לגבי תחום אופציות המעו"ף. מסדרת השיחות שצירפו התובעים לתצהיריהם לא ניתן להתעלם מהידע הרב שהפגין התובע 1 שאף עדכן לא אחת את המוקדנים עצמם בתנודות שנעשו בארץ ובחו"ל והסיבות לכך תוך שהוא מעלה ספקולציות עתידיות לגבי הכיוון בו יטה השוק. כמו כן, ניתן ללמוד על כך הן מתדירות שיחות הטלפון שקיים עם נציגי הנתבע ותכיפותן, משך השיחות (שיחות ארוכות שלעיתים נמשכו כחצי שעה), הן מהעובדה כי במהלך השיחה מבקש להתעדכן מספר פעמים על כיוון של אופציה זו או אחרת. מתוכן השיחות שצורפו לתיק המוצגים של התובעים עצמם עולה בירור כי התובע 1 ניהל את השקעותיו באופן אינטנסיבי ונתן הוראות רבות לקנייה ומכירה של ניירות ערך על בסיס יומי, וזאת על מנת להשיא את רווחיו ככל האפשר, תוך מודעות לטיבן של הפעולות שביקש לבצע והסיכון הרב הכרוך בהן. עוד עולה כי בחלק גדול מהמקרים דווקא נציגי הנתבע הם שניסו לרסן את התובע ולצנן את התלהבותו מליטול סיכונים גדולים מדי. כך נציגי הנתבע הציעו לתובע 1 להמתין לשעה מאוחרת יותר על מנת לראות את המגמות והשינויים החלים באופציות על סוגיהן השונים ותוך שהם "מרעננים" את זכרונו שוב ושוב בדבר היות אופציות מכשיר מסוכן שאין להקל ראש בסיכונים הגלומים בו.

גם מעיון בפסק הדין ת.א. (חי') 26147/01 יואב אברמוב נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ אשר צוטט בסיכומי התובעים, אין ללמוד ממנו על המקרה נשוא דיוננו. בית המשפט אכן קבע כי הבנק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו באשר פקידיו לא נהגו כפי שיועץ השקעות סביר ונבון היה נוהג בנסיבות העניין.

יחד עם זאת עובדות המקרה שם שונות מהמקרה שלפנינו. ראשית, מדובר בפסק דין שניתן בערכאת בית משפט שלום אשר איננו מהווה תקדים מחייב, ובית המשפט ביסס את קביעותיו בפסק דינו הנ"ל גם על העובדות הבאות: התנהגותו האלימה של התובע בעטייה הוגשו נגדו תלונות במשטרה, רמת השכלתו הנמוכה, מצבו הבריאותי הלקוי ואף גילו הלא צעיר (פסקה 66 לפסק הדין). עובדה נוספת אשר נלקחה בחשבון עניינה התרשמותו של בית המשפט מעדויות פקידי הבנק כי לנגד עיניהם עמד אינטרס של הבנק ולאו דווקא זה של התובע (פסקה 67 לפסק הדין). כמו כן ריחפה ברקע העובדה כי בעברו היה התובע מאושפז תקופות שונות במוסדות לבריאות הנפש עקב מחלת הסכיזופרניה ממנה סבל, זאת הגם שמהתרשמות בית המשפט בשונה מעדות המומחה, התובע הצטייר בפניו כמי שידע לעמוד על דעתו וקשה היה לקבל את הערכה כי ביטל את עצמו אל מול דמות פקידי הבנק (פסקה 46 לפסק הדין).

זאת ועוד, בענייננו, התובע 1 הוחתם על כתב התקשרות לביצוע עסקאות באופציות בו נכתב בצורה מפורשת, כי התובע מכיר היטב את מהות העסקאות לסוגיהן (סעיף 3.1), כי הוא יודע שמסחר באופציות טומנות בחובן דרגת סיכון גבוהה וכן מודע לסיכון הרב הגלום בהן (סעיף 3.2), כן כי הוא יודע שכל האחריות לכל הוראה מכל סוג שהוא שהועברה טלפונית לידי הבנק או לידי הברוקר חלה עליו כמו גם כל נזק שייגרם כתוצאה מכך (סעיף 8.5) ובשולי כתב ההתקשרות מצוין כי התובע מאשר כי קרא והבין את האמור לעיל, קיבל את ההסברים שביקש וכן קיבל העתק של כתב התקשרות זה ושל המתאר הרלבנטי לגבי הנכסים שבהם אני מעוניין לסחור (סעיף 9). מעבר לכך וכפי שפורט לעיל ביתר הרחבה מחומר הראיות עלה כי התובע 1 אף הוזהר טלפונית במספר הזדמנויות שונות ע"י גורמים שונים מהבנק על הסיכון הכרוך במסחר באופציות. מכאן הנני קובע כי די במסמכים שהוצגו בפני בית המשפט כדי לקבוע כי הבנק קיים את חובותיו על פי דין לגילוי נאות בעסקאות אשר בוצעו.

אל כל זאת מצטרפת עדותו של התובע 1, אשר נשאל מדוע בפגישותיו עם מנהל סניף הבנק כשבועיים וכחודש אחרי שהשקעותיו ירדו לטמיון לא מצא לנכון ליידע אותו בדבר הייעוץ הכושל לכאורה שניתן לו או בדבר ההתנהלות הרשלנית של פקיד הבנק לה הוא טוען. תשובותיו שניתנו לעניין זה אינן מספקות: תחילה השיב כי אינו זוכר ולבסוף טען כי לא ידע כי קיימת אופציה כזו (פרוטוקול, עמ' 15, שורות 9-29, עמ' 16 שורה 3).

כן מתצהירו ומעדותו של מנהל סניף הבנק מר וייס עולה, כי הוא נפגש עם התובע 1 כשבועיים- שלושה לאחר מכירת האופציות. באותה שיחה עלה נושא ההפסדים שספג בהשקעותיו באופציות אלא שלדברי מר וייס התובע 1 אמר לו "כי הוא יודע להפסיד בכבוד". כן עולה, כי לא זו בלבד שהתובע 1 לא הלין בפניו על אופן ההתנהלות הרשלנית לשיטתו, לא טען בפניו כי קיבל ייעוץ כלשהו מפקידי הבנק ואף לא הטיל את האחריות על מי מהם אלא ביקש הלוואה כדי להמשיך ולהשקיע בניירות ערך וכבטוחה הציע אף למשכן את רכבו (פרוטוקול, עמ' 16, שורות 21-19).

כן מצאתי לנכון להתייחס לטענה נוספת שהועלתה לראשונה ע"י התובעים רק במסגרת חקירתה הנגדית של הגב' ליאורה הס, מי שהייתה מנהלת הלקוחות ויועצת השקעות בסניף בו נוהל חשבון הבנק של התובעים. עניינה בעובדה כי הבנק אפשר חריגה ממסגרת האשראי של התובעים לצורך המסחר באופציות ואגב כך ביצע פעולה של העמדת אשראי לתובעים לשם המשך פעילותם במכשיר מסוכן זה. מעבר לעובדה כי טענה זו מהווה הרחבת חזית מובהקת והועלתה לראשונה רק במסגרת החקירה הנגדית כאמור, אלא שגם לגופו של עניין לא מצאתי בה כל ממש. היא נטענה בלשון רפה וללא שפורטו הנסיבות בהן בוצעה חריגה כאמור דהיינו, האם הקצאת האשראי נעשתה בהסכמת התובעים או שמא לא ידיעתם וכן ללא שכימתו כנדרש את הנזק לכאורה אשר נגרם כתוצאה ממתן אשראי זה וכן לא הועלתה טענה כגון חיבוץ ולא הוכח כי הבנק פעל רק לשם קידום מטרותיו הוא עת אפשר חריגה ממסגרת האשראי לתובעים.

המלומדת רות פלאטו-שנער בספרה דלעיל (בעמ' 382-381) גורסת כי אין כל פסול במתן אשראי ללקוח לצורך רכישת ניירות ערך, אף אם מדובר בהשקעה ספקולטיבית במיוחד. כל עוד מקפיד הבנק לקיים את הוראות הדין ופועל לשמירת האינטרס של הלקוח מכוח חובת האמון המוטלת עליו אין בכך פגם. במקרה שלפני לא הוכח כי הבנק היה מנוע משיקולים זרים וכי היה מעוניין בקידום האינטרס האישי שלו במחיר פגיעה באינטרס של הלקוח או כי נהג תוך אדישות ואי אכפתיות כלפי אינטרס התובעים ואף לא נטענה טענה כזו.

בת.א. (ת"א) 107818/00 אברהם דרעי נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם במאגר משפטי] התבררה תביעת לקוח כלפי בנק בעילה נזיקית בגין התנהלות רשלנית של הבנק, בין היתר בנוגע למדיניות הקצאת האשראי של הבנק. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת אגי זהבה בפסקה 41 לפסק הדין:
" מסכימה אני עם עמדת הבנק, כי הבנק אינו צריך לשמש לתובע שוטר ושומר מפני עצמו. הבנקים, ואפילו יועצי ההשקעות בבנקים, אינם האפוטרופסים הכלכליים של לקוחותיהם. בניגוד לדעת התובע, פקידי הבנק אינם צריכים למנוע השקעה ספקולטיבית בכספי האשראי שהוקצה. אלך עוד צעד ואומר, שגם אין למנוע מן הבנקים ליתן אשראי לצורך השקעה ספקולטיבית, שכן עיסקו של הבנק במסחר בכסף, במתן הלוואות וקבלת ריבית. זוהי הסחורה של הבנק. הפן של הבטחונות נועד להבטיח את הבנק לקבלת כספו, ולא את הלווה שקבל את הכסף והשתמש בו כרצונו. "אי נטילת בטוחות הולמות היא סיכון שהבנק לוקח על עצמו ואין בכך ולא כלום לחבותו של המבקש להחזיר את ההלוואות אם אין בבטוחות כדי לפרען" [ ראה כב' השופטת אלמגור בת.א. 50999/96, ת.א. 46330/96 בנק הפועלים בע"מ נ' יהודה גל (גזולי)]. (ההדגשות אינן במקור – מ.ת.)

ברוח דומה ובמסגרת פסק הדין שניתן בע"א (חי') 2668/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' פוגל חנוך [פורסם במאגר משפטי] נדונה סוגיה דומה לזו שם הועלתה טענה לפיה הבנק העמיד ללקוח אשראי לשם רכישת קרן נאמנות ואגב כך נדונה השאלה, האם בעצם העמדת האשראי יש משום הפרת חובת הנאמנות והזהירות כלפי המשיב (הלקוח). נקבע כי הקצאת אשראי אינה מהווה הפרה של חובת הנאמנות של הבנק כלפי הלקוח, וזאת הגם שבנסיבות העניין הוכח כי הקצאת האשראי נעשתה ללא ידיעתו של המשיב אלא הוחתם על הקצאה כזו אך בדיעבד. עוד נקבע כי מדובר בהצעה בלבד והלקוח רשאי היה לסרב לקבלה, ועל כן גם אם נודע ללקוח אודות הקצאת האשראי רק כמה ימים לאחר ההקצאה ולא קודם לכן לא הייתה כל כפייה על הלקוח להשתמש במסגרת אשראי זו והלה יכול היה שלא להשתמש בה ואף לדחותה או לבקש לבטלה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אין בהקצאת האשראי משום כפיה או התערבות מצד הבנק בפעולותיו של המשיב ובדרך בה בחר לנהל את השקעותיו ולעניין זה ר' גם ת.א. (ת"א) 2759/98 מזל ושלמה יעקבי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ [פורסם במאגר משפטי]. מה גם שבנסיבות המקרה שלפנינו יש סבירות גבוהה להניח כי החריגה ממסגרת האשראי התאפשרה לאור ההלוואה שנטל התובע 1 בתמורה לשעבוד רכבו, כפי שעלה מעדותו של מנהל סניף הבנק (פרוטוקול, עמ' 16, שורות 21-19).

הוכחת שיעור הנזק
די היה בכל האמור לעיל על מנת לדחות את התביעה, אולם אתייחס בקליפת אגוז גם לעובדה כי לא הוכיחו התובעים את טענותיהם בעניין כימות הנזק.

לעניין שיעור הנזק הנתבע ניתן למצוא התייחסות קצרה ולא ממצה במסגרת סעיפים 66-61 בסיכומם מטעם התובעים ובסעיף 34.1 לסיכומי התשובה. לטענת התובעים, ניתן ללמוד על גובה הנזק הנטען מפירוט הפעולות שבוצעו ומפלט הפעולות שבוצעו ואשר צורפו הן כנספח ב' לתצהיר התובע 1 והן כנספח ג' לתצהירו של פקיד הבנק, וכי ניתן להיעזר בעדותה של הגב' הס לעניין חישובי ערך ההשקעה באופציות אשר מורכב ממכפלת מספר היחידות שנרכשו במחיר (פרוטוקול, עמ' 28, שורות 22-21). הנני דוחה טענה זו וקובע כי התובעים לא הוכיחו את נזקם, לא הציגו כל חוות דעת חשבונאית מסודרת, לא הציגו תחשיבים ו/או נתונים מספריים ומשכך לא יצאו ידי חובתם בעניין הוכחת שיעור הנזק. ברי כי על התובעים רובץ הנטל להעמיד בפני בית המשפט נתונים המספיקים על מנת להעריך את שוויו של הנזק הנטען. אין די בהוכחת הנזק כשלעצמו, על התובעים להוכיח אף את שיעורו של הנזק הנתבע כאשר רמת ההוכחה הנדרשת היא רמת הוכחה סבירה שתיקבע על-פי נסיבות המקרה (ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון, פד"י נג(3) 433, 446). מקום בו הוכחת שיעור הנזק מסובכת מעצם טיבה יש להקל ברמת ההוכחה הנדרשת, אך לא כך הוא במקרה דנן.

סיכום
כפי שפורט בהרחבה לעיל, דין התביעה להידחות. לאחר שבחנתי את הראיות שהונחו בפני, הנני סבור כי התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה לעניין הפרת החובות עליהן הצביעו בכתב תביעתם. בפרט, לא הוכחה העילה העיקרית שבסיס תביעתם אשר עניינה בקבלת ייעוץ רשלני ע"י הבנק ואף לא הוכח כי התובעים כלל קיבלו ייעוץ מהבנק. לא זו בלבד, לא הרימו התובעים את נטל ההוכחה לעניין שיעור הנזק הנתבע ולא הוכח כי קיים קשר סיבתי הדוק בין מעשי ההפרה הנטענים לבין הנזק הנתבע ואשר שיעורו לא הוכח כאמור.

אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובעים לשלם לנתבע ביחד ו/או כ"א לחוד שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הגדרת לקוח בנק

  2. לקוח בנק מועדף

  3. עורך דין נגד בנק

  4. אי כדאיות כלכלית

  5. חוק הבנקאות רישוי

  6. תביעה נגד בנק יהב

  7. התיישנות תביעת בנק

  8. פקודת הבנקאות, 1941

  9. הצעת חוק בנק מח עצם

  10. תביעה נגד בנק איגוד

  11. תביעה נגד בנק לאומי

  12. התניית שירות בשירות

  13. העברה בנקאית בטלפון

  14. היתר עיסקא בנק לאומי

  15. חוק שירות לקוחות בנק

  16. סמכות המפקח על הבנקים

  17. חיוב כפול של לקוח בנק

  18. תביעה נגד בנק דיסקונט

  19. הברחת נכס משועבד לבנק

  20. תנאי מקפח בחוזה בנקאי

  21. סירוב בנק לפריסת חובות

  22. עורך דין לענייני בנקאות

  23. בקשת בנק לפסק דין חלקי

  24. עורך דין לענייני בנקים

  25. התיישנות תביעה נגד בנק

  26. התיישנות תביעה נגד בנק

  27. אחריות הבנק כלפי ערבים

  28. העברה בנקאית ע''י מתחזה

  29. דחיית טענת מרמה נגד בנק

  30. הודעת הבנק ללקוח באיחור

  31. מחיקת המילים למוטב בלבד

  32. מכתב הצהרת כוונות מהבנק

  33. אי מתן שירות בנקאי במועד

  34. עצימת עיניים מצד לקוח בנק

  35. תביעה נגד בנק ערבי ישראלי

  36. התניה פסולה של שירות בנקאי

  37. תביעת בנק נגד ערב של חברה

  38. מניעת מכירת רכב ע''י הבנק

  39. חוב לבנק על מסחר באופציות

  40. זכויות מוכר מול זכויות בנק

  41. העברה בנקאית ללא מסמך בכתב

  42. העברת עובדת בנק לתפקיד אחר

  43. תביעה לתשלום יתרת חוב לבנק

  44. תקופת צינון למפקח על הבנקים

  45. חיוב הבנק (צד ג') בחוב הפסוק

  46. מימוש בטוחות - תביעה נגד בנק

  47. הלוואה חוץ בנקאית ללא הסכם בכתב

  48. בקשה לחייב לחתום על מסמכים בבנק

  49. איך מוכיחים התניית שירות בשירות

  50. הקפאת הרשאה לביצוע עסקאות מט''ח

  51. האם הבנק התנה קבלת שירות בשירות ?

  52. צו הבנקאות (אגרות), התשמ"ג-1983

  53. תביעה של בנק הפועלים על יתרת חוב

  54. אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות

  55. תביעת בנק על חוב בחשבון עובר ושב

  56. הודעה בדבר מסירת פרטי זיהוי לבנק

  57. פיצוי מהבנק על דיווח ל-BDI על חוב

  58. תביעת בנק בגין חוב בחשבון של חברה

  59. תקלה באתר בנק לאומי - תביעת פיצויים

  60. עורכי דין המתמחים בתביעות נגד בנקים

  61. הודעה על מתן הוראות ניהול בנקאי תקין

  62. תביעה של בנק בגין חובות אישיים של ערבים

  63. צו הבנקאות (מוסדות כספיים), תש"ל-1970

  64. בקשת מנהל מיוחד למימוש נכס משועבד לבנק

  65. הודעה על תיקון הוראות ניהול בנקאי תקין

  66. התניית שירות בנקאי בפתיחת תוכנית חיסכון

  67. טען כי לא קיבל מהבנק התראה לפני מכתב ההגבלה

  68. לאיזה בית משפט מגישים תביעה נגד לקוח של בנק

  69. צו הבנקאות (פיקדונות ללא תנועה), התש"ס-2000

  70. כללי הבנקאות (הביקורת הפנימית), התשנ"ג-1992

  71. נטען כי הבנק ראה את שני החשבונות כאובליגו אחד

  72. חוק לתיקון פקודת הבנקאות (מס' 9), תשכ"ט-1969

  73. רכישת אופציות על מדד המעו''ף - תביעה נגד בנק

  74. הודעה על שינוי במועד תחולת הוראות ניהול בנקאי תקין

  75. טענו שהבנק הסתיר את המסמכים הרלבנטיים לשאלת ההתיישנות

  76. הוראות הבנקאות (הצגת דו"ח כספי שנתי ופרסומו), התשנ"ב-1991

  77. בקשה שבית המשפט יכריז כי השעבוד גובר על השעבוד לטובת בנק לאומי לישראל

  78. כללים חשבונאיים לחישוב נזילות חובה ונזילות בפועל של תאגידים בנקאיים

  79. תקנות מס הכנסה (הנחה ממס על פקדון במטבע ישראלי בתאגיד בנקאי), התשמ''א-1981

  80. כללי הבנקאות (רישוי) (הגדרת הון תאגיד בנקאי לענין סעיף 23א לחוק), התש"ן-1990

  81. צו הבנקאות (שירות ללקוח)(ביטול הפיקוח על שירותים בנקאיים מסוימים ושינויו במקרים אחרים), התשס"ח-2008

  82. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון